臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上易字第8號上訴人即附帶被上訴人 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 饒斯棋律師被上訴人即附帶上訴人 龍雲國際有限公司法定代理人 黃代珩訴訟代理人 黃執
黃容上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102年1月7日台灣苗栗地方法院100年度建字第10號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴並為訴之追加，本院於民國104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹拾柒萬伍仟玖佰叁拾叁元，及自民國一O二年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴、追加部分，由附帶上訴人負擔三分之一，餘由附帶被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人即附帶上訴人龍雲國際有限公司（下稱龍雲公司）於原審依承攬契約之法律關係，請求上訴人即附帶被上訴人苗栗縣政府應給付新臺幣（下同）383萬1893元本息。經原審為龍雲公司一部勝訴、一部敗訴之判決，苗栗縣政府不服，提起上訴，龍雲公司提起附帶上訴並追加依不當得利法律關係請求苗栗縣政府再給付412萬3095元及自民國102年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第255頁背面）。此屬訴之追加，因與原起訴部分，均係本於同一之承攬契約所涉爭議之基礎事實而為主張，依首揭法條規定，無庸經上訴人同意，自應予准許。苗栗縣政府之法定代理人原為劉政鴻，於103年12月25日變更為徐耀昌，業據其具狀聲明承受訴訟，並有其提出之苗栗縣政府公告（見本院卷第303、305頁），應准其承受訴訟。
二、龍雲公司主張：伊向苗栗縣政府承攬「97年3度苗栗縣苑裡鎮山腳社區農村社區公共設施改善計畫第2梯次」工程（下稱系爭工程），兩造於97年12月31日簽訂工程契約，約定契約總價為617萬8000元。計價方式係依契約價金總額結算，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價計算；工期約定自開工日98年1月9日起90日曆天完工。系爭工程倘有變更設計，原有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算，新工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達百分之十者，伊得予拒絕；變更設計後新增項目之計價須由招標單位製作工項及預算書並由機關主管做出底價，然後訂出議價時間行文告知對造辦理正式之議價會議程序。惟苗栗縣政府未經適法變更系爭工程契約程序，而新增下列工程項目，並於估驗完成後，並未依約給付承攬報酬：①新增矮牆部分：矮牆之計價單位依系爭工程契約，應係公尺，苗栗縣政府於估驗時以平方公尺為計價單位，顯有未合；另外，此部分設計變更後，單磚設計變更為雙磚設計，工料用量應以2倍計算。合計實作矮牆承攬報酬價額為131萬3777元，扣除原契約所列矮牆承攬報酬76萬4180元，餘額54萬9597元。②新增造型牆部分：造型牆於設計變更後，造型由簡單變為複雜，用料亦增加，苗栗縣政府核給之計價單價卻由4359.61元降為3478.7元，未與伊行議價程序，並非適法。本件實作造型牆承攬報酬為118萬6380元，扣除原契約所列造型牆承攬報酬21萬9724元，餘96萬6656元。
