臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上易字第6號上 訴 人 崧創營造有限公司法定代理人 李佳珉訴訟代理人 謝秉錡律師複 代 理人 許富傑被 上 訴人 行政院農業委員會水土保持局臺中分局法定代理人 徐森彥訴訟代理人 楊盤江律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年11月28日臺灣臺中地方法院101年度建字第54號第一審判決提起上訴，本院於102年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國九十九年五月四日辦理「北田溪石棟湖支流整治工程（下稱系爭工程）」第二次招標，由上訴人以新臺幣（下同）867萬元得標，雙方並於同年月十四日簽立採購契約書（下稱系爭契約書），工期為一百六十日曆天。系爭工程分二工區，上訴人施工時，於九十九年十一月四日發現第一工區之擋土牆有桃花心木，而地主表示不願移除，因而無法施作，被上訴人之監造單位黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明公司）建請被上訴人變更設計，調整擋土牆之樁號，被上訴人於同年月十五日派人會勘後，結論為：「考量第一工區支流之水量及上方道路行車安全，延長該支流整治長度約二十公尺；另增設靜水池一座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內」，而為變更設計之決定，被上訴人於同年月十七日發函表示同意，並於同年十二月十三日（誤載為十二月九日）發出變更契約書，惟卻僅於變更書同意工期延長七天。上訴人對此決定難以接受，即向黎明公司申請展延工期四十七天（即因不可歸責於上訴人事由而停工期間：自十一月四日發現桃花心木無法繼續施作而停工起，迄十二月十三日被上訴人同意契約變更止，計四十日，工程備料七日曆天），經黎明公司亦以此認為此非可歸責於上訴人之事由，故建請被上訴人同意上訴人請求展延工期為四十七日，但為被上訴人所拒絕。經上訴人再請求被上訴人召開協調會，黎明公司再次表示「旨揭核定之施工網狀圖，第一工區與第二工區均屬主要徑工程，然第一工區因桃花心木地主不同意移除及支流上游新增護岸設計，確已影響主要徑工程」，因而建請召開協調會，亦為被上訴人所拒絕。再被上訴人核發之契約變更書，追加工程價金60餘萬元，合計工程總價金為931萬5071元，於上訴人施作完成，而為被上訴人驗收時，被上訴人即有如數給付之義務。然被上訴人以上訴人逾越工期一百零七日為由，扣減工程款99萬6713元（計算式：0000000元0.001107＝996713元）。依系爭契約書第十七條之規定，廠商未依照契約規定期限完工，逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算，但契約第七條約定履約期限之增減：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響工程進度作業之進行，而需展延工期‧‧‧⒋因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⒎其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」，上訴人之情形符合上開二項展延工期之事由，茲說明如下：①上訴人自九十九年十一月四日發現桃花心木，因而停工，監造單位建請變更設計。同年月十五日雙方會同監造公司會勘，亦認為應變更設計，及至十二月十三日被上訴人變更設計，此四十日曆天期間，上訴人無從施工，而靜待被上訴人進一步指示，此誠屬不可歸責於上訴人事由而停工，上訴人請求展延工期，應為合理。黎明公司亦認為此非可歸責於上訴人之事由。