臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上更㈠字第14號上 訴 人 億欣營造有限公司法定代理人 徐炳章訴訟代理人 林永貹律師被 上訴人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人 顏德忠訴訟代理人 林易佑律師上列當事人間請求代位請求給付款項事件，上訴人對於民國99年7月27日臺灣台中地方法院99年度訴字第239號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認訴外人明雄建設工程有限公司承攬被上訴人「彰化－鐵彰69ｋｖ線電纜管路工程」及「南投～彰林345KV＃27～＃29、＃44、＃45鐵塔工程」等二項工程，對被上訴人有新臺幣肆佰貳拾萬貳仟叄佰柒拾玖元債權存在。
被上訴人應給付訴外人明雄建設工程有限公司新臺幣肆佰貳拾萬貳仟叄佰柒拾玖元，及自民國九十九年一月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
本判決第三項於上訴人以新臺幣壹佰肆拾萬零捌佰元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人如以新台幣肆佰貳拾萬貳仟叄佰柒拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原聲明確認訴外人明雄建設工程有限公司（下稱明雄公司）對被上訴人臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處有新臺幣（下同）420萬2379元債權存在，此部分於本院之聲明為確認明雄公司承攬被上訴人「彰化－鐵彰69ｋｖ線電纜管路工程」及「南投～彰林345KV＃27～＃29、＃4
4、＃45鐵塔工程」等二項工程（下合稱系爭承攬契約），對被上訴人之420萬2379元債權存在，此僅屬確認何債權存在之敘述明確化，並無訴之變更問題；且應屬於理由內論述而無須記載於聲明中，先此敘明。
二、上訴人主張：明雄公司於民國95年3月17日、同年7月20日先後與被上訴人簽訂系爭工程之採購承攬契約，約定總價分別為6670萬元、5410萬元（均含稅），由明雄公司承攬，並委由伊及彰化商業銀行擔任該工程之連帶履約保證人。嗣明雄公司無力完成該工程，伊已代為補足履約保證金450萬3545元，經被上訴人全數受領，伊因代償行為而對明雄公司取得債權。詎被上訴人竟否認明雄公司所得請領之工程結算款420萬2379元（下稱系爭工程款），拒不支付，且就其以明雄公司違約扣款為由而取得之不當得利亦不返還，伊自得行使代位權等情。爰求為確認明雄公司對被上訴人有系爭工程款債權存在，暨命被上訴人給付明雄公司系爭工程款及加計法定遲延利息並由伊代位受領之判決。
三、被上訴人則以：明雄公司與伊間有關工程款債權是否存在之爭執，上訴人為不相關之第三人，仍不得訴請確認明雄公司對伊之工程款債權存在。又上訴人以保證人身分代主債務人明雄公司償還履約保證金予伊，而承受伊對於明雄公司之債權，則上訴人竟以承受自伊之債權，對伊主張，自屬有害於債權人即伊之利益，不應許可。且伊對明雄公司已無任何結欠工程款項，上訴人請求確認系爭工程款存在或代位請求給付，均無理由。另系爭工程款驗收完畢或合格日期分別為96年10月8日及96年11月26日，明雄公司自驗收完畢或合格之翌日起，依約即可向台電公司申請領取尾款，惟明雄公司從未出面主張領取；上訴人嗣後於99年1月4日代位明雄公司請求時，已逾請求承攬人報酬之2年時效期間，伊拒絕給付，上訴人自不得代位明雄公司提起本件請求等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：⑴明雄公司承攬系爭工程，約定承攬總價分別為6670萬元、54
10萬元（均含稅），並由上訴人擔任系爭工程之連帶履約保證人。
⑵明雄公司因無力完成系爭工程，經被上訴人終止系爭承攬契
約，並辦理結算後，明雄公司所得請領之工程款分別為412萬5995元及7萬6384元（均含稅），合計420萬2379元。
⑶被上訴人以上訴人為系爭工程之連帶保證廠商為由，訴請上
