臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上更㈠字第33號上 訴 人 湯文萬訴訟代理人 羅豐胤 律師
謝采薇 律師徐松龍 律師被 上訴人 行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局法定代理人 陳俊偉訴訟代理人 劉 喜 律師上列當事人間請求確認工程款債權存在事件，上訴人對於民國99年6月30日臺灣臺中地方法院97年度建字第120號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於102年10月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回（確定部分除外）。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人業已變更為陳俊偉，經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第68頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人聲明，原求為確認第三人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）對於被上訴人新台幣（下同）79,297,904元之工程款債權存在，嗣減縮確認金額為62,400,000元（同上卷第212頁），合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠伊對皇廷公司有87,000,000元之借款債權，經台灣台中地方
法院（下稱台中地院）判決勝訴確定。伊已聲請執行於本金87,000,000元，及自民國97年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨執行費696,000元（下稱執行債權）之範圍內，扣押皇廷公司對於被上訴人（原審誤載為中部科學工業園區管理局，應予更正）之工程款債權，經台中地院民事執行處（下稱執行法院）核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），於97年7月4日送達被上訴人，被上訴人聲明異議，否認有工程款債權存在。
㈡皇廷公司前承攬被上訴人「中部科學工業園區單身及有眷宿
舍新建統包工程」（下稱系爭工程），總工程款1,046,858,000元（含稅），於96年2月14日簽訂中部科學工業園區開發籌備處統包工程契約變更書（係第二次變更，下稱系爭契約），同時亦繼受原承攬人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）依約已向被上訴人繳付之124,800,000元之履約保證金。系爭工程皇廷公司已完成全部工程之75.16% ，然系爭契約業於97年3月4日終止，被上訴人僅返還履約保證金中之62,400,000元，尚有62,400,000元履約保證金（下稱系爭履約保證金）未返還，是以皇廷公司對於被上訴人仍有履約保證金債權存在。
㈢按承攬契約之承攬人交付履約保證金與定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。又系爭履約保證金之性質非「違約金」，而係「信託之讓與擔保」，系爭履約保證金之目的，係擔保承攬人能依約履行契約責任，如承攬人未能依約履行，致定作人受有損害時，定作人得於結算時就履約保證金加以抵扣，以減少損失；然就定作人主張於承攬人發生一定違約情事時，即應為一定給付之違約金約定，而保證金所得擔保之債務，雖亦涵蓋於該約款所生之違約金債務，但無論保證金所抵充之違約金債務為何，保證金之法律性質，皆非因被用以充作違約金債務，將之定性為違約金，蓋被抵充之債務內容與擔保權利之定性，係為二事不應混為一談。被上訴人因終止系爭契約所受之各項損害、罰款等，固得自履約保證金中予以扣抵，然於扣抵後有餘額者，被上訴人應將無需再負擔保責任之保證金返還予皇廷公司。系爭契約經被上訴人於97年3月4日終止，並進行結算程序，確認皇廷公司就系爭工程已完工部分，得向被上訴人請求之工程款總額為57,9629,471元，扣除皇廷公司、竟誠公司已領取之45,6441,934元，則皇廷公司對被上訴人尚未領取之工程款為123,187,537元，扣除被上訴人得向皇廷公司主張抵銷之債權（包含逾期違約金、瑕疵修補費用、鑑定費用等一切損害）為115,485,441元，皇廷公司尚有7,702,096元未領取之工程款（業經判決確認），被上訴人對於終止皇廷公司逾期施作系爭工程部分所受之全部損害，實已足額獲得補償，自無再自未發還之系爭履約保證金抵充之必要。
㈣被上訴人於終止皇廷公司施作部分工程後，另找其他廠商繼