②因支流上游經被上訴人於變更契約書中指示延長支流整治二十公尺，上訴人需備料，預計七日曆天，上開請求，亦經黎明公司同意應予展延工期。③另依被上訴人核發之變更契約書，要求上訴人增設靜水池，延長支流、設截水牆，經上訴人估算工程進度表約需三十一日曆天，此亦應計入展延工期中。④上訴人可請求展延工期為七十八日，扣除被上訴人於變更契約書中同意展延工期七日，尚可請求七十一日展延工期。而上開七十一日之工期展延，乃屬非可歸責於上訴人事由而停工，致令逾越工期，被上訴人以上訴人逾期一百零七日，處以違約金，而扣減工程款，然上訴人應受逾期違約金處罰者，僅三十六日曆天，是被上訴人僅可就三十六日曆天處以違約金罰鍰，亦即上訴人僅需遭扣款33萬5343元（計算式：0000000元0.00136＝335343元），被上訴人卻扣款99萬6713元，則被上訴人應給付上訴人66萬1370元（計算式：
996713元－335343元＝661370元）等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人66萬1370元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人66萬1370元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：依契約規定展延工期或不計工期之條款有三處，契約主文第七條履約期限增減、契約附錄H.2第⑶項不計日曆天及契約附錄H.4展延工期，是上訴人主張展延工期或不計工期皆不符上述約定，於法無據，理由如下：①依據契約主文第七條第一項之規定，系爭工程於第二次變更設計時，於變更契約書中已合意增加七日曆天，故無需再增加展延工期。上訴人以第一工區之擋土牆有桃花心木，地主不願移除為由要求會勘及展期；另有民眾陳情第一工區支流護岸僅施作十公尺，長度不足。經現場會勘後，關於桃花心木影響施工問題，被上訴人同意調整第一工區AOK+000擋土牆、箱涵及座槽長度；而就民眾陳情部分，因參考第一工區支流之水量及上方道路行車安全，決議延長該支流整治長度約二十公尺，另增設靜水池一座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內，其施工地點位於第一工區。就上開變動因素，兩造及監造單位因而於九十九年十二月九日簽訂變更契約書，合意工期延長七天。是依據契約主文第七條第一項規定，系爭工程於第二次變更設計時，於變更契約書中已合意增加七日曆天，故無由再增加展延工期。②上訴人申請展延或不計工期規定，不符合契約主文第七條第二項工程延期約定，依法無據：不符合第１、２、３、５、６、８、９、款之規定。辦理變更設計得申期展延工期者，須確非可歸責於廠商，並影響工程進度作業之進行。惟上訴人於施工前即已進行放樣，應已知悉一工區擋土牆有桃花心木影響施工，卻於工程逾完工期限後始申請展期，乃可歸責於上訴人之事由；且上訴人於變更設計期間仍繼續施工，未影響工程進度作業之進行，亦不符合上開得申請展延工期之規定，有空照圖可證，在變更設計期間上訴人仍在一、二工區施作。上訴人並不符合第４款約定。不符合第７款約定－「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」：⒈系爭契約書約定上訴人應於九十九年五月二十四日開工，上訴人亦於同日檢具開工報告書申報開工。上訴人於申報開工後，曾於九十九年五月二十五日、二十六日，及六月三日起至九日止至現場「測量放樣」，亦即以線條或模具而非實物之方式，將設計圖上所呈現之平面、立面或造型展示在現場。系爭工程應自開工之日起一百六十日曆天內完工，即完工日期為九十九年十一月二日。