訴人給付履約保證金，並經原審97年度建字第185號及本院98年度建上字第32號判決上訴人應就該二工程給付被上訴人履約保證金各233萬9673元、216萬3872元，合計450萬3545元確定，上訴人並已支付該等款項予被上訴人受領。
五、得心證之理由：⑴上訴人主張明雄公司承攬系爭工程，並由伊擔任系爭工程之
連帶履約保證廠商。嗣因明雄公司無力履約，被上訴人終止系爭承攬契約，伊已支付450萬3545元履約保證金予被上訴人受領等語，為兩造所不爭執，應堪信上訴人此部分主張為真實。是上訴人依民法第546條第1項規定，自得請求明雄公司償還上開代為支出之履約保證金，上訴人主張其對明雄公司有此償還之債權存在，自屬可採。此與保證人履行保證債務後，代位債權人所取得之債權有別。被上訴人辯稱：上訴人係以保證人身分代主債務人明雄公司償還履約保證金予伊，而承受伊對於明雄公司之債權，則上訴人竟以承受自伊之債權，對伊主張，自屬有害於債權人即伊之利益，不應許可云云，自無足採。被上訴人又辯稱：上訴人非執行債權人，明雄公司與伊間有關工程款債權是否存在之爭執，上訴人為不相關之第三人，不得訴請確認明雄公司對伊之工程款債權存在云云。但查被上訴人對於明雄公司有420萬2379元工程款債權之事實，並不爭執。而上訴人主張其對明雄公司有上開債權存在，為被上訴人所否認，並辯稱：經抵銷後，明雄公司對伊已無債權存在，是明雄公司對於被上訴人是否有系爭工程款債權存在即有不明，致上訴人受有無法代為受領之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，是上訴人請求確認明雄公司對被上訴人有系爭工程款債權存在，即有受確認判決之利益，自得提起。
⑵上訴人於另案被上訴人對之起訴請求給付履約保證金事件中
，固曾主張明雄公司就系爭工程對被上訴人有420萬2379元之工程款債權存在，並以該債權為抵銷之抗辯，然原確定判決以：縱使認為明雄公司對被上訴人有得請求之工程款存在，惟得向被上訴人請求給付該工程款而得對被上訴人主張抵銷之人，自應為明雄公司，而非本件上訴人，被上訴人對上訴人並無負有債務，與抵銷之要件不符，而駁回上訴人於上開事件所為抵銷之抗辯，此有本院98年度建上字第32號判決足憑（見原審卷第96頁），上訴人在另案訴訟程序中主張之抵銷數額並未經法院為實質的裁判，自無既判力之可言。是被上訴人抗辯上訴人行使代位權部分之訴訟，為前訴訟事件之既判力所及，此部分之訴訟並不合法云云，委無可取。
⑶兩造對於明雄公司之系爭工程尚有420萬2379元工程款債權
之事實，並不爭執。被上訴人雖辯稱明雄公司承攬系爭工程原得領取之工程款，業於96年間陸續遭其債權人聲請強制執行查封，伊無從為任何處分，故該公司對伊縱有結餘工程款可領，亦已給付不能云云，為上訴人所否認。上訴人雖曾於原審自認系爭工程款債權業經查封之事實，惟於本院則以該自認與事實不符，主張撤銷該自認。查訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）固於台灣台中地方法院96年度執助九字第1047號案件中，請求於被上訴人辦理驗收或保固手續後，將所得請領之款項交由其收取，惟嗣後被上訴人陳報系爭工程並無任何餘款可供強制執行，中租迪和公司即未為任何行為，則上開執行案件顯未曾扣押系爭工程款。又依本院所調取之法務部行政執行署台北行政執行處96年度營稅執特專字第2834號執行卷所示，該案業於101年2月20日因提存假扣押部分所保留之分配款後終結；上訴人為上開自認時，固無與事實不符而得撤銷自認之情事，惟於本院言詞辯論時，系爭工程款業非強制執行之扣押標的，被上訴人自無因而陷於給付不能可言，被上訴人辯稱上訴人不得代位明雄公司請求云云，即無足採。
⑷被上訴人雖抗辯明雄公司關於「彰化～鐵彰69KV線電纜管路
工程」部分，因違約等遭扣款合計高達463萬6884元，加上「南投～彰林345KV線#27～#29、#44、#45鐵塔工程」部分之逾期違約金69萬元；又上訴人所代繳之履約保證金450萬3545元已由伊依系爭工程承攬契約第26條第1項第4款、第4項規定予以沒入，明雄公司自無工程款可請求云云。查：
①被上訴人在本院前審提出之「明雄建設工程有限公司承攬