③新增矮牆及造型牆基礎工程部分：矮牆及造型牆基礎工程為系爭工程之原契約所無之工程項目，本應進行議價，惟苗栗縣政府卻以單價分析表之單項材料為估驗之依據，顯有未合，伊就此部分之基礎工程已支付包商34萬元。④新增陶磚柱部分：本件實作新增陶磚柱承攬報酬為57萬5234元。⑤新增大王椰子樹及柏樹砍除及清運部分伊已支付5萬9500元費用加以完成。⑥新增學校大門工程部分之承攬報酬為8萬7206元。⑦新增雜項工程部分之承攬報酬為5萬9812元。上開尚未給付報酬，應連同包商利潤百分之7及營業稅百分之5，合計為295萬4565元【計算式：（000000＋966656+340000＋575234+59500+87206+59812）×1.12%＝0000000】。另系爭工程因有部分項目發生爭議而未施作，且系爭工程經2次變更，苗栗縣政府卻僅同意延展工期25日，顯不合理。就未施作部分，係不可歸責於伊，苗栗縣政府沒收履約保證金61萬7800元，並非有據，自應返還。又工程尾款183萬0730元尚未給付，合計苗栗縣政府應給付540萬3095元等情。為此，爰依承攬及不當得利之法律關係提起本訴。並聲明：除判決所命給付外，苗栗縣政府應再給付伊412萬3095元，及自102年9月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（按原判決命苗栗縣政府給付128萬1324元之本息，龍雲公司以128萬元扣除後為412萬3095元）
三、苗栗縣政府辯以：系爭工程因部分變更設計故於98年3月4日至98年7月28日就變更設計之部分暫停施工，該部分不算入工期。另伊同意給予龍雲公司展延工期25日，龍雲公司應完工之日期為98年9月26日，伊已給予龍雲公司合理展延工期。嗣又於98年8月26日依龍雲公司之請求辦理第2次變更設計，惟因該變更設計係減少施工項目，故未再給予展延工期。變更設計後工程款由617萬8000元增加為667萬元。嗣後龍雲公司要求進行部分驗收，伊於98年10月7日同意辦理部分驗收，惟龍雲公司至終止契約之98年12月2日止，尚有工程未完成。伊於98年12月2日表示對未完成工程部分辦理終止契約，並沒收履約保證金61萬7800元。龍雲公司實際完成工作數量結算完成金額為483萬0300元。另①矮牆部分原約定為單磚，嗣經變更設計為雙磚及58根牆柱（此即為龍雲公司所指「造型牆柱子部分」），故應以龍雲公司實際完成雙磚矮牆長度之面積乘以2倍計算數量。而矮牆為原契約已有之工程項目，故增減數量應以工程單價分析表計算。而單磚之高度為60公分，第一次變更設計後增加58根牆柱，係以鋼筋混凝土砌成，扣除58根牆柱所佔之面積後，依第一次設計變更設計圖以雙磚砌成矮牆之長度變更為僅77.5公尺、13公尺合計為90.5公尺，較之前之長度減少118.9公尺，龍雲公司以雙磚施做之面積即大幅減少。又龍雲公司矮牆實計施作面積計108.12平方公尺，估驗時計給128.66平方公尺，已超估20.54平方公尺（超估部分將來應於結算扣回）。且「造型牆柱子部分」及「矮牆工程基礎部分」伊已依實作鋼筋、每平方公分210公斤混凝土、模板等數量合計於項次壹「發包工程費」一「景觀工程」第20、21、22等項下計價，並已於估驗時計給。②造型牆為原契約已有工程項目，雖造型改變，但工法及材料未變，故增減數量應以契約之單價來計算。本工項原契約單磚經變更為雙磚，故以實際完成長度面積採2倍計量。造型牆變更後數量362.1平方公尺，龍雲公司實際完成272.13平方公尺，估驗時計給312.78平方公尺，已超估40.65平方公尺（超估部分應於結算扣回）。