上訴人既已測量放樣，應已知悉系爭工地上有桃花心木，卻直到逾越完工期限後始以同年月三日、四日發函稱一工區AOK+000擋土牆施工中心線上有一棵直徑五十公分、高於三層樓的桃花心木，而要求會勘及展延工期，而上開函文被上訴人均於九十九年十一月八日收受，惟倘桃花心木有影響工程進行，上訴人應於當時放樣完成後立即提出，而非於工程逾期且進度落後百分之二十四後始申請展延，此有故意或重大過失之情節，違反誠信原則，為可歸責於上訴人。⒉上訴人曾於一百年九月間向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，請求增加工期七十一天，並追回66萬1370元，該會召開二次調解會議，調解委員表示因上訴人於變更設計期間仍繼續施做，並非全部工程無法進行，且調解委員亦表示若桃花心木影響工程進行，上訴人應於申報開工後之放樣時發現並提出展延或不計工期，而非工程逾期後才提出，故委員不認同上訴人之請求，上訴人乃撤回調解之申請。可見桃花心木，若有影響工程進行，應於當時放樣完成後立即提出，而非於工程逾期且進度落後始申請展延，有故意或重大過失之情節，可歸責於上訴人。⒊上訴人雖經黎明公司申請因桃花心木影響工程展延或不計工期，惟依據本條文需「經機關認定」，但被上訴人並未同意，故不符合第７款約定。③上訴人主張展延工期或不計工期，依施工日誌及監造日誌顯示變更設計期間，上訴人皆有工程施做，非全部工程不能進行，亦非全天無人到工地施工，故不符契約附錄H.2第⑶項不計日曆天，依法無據：上訴人自九十九年十一月三日應完工之日起，至一百年二月二十六日實際竣工之日止，除一百年二月一日起至同年月七日止，農曆過年期間七日未施工外，其餘均一直施工未曾間斷，故上訴人請求追加七十一天之展延工期無理由。依上訴人提出之「施工與品質計畫書」第八頁「工程施工網狀圖」，及上訴人提出訂為契約附件之「工程施工進度表，系爭工程之二個工區於九十九年六月間開挖整地後即同時施工。關於桃花心木影響施工問題，上訴人係依契約附錄「H開工、暫停、工期展延及延誤」H2⑶
(B)請求展延工期。惟上開約定之內容為「工程契約規定為日曆天者，工程開工後每日為一日曆天，但有下列情事之一，且全天確無工人到工地施工者，得不計日曆天‧‧‧（B因辦理變更設計，致全部工程不能進行者」。依據黎明公司所製作之施工日誌，及監工日誌之重要事項記錄內容要點予以整理列表，可知上訴人於九十九年十一月三日應完工日期之進度僅百分之七十四‧八四三，桃花心木所在之第一工區與第二工區相距不到五百公尺，上訴人自九十九年十一月三日起至一百年二月二十六日實際竣工之日止，除春節停工七天外，其餘日期均在施作鋼筋綁紮、混凝土澆置、打底、範本組立、靜水池開挖等主體工程項目，且於上開期間第一、二工區均進行施工，不符合得申請展延工期或不計工期之約定。④上訴人主張展延工期或不計工期，因桃花心木逾預定完工日時發現可歸責於上訴人，且施作桃花心木部分之道路下邊坡擋土牆並不影響工程進度作業之進行，故不符契約附錄H.4展延工期：桃花心木位於本件工程AOK+000處邊坡道路，有圖序1-28之平面配置圖可稽，不在主體工程範圍內，於第二次變更設計時，將主體工程旁道路下邊坡擋土牆左側長度從三百九十五公分減為二百四十五公分，不影響第一工區及第二工區之施工進度，亦有圖序5-28之主流橫斷面㈠可證。另從施工中及施工完成後之照片可清楚看出桃花心木不在主體工程範圍內，而係在主體工程旁之邊坡道路上，工程之進行不受影響。被上訴人於一百零一年五月八日召集當地里長、臺中市水土保持技師公會及財團法人臺灣省水土保持技師公會派代表到現場履勘，認定桃花心木所在位置明顯不影響整體工程施工進度。此外，亞際公司水土保持技師張緯東亦於同年月二十一日出具評估報告，認為「⒈該工程進度嚴重期係因上訴人施工控管不當所致。⒉一工區桃花心木之存在應於施工前之放樣時即發現，且其不影響一工區整體工程及二工區工程之施作。」