受為統包工程之代表廠商，該廠商依法自應比照皇廷公司繼受竟誠公司為系爭統包工程代表廠商時，與被上訴人簽定系爭統包工程契約變更書、重新繳交履約保證金；詎被上訴人竟未依法踐行上開程序，甚讓不具甲級營造廠商資格者繼受皇廷公司原負責工程部分，亦無重新提供履約保證金，而遭行政院公共工程委員會發函糾正在案。故系爭工程於皇廷公司終止施作後，延宕至今仍無法完工，根本與皇廷公司無涉，更非屬可歸責於皇廷公司之事由。被上訴人自應將系爭履約保證金全數返還。
㈤系爭契約係被上訴人預定用於同類工程之定型化契約，且系
爭契約除加重承包商有違約情事之期前終止合約責任，更於原承包商請領之每期工程款要求保留5%之款項，強賦原承包商須概括負擔其他廠商、繼任承包商施工品質、遲延等責任，甚須待全部工程竣工後始得核算有無履約保證金可發還，難謂無雙重扣款之虞，依民法第247條之1第2、3、4款規定，系爭契約一般條款第18.1約定，對皇廷公司有重大之不利益，應屬無效。再者，被上訴人以系爭工程尚未完工，仍可扣住系爭履約保證金云云，除與系爭履約保證金非屬違約金之性質相悖，亦有權利濫用及圖利繼受皇廷公司廠商免除重新提交系爭履約保證金義務之違法情事，顯無理由等情。爰依強制執行法第120條第2項規定，求為確認皇廷公司對被上訴人有系爭履約保證金之債權存在之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。
二、被上訴人則以：㈠系爭工程原由竟誠公司、茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉
公司）及王正源建築師事務所（下稱王正源事務所）共同承攬，約定總工程金額為1,046,858,000元（含稅），以及系爭工程之「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」5,000,000元，並簽立新建統包工程契約（下稱原契約）。嗣於96年2月14日改由皇廷公司、權億公司繼受，與原承攬人即王正源事務所（下稱皇廷公司等三人）共同繼續施作，伊並與之簽訂系爭契約，變更後總價不變。系爭工程經展延後，本應於97年1月13日全部竣工，詎有多項工程未施工及逾期未完成，且有其他重大瑕疵，伊多次催告皇廷公司，於97年3月4日終止皇廷公司所承攬之工程，並由其他共同承攬人繼續完成系爭工程。
㈡系爭工程雖有系爭履約保證金尚未發還，但依原契約一般條
款中18.1及投標須知15.3之履約保證金約定，皇廷公司領回履約保證金之條件為：工程全部完工、正式驗收且合格、無其他待解決事項、承包商另提供保固金等情事。以上事項，皇廷公司或其他承受人或其他統包團隊並未完成，則無權領回系爭履約保證金。且因皇廷公司遭伊終止系爭契約，伊得不發還終止部分所占契約金額比率計算之系爭履約保證金，故上訴人主張確認皇廷公司對伊有系爭履約保證金之債權存在，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，兩造於本院之聲明如下：
㈠上訴人部分：
1.原判決除確定部分外，不利上訴人部分廢棄。
2.確認皇廷公司對於被上訴人系爭履約保證金之債權存在。
3.訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。㈡被上訴人部分：
1.上訴駁回。
2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠皇廷公司因資金週轉，於95年12月間，向上訴人借款87,000
,000元，未依約清償，上訴人已取得勝訴確定判決，乃對皇廷公司強制執行，並聲請執行法院對被上訴人核發系爭扣押命令，於執行債權之範圍內，扣押皇廷公司對於被上訴人之債權，惟被上訴人具狀聲明異議，否認債權存在。
㈡系爭工程原由竟誠公司、茂晉公司及王正源事務所共同承攬
，工程總價為1,046,858,000元（含稅），及本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」為5,000,000元，嗣因竟誠公司於95年12月15日，發函表示重大原因無法繼續與其他承攬人共同履行，且茂晉公司出具自動拋棄承攬意願，系爭工程改由皇廷公司、權益公司繼受本工程，並與王正源事務所共同繼續施作，且由被上訴人於96年2月14日與皇廷公司等三人簽訂系爭契約，變更後總價不變。惟依原契約第11條，在竣工後須經被上訴人驗收及交付，故雙方於96年6月再訂立「統包工程第三次變更契約書」。
㈢系爭工程在展延後，本應於97年1月13日完全竣工，惟皇廷
公司營運不佳，其工程債權遭債權人扣押，經被上訴人於97年1月21日，以臺中法院郵局第195號存證信函催告皇廷公司完工；被上訴人復於同年3月21日，以0000000000號函文通知皇廷公司，因林同棪顧問公司檢查自97年1月18日至同年2月4日，工地均無人施作，經被上訴人多次催告，於期限內現場仍無人施作，且迄今工地仍無人施作，被上訴人爰通知皇廷公司自97年3月4日起終止系爭契約，並請求權億公司及王正源事務所，另覓合作廠商續施作未完成之工作，或另外發包以利工程之完工。