有關景觀工程第6項造型牆；因實際造型牆樣式、尺寸因苗栗縣苑裡鎮山腳國小校方要求改變，刪除原設計磚牆PC基礎，變更增加地樑及柱，並將牆面分為4種樣式，由單磚改為雙磚，但牆面主要使用材料(陶磚、立體紋面蓋頂陶磚)及施工方式未改變，故於變更設計時將地樑及柱之混凝土、模板、鋼模等工項費用較原設計量為多以實際用量及原單價分析表內單價提列，另計於第20至23工項，雖致使該單價變更後較原單價低，然變更後之面積仍按雙磚面積計算，且地樑及柱之混凝土、模板、鋼模等亦於第20至23工項核實計價，並無少算情事。③砍除大王椰子、柏樹部分，非契約工項；本工程相關結構物拆除及清運計價亦已於項次壹「發包工程費」一「景觀工程」第20、21、22等項下計價第1項下及第9項工區整理與雜草清除項下計價。又系爭契約係採總額結算給付，個別項目實做數量未達契約數量百分之10者契約價金不予增減，此部分砍除金額僅5萬9500元，未達契約總價百分之10；且縱認此部分砍除為未列入標價數量清單之項目，亦為工程所必須者，不得請領價金。是伊已依龍雲公司實際施做之項目給價，並無積欠之情事。本件未完成工程部分係可歸責於龍雲公司，依系爭契約第20條第3項第4款約定，龍雲公司僅得領回履約保證金45萬4632元。龍雲公司逾期67天，逾期違約金按千分之1計算，共44萬6890元。因龍雲公司逾期完工，補助款遭上級機關收回，造成伊財政困難，此違約金不應核減。伊依契約第12條第2項約定暫停給付估驗款，並無不合。龍雲公司並未舉證證明新增陶磚柱工程工料57萬5234元、新增雜項工程工料5萬9812元、新增學校大門工程工料8萬7206元屬未被列為估驗給付範圍及數額等語。
四、兩造不爭執事項：⑴系爭工程中苗栗縣苑裡鎮山腳國小矮牆工程項目之設計施作
高度為0.3公尺，而設計施作量如為209.4平方公尺，則其施作長度應為698公尺。
⑵參照系爭工程設計圖說所載，系爭工程中苗栗縣苑裡鎮山腳
國小矮牆之工程項目與鍛鐵欄杆之工程項目之施工平面所在位置（即不考慮立體高度部分）應屬相同。
⑶原法院99年度建字第7號卷第2宗第64頁相片，為苗栗縣苑裡鎮山腳國小矮牆與鍛鐵欄杆之現況。
⑷系爭工程中苗栗縣苑裡鎮山腳國小矮牆工程項目之原設計施作長度為209.4公尺。
⑸龍雲公司未施作部分，分屬於系爭工程原設計、第1次變更
設計、第2次變更設計之工程項目。第2次變更設計僅有減少工程項目及數量。系爭工程之各次變更設計及其施作項目，兩造皆已同意，然兩造並未就變更設計的單價有另行合意。
⑹苗栗縣政府於98年12月2日以府農休字第0000000000號函表
示終止未完成工程部分契約，並沒收履約保證金61萬7800元。
⑺追加之矮牆基礎工程、58根牆柱部分，所增加之「鋼筋」、
「混凝土」、「模板」，沿用原項目的單價分析標準，作為增加此部分之工料價額之計算基礎，苗栗縣政府已將計算所得給付龍雲公司，原項目就此部分並無單獨列出所需的工價，其鋼筋、混凝土、模板之單價分析金額既已含工價成分在內（但龍雲公司主張原來設計沒有地樑，變更後的設計有地樑，以此方式計價並不公平）。矮牆變更設計前後高度均為
0.3公尺，僅將單磚變更為雙磚，惟不變更矮牆之基礎。⑻造型牆如變更設計後，仍以面積及原有單價計算，則苗栗縣
政府給付並未短少（龍雲公司主張變更設計後，不能按原有單價計算）。
⑼龍雲公司有砍除清運苗栗縣苑裡鎮山腳國小之大王椰子樹及柏樹，支出5萬9500元。
⑽98年3月4日至98年7月28日間，不計入系爭工程之工期進行期間。苗栗縣政府已另給予龍雲公司展延工期25日。
五、原審判命苗栗縣政府應給付龍雲公司128萬1324元及法定遲延利息，並駁回龍雲公司其餘之請求。苗栗縣政府不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；廢棄部分，龍雲公司在第一審之訴駁回。龍雲公司並提起附帶上訴，及為訴之追加（不當得利），並聲明：原判決不利龍雲公司之部分廢棄；上列廢棄及追加之訴部分，苗栗縣政府應再給付龍雲公司412萬3095元及自102年9月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