查依施工及監造日誌記載，九十九年十一月三日應完工，但上訴人進度落後約百分之二十四，尚有未變更之○○○區○○○道路周邊擋土牆、#1固床工、護岸B0K+ 001.03～B0K+26.42、#2固床工、護岸B0K+32.02～B0K+37.09、靜水池一座、豎排塊石一處、斜坡式護坦三處、道路鋪設等尚未施作，及第一工區未變更部分之工項為混凝土座槽A0K+000～A0K+060、NO1.集水井及箱涵、版橋等尚未施作，約計有247萬8000元未完成，占契約百分之二十八‧五。於九十九年十二月十三日變更設計完成後，進度落後約百分之十五，尚有未變更之第二工區道路周邊擋土牆、護岸B0K+001.03～B0K+26.42、#2固床工、護岸B0K+32.02～B0K+37.09、靜水池一座、豎排塊石一處、斜坡式護坦三處、道路鋪設等尚未施作，及第一工區未變更部分之混凝土座槽A0K+000～A0K+005、版橋等工項尚未施作，約計有143萬9000元未完成，占契約百分之十六‧五。而桃花心木旁之道路下邊坡擋土牆屬減作的部分，卻直至九十九年十二月二十五日才施作，道路下邊坡擋土牆減作約1萬5300元後，約計有11萬3000元，占契約百分之一‧二。可見變更設計期間仍有工程施做，上訴人所言靜待進一步指示施作非屬實，故施作桃花心木部分減作之下邊坡擋土牆不影響工程作業之進行。再開工後上訴人延遲進場施作，工程落後，多次函文催趕或提趕工計畫，仍無法如期完成，顯見工程控管不良：①系爭工程於九十九年五月二十四日開工，查施工及監造日誌，廠商於同年月二十五日起至六月九日放樣後，至同年七月九日第二工區機具進場，同年八月十四日第一工區#10固床工基礎開挖，故實際開工日已逾合約規定之九十九年五月二十四開工日至少約四十五至八十日曆天，已延遲施作；於施工期間實際進度仍落後，被上訴人於工程施工期間亦多次函文請上訴人儘速進場施作、或進度落後提送趕工進度書，但上訴人仍無法如期完成，顯見上訴人工程控管不良，實務經驗不足。②上訴人將契約天數一百六十七天之工程，施作二百七十四天才完成，嚴重逾期，顯見上訴人工程控管不良，實務經驗不足。③兩造間有三件工程契約，除系爭工程外，其餘二件皆逾期完工，顯見上訴人工程控管不良，實務經驗不足。⑶依證人林健榮之證述，與監造日誌不符，證人林健榮又不清楚契約中「不計工期」之要件，亦不清楚監造之責，其現場實務經驗不足、專業知識不足，未善盡監造之責，足見證人林健榮關於變更設計期間上訴人無法施作、網狀圖是雙要徑、桃花心木影響工程進行等證詞不實，不足做為本提問的判斷，黎明公司及證人林健榮附和上訴人之主張，稱桃花心木影響工程應展延工期四十七天，並不足採等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、兩造於九十九年五月十四日就「北田溪石棟湖支流整治工程」簽訂承攬契約。
㈡、系爭工程之期限為一百六十日曆天，上訴人依約應於九十九年五月二十四日開工，於九十九年十一月三日完工。上訴人於九十九年五月二十四日申報開工，於一百年二月二十六日實際竣工。
㈢、上訴人於九十九年五月二十五日、同年月二十六日、同年六月三日、同年月九日測量放樣。
㈣、監造單位黎明公司於九十九年十一月四日致函被上訴人表示第一工區AOK+000擋土牆因桃花心木阻礙影響施作，經與地主協調後，其表示不同意移除該樹，建請被上訴人派員現場勘驗決議後續方案，被上訴人於同年月八日收受該函。
㈤、兩造與黎明公司基於上開函文，而於九十九年十一月十五日至現場召開「北田溪石棟湖支流整治工程」協調會，會議結論為「考量第一工區支流之水量及上方道路行車安全，延長該支流整治長度約二十公尺；另增設靜水池一座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內」。