本處各工程之工程款核算表」中關於系爭工程部分記載為「3.彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程．．．承攬金額（含稅）6670萬元．．．結算總價（含稅）412萬5995元．．
．已請領款項0元．．．工安罰款6000元．．．逾期違約金271萬1000元．．．其他違約金182萬8460元．．．保固金應繳／從工程尾款扣繳6萬1859元．．．剩餘工程款-67萬7800元．．．連帶保證銀行撥付本處之保證金267萬元已列收入．．．備註：2.法院二審判決定讞之保證金450萬3545元，利息26萬4043元，已撥付本處。）」、「4.南投345KV線#27～#29、#44、#45鐵塔工程．．．承攬金額（含稅）5410萬元．．．結算總價（含稅）7萬6384元．
．．已請領款項0元．．．工安罰款0元．．．逾期違約金69萬元．．．其他違約金0元．．．保固金應繳／從工程尾款扣繳0元．．．剩餘工程款-61萬7253元．．．連帶保證銀行撥付本處之保證金217萬元已列收入．．．備註：2.法院二審判決定讞之保證金450萬3545元，利息26萬4043元，已撥付本處。）」，此有99年4月14日明雄建設工程有限公司承攬本處各工程之工程款核算表、「3.彰化～鐵彰69KV線電纜管路工程」明雄公司違扣款明細表暨其附件在卷足憑（見本院前審卷第78、130-149頁）。再若明雄公司無違約情形，則被上訴人應將履約保證書返還予保證之上訴人及銀行，若繳付現金，則應將繳納之現金返還予明雄公司，此為兩造所不爭執之事實（見本院前審卷第112頁）。而系爭兩件工程被上訴人應返還明雄公司之金額為831萬0464元（計算式為：0000000+76384+0000000+0000000+0000000-0000000-0000000-0000000-000000=0000000），亦為上訴人所不爭執（見本院前審卷第112頁反面），如再扣除應由工程尾款扣除之保固金6萬1859元，則應返還之金額則為824萬8605元（計算式：0000000-00000=0000000）。
②被上訴人辯稱：系爭履約保證金450萬3545元已經判決確
定，並由伊依約沒入不予發還云云，為上訴人所否認。查本院另案98年度建上字第32號係依兩造間系爭契約第26條第1項第4款、第4項約定，以上訴人於明雄公司無力履約後，經被上訴人通知上訴人履約，上訴人拒絕履約，因而於斟酌明雄公司已履約部分後，按比例扣減上訴人應給付之履約保證金金額，而判決上訴人應給付被上訴人履約保證金450萬3545元，此有本院98年度建上字第32號民事判決書在卷足憑（見原審卷第59、63、64、65頁）。是該確定判決並非認定被上訴人得沒入該履約保證金450萬3545元，僅係命上訴人繳交該履約保證金而已；上訴人繳交該履約保證金後，被上訴人並非當然即得全數予以沒入。③被上訴人又辯稱：系爭履約保證金已依系爭承攬契約第26
條規定沒收，不應發還，則系爭工程款於扣除應扣款項後，已無餘款云云，為上訴人所否認。查系爭契約第26條第1項第4款約定「保證金不予發還：乙方（按指明雄公司，下同）所繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。．．．因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見原審卷第25頁）。惟按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因不履行契約所造成對方之損害，該履約保證金於約定返還期限屆至時，無應由承攬負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法法院98年度台上字第607號、94年度台上字第1209號判決意旨參照）。
④被上訴人辯：本件履約保證金業因明雄公司違約經其依法