六、得心證之理由：⑴龍雲公司主張：伊向苗栗縣政府承攬系爭工程，約定契約總
價為617萬8000元，計價方式係依契約價金總額結算，倘因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價計算；工期約定自開工日98年1月9日起90日曆天完工。系爭工程倘有變更設計，原有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算，新工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。惟苗栗縣政府未經適法變更系爭工程契約程序，而新增矮牆、造型牆、矮牆及造型牆基礎工程、陶磚柱、大王椰子樹及柏樹砍除及清運、學校大門工程、雜項工程等，伊完成後，苗栗縣政府並未依約給付承攬報酬等語，為苗栗縣政府所否認，辯稱：已就龍雲公司實際完成工作數量結算完成金額為483萬0300元；又系爭契約係採總額結算給付，個別項目實做數量未達契約數量百分之10者契約價金不予增減，且為工程所必須者，不得請領價金。伊已依龍雲公司實際施做之項目給價，並無積欠之情事等語。查：
①系爭工程契約書第3條第1款第㈡載明：契約文件包括投標
文件等意旨（見原審卷第1宗第10頁）。而依投標須知第7條所載，投標廠商應備置標單、估價單，單價分析表得免附（見原審卷第1宗第35頁）。則投標廠商得標後，其於投標時所附之投標文件如標單、估價單、單價分析表等，自屬於契約文件，得作為解釋契約內容之依據。雖上開投標須知第7條規定「標單（標單、估價單，單價分析表（得免附）」，但投標廠商投標時所附之單價分析表，依系爭工程契約書第3條第1款第㈡之約定，仍屬契約文件，得為解釋契約內容之依據。且系爭工程契約書所附之工程估價單（見原審卷第1宗第28、28-1頁），已為工程估價單之附件，成為工程估價單之一部分，自為系爭工程契約之文件，得作為解釋工程估價單內所載各工程項目得受承攬報酬若干之依據。龍雲公司主張單價分析表不足作為增減承攬報酬價額云云，並無足採。則系爭工程項目實際施作數量有所增減時，自應依系爭工程契約書內所附單價分析表之各項單價增減承攬報酬價額。
②系爭工程契約書工程估價單（見原審卷第1宗第28頁）記
載，矮牆之計價單位為m（即公尺），然苗栗縣政府之估驗明細表（見原審卷第1宗第173頁）中，矮牆之計價單位為㎡（即平方公尺）。又系爭工程中矮牆工程項目之設計施作高度為0.3公尺、設計施作量為209.4平方公尺，則其施作長度應為698公尺；且矮牆變更設計前後高度均是0.3公尺，僅是將單磚變更為雙磚，惟不變更矮牆之基礎，此為兩造所不爭執之事實。系爭工程中矮牆之工程項目與鍛鐵欄杆之工程項目之施工平面所在位置相同，此有系爭工程設計圖說（見原法院99年度建字第7號卷第1宗第54、55頁）足憑，且為兩造所不爭執。則鍛鐵欄杆之位置與矮牆之位置重疊，並於圖說內各載明鍛鐵欄杆、矮牆各兩段長度，其兩段長度分別均為136.8m、72.6m，合計為209.4m，與工程估價單上所載之矮牆數量為209.4及單位為m之記載相同，此外，別無矮牆之施作長度應為698公尺之圖說及記載，則系爭工程中矮牆工程項目之計價單位，應為m即公尺。又龍雲公司主張之新增矮牆及非新增工程項目未給付部分，屬於原設計及變更設計之矮牆之工程項目，依上開說明，自應依系爭工程契約書內所附單價分析表之單價增減承攬報酬價額。則系爭工程將矮牆之工程項目由單磚改為雙磚，參照矮牆工程項目之單價分析表（見原審卷第1宗第29頁）所載各細項，其此部分之設計由單磚改為雙磚後，其工料量應為變更前之2倍。經原法院於99年度建字第7號事件至系爭工程現場勘驗結果，系爭工程之矮牆工程項目，其實際施作長度為116.18公尺，有勘驗筆錄附卷可稽（見原法院99年度建字第7號第2宗第55、56頁）。