㈥、基於上開會議結論，被上訴人於九十九年十一月十七日以水保中治字第0000000000號函表示同意變更契約。兩造並於九十九年十二月九日簽立變更契約書（第二次變更），變更內容為：「⒈為保護第一工區OK+040右側住家安全，移除OK+000～+020段漿塊石，改於OK+018～OK+050右側附近施設截水牆，將坡面水流安全導入本工程水溝內。⒉考量第一工區支流之水量及上方道路行車安全，延長該支流整治長度約二十公尺；另增設靜水池一座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內。」（僅變更內容第二項與上開會議結論有關），備註欄記載：「本次工期延長七天，至上次核定工期完工日期一百六十日曆天，本次完工日期為一百六十七日曆天。」，且兩造對該變更契約書上所有印文真正不爭執。
㈦、黎明公司於一百年一月二十八日發函表示上訴人申請展延工期四十七日曆天，並認非可歸責於上訴人，建請被上訴人同意上訴人展延申請，惟被上訴人於同年二月一日發函表示無法同意。
㈧、系爭工程結算金額為931萬5077元，工程結算驗收證明書記載上訴人逾期一百零七天，違約金99萬6713元。
㈨、系爭工程契約附錄H「開工、暫停、工期展延及延誤」為系爭工程契約之一部分。
㈩、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之系爭契約書、黎明公司函、會議紀錄、變更契約書、被上訴人函、工程結算驗收證明書；被上訴人所提出之開工報告書、監造日報表、系爭工程附錄等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、上訴人主張其可展延工期七十八日曆天，上開違約金罰款應扣除此七十八日曆天（含被上訴人已同意展期七日）有無理由？亦即上訴人主張自九十九年十一月四日發現桃花心木至同年十二月十三日被上訴人變更設計，此四十日曆天期間及備料期間七天，上訴人無從施工，係不可歸責於上訴人之事由而停工，有無理由？又依變更契約書，被上訴人要求上訴人增設靜水池、延長支、設截水牆，須再花費三十一日曆天，就此應展延工期三十一日曆天，有無理由？
㈡、有關上訴人逾期部分，被上訴人所得扣款之違約金為若干？
五、得心證之理由：
㈠、就上訴人主張自九十九年十一月四日發現桃花心木至同年十二月十三日被上訴人變更設計，此四十日曆天期間及備料期間七天，上訴人無從施工，係不可歸責於上訴人之事由而停工，有無理由部分：上訴人主張：系爭工程分二工區，伊於九十九年十一月四日發現第一工區之擋土牆有桃花心木，而地主表示不願移除，因而無法施作，黎明公司建請被上訴人變更設計，調整擋土牆之樁號，被上訴人派人會勘後，被上訴人發函同意，並為變更契約書，惟卻僅於變更書同意工期延長七天，伊遂向黎明公司申請展延工期四十七天，而黎明公司亦認此非可歸責於伊事由，建請展延工期為四十七日，但為被上訴人所拒絕等語；此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴、上訴人主張，兩造於九十九年五月十四日就「北田溪石棟湖
支流整治工程（即系爭工程）」簽訂系爭契約書，而系爭工程之期限為一百六十日曆天。又上訴人依約應於九十九年五月二十四日開工，並於九十九年十一月三日完工，而上訴人於九十九年五月二十五日、同年月二十六日、同年六月三日至九日於系爭工程工地實施測量放樣。再黎明公司於九十九年十一月四日以黎水字第R0000000號函知被上訴人，認第一工區AOK+000擋土牆因桃花心木阻礙影響施作，經與地主協調後，其表示不同意移除該樹，建請被上訴人派員現場勘驗決議後續方案，被上訴人於同年月八日收受上開函文等語，並提出系爭契約書、黎明公司函等資料為證（見原審卷第㈠宗第八至五十一頁），且為被上訴人所不爭執，上開事實，應堪信為真實。
⑵、依被上訴人所提出之系爭工程開標紀錄，足稽系爭工程係於