終止，符合前述第26條第1項第4款不予發還之約定，伊自得予以沒收云云。惟履約保證金之目的係在擔保契約之履行，倘承攬人有應擔保責任之賠償金額發生，固得自履約保證金中扣除，但若有餘款，仍應發還，此由系爭契約第26條第1項第6款係就保證金不予發還情形約定為：「未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」等語亦明（見本院前審卷第37頁）。被上訴人所提出之前開工程款核算表所列應扣除之工安罰款6000元、逾期違約金271萬1000元及69萬元、其他違約金182萬8460元等金額，為上訴人所不爭執（見本院前審卷第112頁反面），縱加計應由工程尾款扣除之保固款6萬1859元（見本院前審卷第78頁），合計亦僅為529萬7319元（計算式：6000+0000000+690000+0000000+61859=0000000），而明雄公司尚未領取之工程款合計為420萬2379元、彰化銀行繳交予被上訴人之履約保證金為484萬元（267萬元加217萬元），上訴人繳交予被上訴人之履約保證金為450萬3545元，合計為1354萬5924元，扣抵被上訴人主張上開應扣除款529萬7319元後，尚餘0000000元（計算式：0000000+0000000+0000000+0000000-0000000=0000000），被上訴人不論自上開履約保證金（1354萬5924元）或明雄公司尚未領取之工程款（420萬2379元）扣抵後，餘額仍應返還明雄公司，尚不得以明雄公司未領取之工程款扣抵後，再將履約保證金全數沒入。是被上訴人辯稱：已因明雄公司違約，履約保證金不予發還外，罰款、逾期違約金、其他違約金及保固款自明雄公司未領取之工程款中扣抵後，已無餘額，明雄公司已無可請求之工程款云云，自無可採。
⑸按「受任人因處理委任事務負擔必要債務者，得請求委任人
代其清償，未至清償期者得請求委任人提出相當擔保」、「債務人怠於行使其權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第546條第2項、第242條前段分別定有明文。經查，明雄公司因無力履約，上訴人已繳交履約保證金予被上訴人。而明雄公司迄未向被上訴人請求領取本件之工程款及發還履約保證金事宜，為兩造所不爭。本件以前開履約保證金加計明雄公司未領取之工程款扣抵被上訴人主張明雄公司應扣之各款項後，尚有餘額，已如前述，被上訴人自應將明雄公司未領取之前述工程款給付予明雄公司，是上訴人主張明雄公司對被上訴人尚有420萬2379元之工程款債權，請求確認明雄公司對被上訴人尚有420萬2379元債權存在，及代位請求被上訴人給付予明雄公司上開款項並由上訴人代位受領，自屬有據。
⑹被上訴人辯稱：其於系爭工程驗收完畢後即以存證信函通知
明雄公司，明雄公司之工程款請求權已罹於消滅時效云云，為上訴人所否認。查被上訴人並未提出存證信函回執或其他送達資料，亦未提出其他證據證明明雄公司確已收受各該存證信函，被上訴人辯稱明雄公司已收受被上訴人之通知云云，已難遽信。又依被上訴人所提出之工程驗收表上明載明雄公司未曾參與驗收，被上訴人且未舉證證明於進行驗收前已合法通知明雄公司驗收期日，則被上訴人所提之驗收紀錄表，即無拘束明雄公司之效力。則被上訴人既未將結算驗收證明書予明雄公司，依系爭契約第5條之約定，明雄公司即無法據以向被上訴人請領工程款。是明雄公司之工程款請求權尚未罹於消滅時效，被上訴人此部分抗辯，即無足採。
⑺綜上所述，明雄公司對被上訴人就系爭承攬契約尚有420萬2
379元之工程款債權存在，被上訴人尚未對明雄公司給付，上訴人為明雄公司債權人，明雄公司怠於向被上訴人行使請求工程款權利，上訴人為保全債權，自得以其自己名義，代位明雄公司行使權利。從而，上訴人請求確認明雄公司就系爭承攬契約，對被上訴人有420萬2379元之工程款債權存在，並代位請求被上訴人應給付明雄公司420萬2379元及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月27日至清償日止按年息百分之5計算之利息，並由上訴人代位受領，自屬有據，應予准許。原審未查，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。並依兩造陳明，就本件命被上訴人給付部分，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第390條第1項、第392條第2項、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 103 年 9 月 17 日