以此施工長度，及矮牆由單磚改為雙磚後，其工料量應變更為2倍，其實際施作工料，應按矮牆工程項目之原定單價（即每公尺3649.38元）乘以116.18再乘以2，此部分龍雲公司共可請求苗栗縣政府給付84萬7970元之承攬報酬｛計算公式：116.18×2×3649.38＝84萬7970（元以下四捨五入，下同）｝；扣除苗栗縣政府業已於估驗時核給之46萬9529元（見原審卷第1宗第173頁），其餘37萬8441元尚未給付，連同系爭工程契約書內工程估價單所載（見原審卷第1宗第28-1頁）之包商利潤百分之7及營業稅百分之5，合計42萬3854元｛計算公式：378441×（7%＋5%）＝423854｝。龍雲公司主張54萬9597元，於逾42萬3854元部分，並無依據，不予准許。
③系爭工程中造型牆之工程項目，已有變更設計，估驗後，
苗栗縣政府就此部分核給龍雲公司108萬8067.79元之承攬報酬，此有估驗明細表附卷可稽（見原審卷第1宗第173頁），而造型牆變更設計後，倘仍以面積及原有單價計算，則苗栗縣政府並未減少給付，此為兩造所不爭執之事實。龍雲公司主張：此部分於變更設計後，需增加工料費用，不能按原有單價計算云云，為苗栗縣政府所否認；查系爭工程之各次變更設計及其施作項目，業經兩造同意，龍雲公司復未對於變更設計後之計價有爭議或保留；而此造型牆屬原有工項，於變更設計後，兩造既未另有約定，自仍應依原單價分析表之單價計算，龍雲公司則主張應另計單價云云，尚無足採。而苗栗縣政府既已依原單價分析表造型牆之單價核給承攬報酬，龍雲公司主張苗栗縣政府此部分給付不足96萬6656元云云，即無可採。
④龍雲公司就矮牆工程項目得請求苗栗縣政府給付按原單磚
之價額核給2倍之承攬報酬，已如上述。而系爭造型牆變更設計前後高度均為0.3公尺，僅將單磚變更為雙磚，惟不變更矮牆之基礎，此為兩造所不爭執之事實。則龍雲公司尚不得請求苗栗縣政府增加給付矮牆基礎部分之承攬報酬34萬元。
⑤龍雲公司主張：砍除清運大王椰子樹及柏樹支出費用5萬
9500元等語，為苗栗縣政府所不爭執，堪信龍雲公司此部分主張為真實。又系爭工程契約所附工程估價單內並無「苗栗縣苑裡鎮山腳國小之大王椰子樹及柏樹」項目；該工程估價單內雖有「工區整理與雜草清除」之工程項目（見原審卷第1宗第28-1頁），惟其數量為6處，每處單價為4533元，總金額為2萬7198元，與上開大王椰子樹及柏樹之清運費用5萬9500元並不相當，且雜草清除與大王椰子樹及柏樹之砍除清運所需成本亦明顯有別，苗栗縣政府辯稱：已計付工區整理與雜草清除之工程項目費用，上開大王椰子樹及柏樹之清運費用應包含在內云云，即無足採。又此部分大王椰子樹及柏樹之砍除清運費用非屬原工程估價單上所列之工項，雖係完成系爭工程所必要，亦非系爭契約第5條第3項約定不另計價金之範圍，苗栗縣政府辯稱：
此個別項目實做數量未達契約數量百分之10，契約價金不予增減，及縱認此部分砍除為未列入標價數量清單之項目，亦為工程所必須者，不得請領價金云云，亦無足採。是此部分之之承攬報酬5萬9500元，連同系爭工程契約書內工程估價單所載之包商利潤百分之7及營業稅百分之5，苗栗縣政府此部分應再給付龍雲公司6萬6640元｛計算公式：59500×（7%＋5%）＝66640｝。
⑥龍雲公司主張：新增陶磚柱工程之工料價額57萬5234元、
新增雜項工程之工料價額5萬9812元、新增學校大門工程項目之工料價額8萬7206元，苗栗縣政府應給付此部分價金云云，為苗栗縣政府所否認，辯稱：此為契約範圍，並非新增，並無需增加給付承攬報酬等語；查依現有估驗明細表及兩造陳述，無法判斷龍雲公司所主張是否屬於已估價範圍，而原審依龍雲公司聲請囑託臺灣省土木技師公會鑑定（見原審卷第1宗第364、391頁），惟龍雲公司拒絕繳納鑑定費用，致無法鑑定。此外龍雲公司所舉證據並無法證明其主張此部分需另增工料費用之事實，其此部分主張即難採信。