九十九年五月四日由上訴人得標（見原審卷第㈠宗第七頁），而被上訴人於九十九年五月六日會同上訴人、黎明公司及地方居民於系爭工程工地現場召開開工前說明會，並作成會議紀錄：「會議結論：⒉關於施工動線，請廠商及監造單位積極與地方居民溝通說明。」等語，並於當日以水保中治字第0000000000號函知上訴人，且依系爭契約書契約主文，記載：「廠商（即上訴人，下同）應於九十九年五月二十四日開工，並於開工之日起一百六十日曆天內全部完工。廠商應在上述期限內遞送開工報告書（須一併提送施工計畫、品質計畫、保險單及其收據正本；但施工計畫、品質計畫得於開工報告書之前提送），於開工日起開始施工‧‧‧」等語（見原審卷第㈠宗第八頁）。復依系爭工程之開工報告書載明：「⒉⍌依據契約主文首頁，一併提送施工計畫及品管計畫。」，有被上訴人提出開工報告書（見原審卷第㈠宗第八十九頁），及監造日誌為證（外放），是依上開會議紀錄、系爭契約書、開工報告書及監工日誌，可知系爭工程於開工前，被上訴人即會同上訴人、黎明公司現場履勘，並請黎明公司將該公司所設計之平面配置圖（即原審卷第㈡宗第三十四頁設計圖）之控制點位置資料表、主流曲線資料表、支流曲線資料表上座標向上訴人說明。又依被上訴人提出之上開監造日報表所示，上訴人於九十九年五月二十五日、二十六日、九十九年六月三日至九日於系爭工程工地實施測量放樣（見原審卷第㈠宗第九十至九十八頁），為兩造所不爭執〔見原審卷第㈡宗第一七七頁反面，兩造不爭執事項㈢〕，上訴人既於上開期日實施測量放樣，將系爭工程相關結構物點位置放樣，則上訴人至遲應於第一工區現場放樣時，即已知悉系爭桃花心木存在，且黎明公司亦函稱「承商發現桃花心木之時間為九十九年五月十日（應是六日之誤）會同水土保持局台中分局主辦人員於工區現場移交相關測量點位（置）時即發現」等語甚明，有黎明公司覆函一份在卷可稽（見本院卷第九十二頁），足見上訴人縱於召開開工前說明會時，尚未知悉系爭桃花心木存在於系爭工程範圍內，然上訴人至遲應於九十九年五月六日系爭工程工地實施測量放樣時知悉，是上訴人主張伊施作時不知系爭桃花心木存在於本件系爭工程範圍內云云，難謂可採。
⑶、又依被上訴人所提出之監工日誌、施工日誌，可知上訴人於
九十九年五月二十四日申報開工後，遲至同年七月九日始由機械進場、施工便道整地（見監工日誌之上開期日監造日報表；施工日誌之上開期日公共工程施工日誌，外放），此時累計工期已逾四十六日曆天，足見被上訴人辯稱上訴人施作系爭工程嚴重逾期之原因，乃係施工控管不當所導致等語，難謂無據。且本件經亞際公司評估時，結論亦稱「⒈該工程進度嚴重逾期係因原告（即上訴人）施工控管不當所致。⒉一工區桃花心木之存在應於施工前之放樣時即發現，且其不影響一工區整體工程及二工區工程之施作。」，有該公司評估報告附卷可稽（見原審卷第㈡宗第十八至二十一頁），益徵系爭工程遲誤，顯係可歸責於上訴人之事由，上訴人所舉證人林健榮於原審證稱，系爭桃花心木會影響工程施作等語，應不可採。從而上訴人主張因系爭桃花心木存在，使伊無法施作延誤工期四十日曆天及備料七日曆天，因而得延長工期四十七日曆天云云，為不足取。另黎明公司及證人林健榮附和上訴人之主張，稱系爭桃花心木影響工程應展延工期四十七天等語，亦不足採。
⑷、再黎明公司於九十九年十一月四日以黎水字第R0000000號函
覆上訴人，稱：「旨揭工程經查於第一工區AOK+000擋土牆施作位置遇有一棵米徑五十公分，高約十公尺之桃花心木影響施作，經與地主協調後，其表示不同意移除該樹，故建請貴分局現場會勘決議後續。」等語，並副知被上訴人（見原審卷第㈠宗第五十一頁），此嗣經兩造、黎明公司及地方人士於同年月十五日召開系爭工程協調會，並於備註載「本次工期延長七天，至上次核定工期完工日期一百六十日曆天，本次完工日期為一百六十七日曆天。」