⑦綜上，苗栗縣政府應給付龍雲公司矮牆由單磚改為雙磚部
分工程款及包商利潤、營業稅，共42萬3854元；暨大王椰子樹、柏樹之砍除清運費用及包商利潤百分、營業稅共6萬6640元。以上合計應給付49萬0494元。龍雲公司逾此部分之請求，即無理由。
⑵龍雲公司主張：部分項目因發生爭議而未施作，且系爭工程
經2次變更，苗栗縣政府卻僅同意延展工期25日，顯不合理。就未施作部分，係不可歸責於伊，苗栗縣政府沒收履約保證金61萬7000元，並非有據等語，為苗栗縣政府所否認，辯稱：未完成工程部分係可歸責於龍雲公司，依系爭契約第20條第3項第4款約定，龍雲公司僅得領回履約保證金45萬4632元。龍雲公司逾期67天，逾期違約金按千分之1計算，共44萬6890元。因龍雲公司逾期完工，補助款遭上級機關收回，造成伊財政困難，此違約金不應核減等語。查：
①依系爭契約書第6條所載，龍雲公司承攬系爭工程，應於
98年1月9日開工，並於開工之日起90日曆天完工（見原審卷第1宗第11頁）。而系爭工程於98年1月9日（開工日）起至98年3月3日止，共施工54日，之後自98年3月4日至98年7月28日間，不計入系爭工程之工期進行期間，此為兩造所不爭執之事項。則自98年7月29日起，加計36日，再加計苗栗縣政府同意延展之25日工期（見原審卷第1宗第139頁），系爭工程本應於98年9月27日完工。而苗栗縣政府係於98年12月2日以系爭工程已嚴重落後進度為由，終止系爭工程未施作部分之契約，此有苗栗縣政府98年12月2日府農休字第0000000000號函在卷足憑（見原審卷第1宗第171頁）。又龍雲公司對於屬原設計、第1、2次變更設計之如原審卷第1宗第165-170頁所示之工程未施作，並不爭執。而工程變更設計既為兩造所同意，兩造又未約定因變更設計而需延展工期。則苗栗縣政府於終止未完成部分之工程契約時，已逾系爭工程應完工之日期（即98年9月27日）67天，超過原訂工期90天達3分之2，系爭工程顯已嚴重落後進度，苗栗縣政府依系爭契約第25條一、㈤之約定終止系爭工程未施作部分之契約即有理由，且此屬可歸責於龍雲公司。龍雲公司自不得請求此未施作部分之工程款。
②龍雲公司主張：花台部分因無預算可用，經校方同意不施
作；草皮係因社區理事長反對而無法施作；因無法購得符合尺寸之聖柳，且當地鄰長、地主反對而未種植，改種金露花、杜鵑花。至於鍛鐵欄杆原屬造型牆之一部，但因無固定配套設施、無柱子及地基結構，伊無法承擔安全風險而未施作云云。然查系爭工程之發包單位為苗栗縣政府，學校、社區、鄰里長並非苗栗縣政府指派或經授權之人，縱使學校、社區理事長或、鄰長、里長反對，龍雲公司既未應經苗栗縣政府同意，自仍應依約施工。又工程設計縱有不當，承攬人如已告知定作人，依民法第496條但書規定，承攬人即可免除其瑕疵擔保責任。龍雲公司拒絕施作鍛鐵欄杆，亦屬可歸責。
③系爭工程契約第24條一、約定，乙方（指龍雲公司）如不
依照契約規定期限內完工，應按逾期完工的日數，每日賠償甲方（指苗栗縣政府）損失，按結算總價千分之1計算逾期罰款，此有系爭工程契約在卷足憑（見原審卷第1宗第21頁）。苗栗縣政府主張：龍雲公司逾期67天，逾期違約金按千分之1計算，共44萬6890元，並以履約保證金61萬7800元抵充。然上開逾期罰款之約定，屬違約金性質。