（見原審卷第㈠宗第五十三頁），是上訴人於九十九年十一月四日以崧（北）工字第000000000號函知黎明公司，說明系爭桃花心木有影響系爭工程施作，而經兩造、黎明公司及地方人士於同年月十五日召開系爭工程協調會，並簽訂變更契約書，就上開事項，同意延長工期七日曆天，而上訴人對上開變更契約書上所有印文為真正，並不爭執（見原審卷第㈡宗第一七八頁），從而縱認上訴人於九十九年十一月四日始發現系爭系爭桃花心木，然上訴人於兩造簽訂變更契約書時，亦同意延長工期七日曆天，則上訴人自應受上開變更契約書之拘束，尚不得再以任何事由而要求延長工期，況亞際公司評估報告亦載明：「變更設計圖說：㈠依九十九年十二月九日簽訂之第二次圖說圖號１、５、，其中該棵桃花心木所在位置於本工程一工區起始點AOK+000道路下邊坡檔土牆左岸端，比對變更設計平面配置圖、橫斷面圖、標準斷面圖可知，該棵桃花心木位於一工區上游邊角位置，依該工程屬性進場道路位於上游既有PC道路，因此該工程係自下游向上游施作（與施工日誌相符），即大部分工項均可按預定工程進度進行，足見該棵桃花心木不影響該工程之進行。㈡第二次變更設計結果，僅AOK+000道路下邊坡檔土牆左岸端減短施作長度一‧五公尺（就桃花心木影響部分），意即一工區河道部分之主體工程完全可按預定進度施工不受影響，且目前亦已施作完成。」等語（見原審卷第㈡宗第二十頁），是上訴人主張：系爭桃花心木影響系爭工程施作，伊得請求再延長工期云云，要不足取。
㈡、上訴人主張依變更契約書，被上訴人要求伊增設靜水池、延長支流、設截水牆，須再花費三十一日曆天，就此應展延工期三十一日曆天部分，經查：
⑴、按契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得
由雙方視實際需要議定增減之，系爭採購契約書契約主文第七條第一項定有明文。查兩造於九十九年十二月九日簽立變更契約書（第二次變更），變更內容為：「⒈為保護第一工區OK+040右側住家安全，移除OK+000～+020段漿塊石，改於OK+018～OK+050右側附近施設截水牆，將坡面水流安全導入本工程水溝內。⒉考量第一工區支流之水量及上方道路行車安全，延長該支流整治長度約20M；另增設靜水池1座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內。」，有變更契約書在卷可稽（參見本院卷㈠第二二五頁）。兩造辦理契約變更後，其工程項目增設截水牆、延長支流、靜水池，依上開條文約定，兩造得視實際需要議定增減工期。而被上訴人經考量當時工程進度已落後百分之二十，僅有第一工區辦理變更，第二工區仍可施作，及增加工項等事由（參見原審卷第㈠宗第五十五頁，被上訴人一百年二月一日水保中治字第0000000000號函文內容提及變更契約核准追加工期之理由），予以追加七日曆天之工期，已如前述，為此，兩造自應受「因本次變更契約增加工項追加工期為七日曆天」之契約效力拘束，故上訴人主張就增設截水牆、延長支流、靜水池等工項，倘再有延展工期事項，亦應依系爭採購契約書契約主文第七條第二項及附款H.4相關約定辦理，以符合契約本旨。
⑵、次按契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商
，並影響工程進度作業之進行，而需展延工期者，廠商得檢具事證，以書面向機關申請展延工期；又契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，於七日內以書面向機關申請展延工期，系爭採購契約書契約主文第七條第二項及附款H.4均定有明文。故本件如上訴人需展延工期，自應由上訴人檢具事證以書面向被上訴人提出申請。惟查上訴人主張增設靜水池、延長支流、設截水牆，應再展延工期三十一日曆天，然上訴人迄未依約提出向被上訴人申請展延工期之書面資料之證明，以供本院審酌，且上訴人於一百年一月二十五日以100崧（北）工字第0000000000號函（參見原審院卷第㈡宗第三十九頁）向被上訴人申請展延工期時，該函文亦僅以鋼筋帶料期間七日申請延長工期，惟此鋼筋帶料七日期間，依上訴人起訴狀及起訴狀所附之附表一（參見原審院卷第㈠宗第四、五十八頁）所載，係計入被上訴人核准延展工期七日，足見上訴人並未就增設靜水池、延長支流、設截水牆需展延工期三十一日曆天，檢具相關資料，以書面向被上訴人申請，是上訴人此部分申請展延工期之程序尚有不備，自難認有生申請展延工期之效力。
⑶、基上，上訴人主張依變更契約書，因被上訴人要求其增設靜
水池、延長支流、設截水牆，須再花費三十一日曆天，就此應展延工期三十一日曆天，除未曾檢具相關資料，以書面向被上訴人申請外，亦與變更契約書備註欄雙方約定就此僅展延七日曆天之約定不符，是上訴人此部分主張，實不足採。
㈢、有關上訴人逾期部分，被上訴人所得扣款之違約金為若干？被上訴人辯稱：系爭工程應於九十九年十一月六日完工，而上訴人遲至一百年二月二十六日竣工，伊自得依系爭契約書之約定，請求上訴人給付逾期違約金等語；此雖為上訴人所否認，並以前詞置辯。但查：
⑴、上訴人依系爭契約書之約定，請求延長系爭工程工期，經本
院審酌後，認定系爭工程逾期係可歸責於上訴人之事由，是上訴人請求延長工期，自屬無據，已如上述。又依系爭契約書、變更契約書之約定，系爭工程之工程期限，總計一百六十七日曆天，而上訴人於九十九年五月二十四日申報開工，已如上述，則系爭工程應於九十九年十一月六日竣工，惟系爭工程實際竣工日為一百年二月二十六日，此有上訴人所提出之工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審卷第㈠宗第五十七頁），是上訴人承攬系爭工程，業已逾期一百十二日曆天（被上訴人僅認定上訴人逾期一百零七日曆天，附此說明）。
⑵、依系爭契約書第十七條第一項約定：「逾期違約金，以日為
單位，廠商如未依照契約規定期限完工，逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，期日計算包含國定日假日、民俗節日、星期例假日。」等語（見原審卷第㈠宗第四十一頁）。據此，系爭工程結算金額為931萬5077元，而被上訴人僅認定上訴人逾期一百零七日曆天，則依上開約定，被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金99萬6713元（計算式：0000000元0.001107天＝996713元，元以下四捨五入）。又本院復審酌上訴人早於九十九年五月二十五日、二十六日、九十九年六月三日至九日至系爭工程工地實施測量放樣，此時上訴人當已知悉系爭桃花心木存在於系爭工程範圍內，卻於同年十一月四日始經由黎明公司函知被上訴人上開情事，而依該日預定進度為完工，然上訴人實際進度僅為百分之七十九‧０五（見原審卷第㈠宗第一六四頁反面），顯已遲延百分之二十‧九五，自屬嚴重遲延，且系爭工程之遲延原因，係因上訴人施工控管不當所導致，核與系爭桃花心木及上開變更契約無涉；又被上訴人因上訴人遲延工期亦耗費心力、時間催告上訴人妥適進行系爭工程，並受有因上訴人延遲交付工作物之而減少使用利益損害，從而被上訴人依兩造契約之約定，以上訴人遲延系爭工程而扣取逾期違約金99萬6713元，尚屬有據。
六、綜上所述，系爭工程逾期係可歸責於上訴人之事由，從而被上訴人依系爭契約書第十七條第一項約定，扣取逾期違約金99萬6713元，依約尚無不合。上訴人主張其自九十九年十一月四日發現桃花心木至同年十二月十三日變更契約之四十日曆天，及變更契約時，被上訴人要求增設靜水池、延長支、設截水牆，亦應再展延工期三十一日曆天及備料七日曆天，故被上訴人計算其延遲工期時應扣除上開七十一日曆天（不含被上訴人已同意扣除七日曆天）之違約金66萬1370元，因而請求被上訴人應返還超扣之逾期違約金66萬1370元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 102 年 6 月 11 日