龍雲公司於98年9月29日（苗栗縣政府終止未完工部分工程契約前）已以龍景（工）字第000000000-0號函（見原審卷第1宗第163頁）知苗栗縣政府：除部分工項因有爭議而未施作外，其餘已完工，請就無爭議部分辦理驗收等情，且上訴人於98年10月7日以府農休字第0000000000號函（原審卷第1宗第164頁）表示：同意辦理部分驗收等意旨；嗣苗栗縣政府又於98年12月2日以前揭函終止未施工部分之契約。龍雲公司主張中止有爭議部分之工程，係經苗栗縣政府同意，苗栗縣政府不得終止未施工部分之契約云云，為苗栗縣政府所否認，龍雲公司並未舉證證明此事實，其此部分主張，自無足採。本院審酌未完工部分之工程僅屬一小部分，倘以契約總價計罰千分之1違約金，顯屬過高，爰依民法第252條規定，酌減違約金為以契約總價計罰千分之0.3，則苗栗縣政府所得主張之違約金為13萬4067元。則苗栗縣政府以龍雲公司所交履約保證金61萬7800元抵充違約金13萬4067元後，就其餘48萬3733元部分，應返還龍雲公司，龍雲公司就此部分請求苗栗縣政府給付48萬3733元部分，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。
⑶龍雲公司主張：苗栗縣政府尚未給付已完工之工程款48萬30
30元等語，此為苗栗縣政府所不爭執，自堪信龍雲公司此部分主張為真實。而系爭工程之估驗日期為98年9月28日，依系爭工程契約第23條約定，系爭工程之保固期限最長者為3年（見原審卷第1宗第21-1頁），則系爭工程之保固期顯已屆滿，苗栗縣政府就此已估驗完成且逾保固期限之工程款自應給付予龍雲公司48萬3030元。
⑷龍雲公司主張：系爭工程契約內之其他項目，上訴人另有68
萬3049元尚未給付云云，為苗栗縣政府所否認，而龍雲公司復未舉證證明，則龍雲公司此部分主張尚無可採。
⑸龍雲公司主張：系爭工程原契約總價為617萬8000元，本件
係總價承攬，第1次工程估驗款為434萬7270元，工程尾款為183萬0730元（0000000－0000000＝0000000），苗栗縣政府應給付此工程款云云，為苗栗縣政府所否認，並辯稱：系爭工程經變更設計，兩造皆已同意，自應按變更設計計價等語。經查系爭工程經2次變更設計，各次變更設計及其施作項目，皆經兩造合意，僅未就變更設計的單價另行合意而已，此為兩造所不爭執事項。則變更設計後，已變更原契約，龍雲公司主張苗栗縣政府仍應按原工程合約計價，即無足採。
（按苗栗縣政府應給付之尾款，應為上開所述之已完工工程款48萬3030元）⑹綜上所述，龍雲公司本於契約之法律關係，請求苗栗縣政府
給付145萬7257元（000000＋483733＋483030＝0000000）及自102年9月24日起算之法定遲延利息（含追加請求金額准許部分），為有理由，應予准許。逾此所為請求（含追加請求金額未准許部分），為無理由，應予駁回。原審判決苗栗縣政府應給付龍雲公司128萬1324元之本息，就上開應准許之17萬5933元（0000000－0000000＝175933）部分，為龍雲公司敗訴之判決，尚有未洽，龍雲公司附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於龍雲公司之請求不應准許部分，原判決為龍雲公司敗訴之判決；暨龍雲公司上開請求應准許部分，為苗栗縣政府敗訴之判決部分，經核於法並無不合，苗栗縣政府之上訴及龍雲公司附帶上訴、追加之訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，應駁回龍雲公司其餘附帶上訴及苗栗縣政府之上訴。又龍雲公司追加依不當得利之法律關係請求部分，苗栗縣政府既係依契約受領龍雲公司因承攬關係所完成之工作，自非不當得利，龍雲公司此部分追加，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件苗栗縣政府之上訴為無理由；龍雲公司之附帶上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
龍雲公司如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 104 年 4 月 21 日