㈣被上訴人尚有系爭履約保證金未發還皇廷公司。
㈤依系爭契約之約定，系爭工程之完工日為97年1月13日。㈥執行法院97年度執助字第1391號執行事件，對被上訴人核發系爭扣押命令送達日為97年7月4日。
五、得心證之理由：㈠按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。是履約保證金之目的，乃在擔保承攬人能依約履行契約責任，如承攬人未能依約履行，致定作人受有損害時，定作人得於結算時就履約保證金加以抵扣，以減少損失。皇廷公司繼受承攬系爭工程時，亦同時繼受竟誠公司依約已向被上訴人繳付之履約保證金124,800,000元；此履約保證金係為系爭工程之全部履行所提出，包含權億公司、王正源事務所負責之工程在內，雖皇廷公司繼受竟誠公司與被上訴人簽定之系爭契約，業於97年3月4日終止，但就權億公司、王正源事務所部分並未併予終止；上開履約保證金部分，被上訴人已返還62,400,000元，尚有系爭履約保證金未返還。又系爭契約於第14條約定：「乙方（即皇廷公司）繼受代表廠商之履約保證金退還：分四期平均無息發還，分別為工程施工估驗計價進度達25%、50%、75%及完工驗收合格並繳交保固保證金後等四期」等事實，為兩造所不爭執，復有系爭契約存卷可稽。則關於本件履約保證金返還之時期及金額，自應受上揭系爭契約條文之拘束，事屬當然。
㈡被上訴人於97年3月11日，就系爭工程對皇廷公司等三人向
台中地院聲請保全證據，經以97年度聲字第612號受理，並於同年月21日以中院彥民溫97聲612字第32990號委請臺灣省建築師公會（下稱建築師公會）鑑定，經該會於97年9月16日以台建師鑑（97028）字第973－2號函覆，並檢送鑑定報告書，有各該卷證存卷可參。至系爭工程分別於97年1月17日、同年月30日舉行第8、9次趕工會議，依該會議記錄固均分別記載：「…至97年1月16日，預定進度百分之百、實際進度百分之75.16…」、「…至97年1月29日，預定進度百分之百、實際進度百分之75.16…」（本院卷第48、57頁）。
惟查：
1.證人即本案設計建築師王正源證稱：「工程實際上做了多少，監工報表才會清楚」、「（百分之75.16）應該是監造單位查核確認之後估計的，所以一般會議紀錄會呈現出來，要讓大家參考的。百分之75.16是現場查核過的，一般理論上是要實際上的估驗，實際進度要估驗取款的比例」、「…我們同意找建築師公會來鑑定皇廷施作的工程內容…」、「（百分之75.16）由監工單位查估，由監工單位依照料單及工程進度來查估，不是每一樣去細部驗收、點收，沒有辦法全面查，實際上也做不到，但可以大略判斷」、「（所估算的工程進度，除了工程料單是否依據施工日報表、監工日報表確認實際完工工項來計算）是。要依據上開單據來做核定。」等語（原審卷㈡第5頁至第7頁）。是依上開證詞，可知系爭工程於估驗時，係依照料單及工程進度來查估，不是每一樣去細部驗收、點收，沒有辦法全面查，實際上也做不到，但可以大略判斷等情，顯見系爭工程於台中地院97年度聲字第612號保全證據事件委請建築師公會鑑定前，並無實際點收計算系爭工程之工程款情事，足堪認定。
2.證人即主持趕工會議之鐘文傳亦證稱：「…有。97年1月17日、1月30日的會議我都有參與」、「（會議記錄記載75.16是何意）會議是我主持，開會前，監造單位會提報開會資料，我們會把資料記載，執行進度是監造單位提出的，實際執行進度，因為工程很大，要監造單位才知道」、「（百分之
75.16是否當時雙方請款後暫時的依據，而不是百分之百的確認？）應該是監造單位粗估的，因為我們中科管理局還沒有驗收。估驗是統包單位提出請款，再由監造單位來估價。估價的依據是承包商提出的監工日報，再送給監造單位核對」等語（原審卷㈡第7頁）；證人即林同棪工程顧問公司之現場監工主任郭文山則證稱：「（75.16是怎麼來的）依據進貨單、施作工程項目，統包單位有施工日報，我們有監工日報表，核對之後所評估的，因為工程很大不可能一一點收，所以會有誤差，實際上的數量還是要最後的驗收才能確定」、「（二次會議記錄，百分之75.16是否你提供的？）是我提供的。」、「（75.16是依照每期估驗計價及實際清點的進度來計算？）不是。75.16是由監造、施工日報表來計算，請款進度一定小於執行進度，我們只核對項目，沒有核對數量，當然會有誤差，誤差值我不敢確定」、「（你提供的實際進度75.16是否實在？）會有誤差」、「計算進度沒有辦法每天測量，所以是粗估」等語（原審卷㈡第8、9頁）。是依上開證述內容，足見趕工會議上郭文山所提供之百分之75.16完工比例，僅為其粗估數目以供皇廷公司請領工程款之上限範圍，而非皇廷公司實際完工之比例，要可認定。
3.再稽諸因皇廷公司未依約履行，被上訴人自97年3月4日起終止系爭契約，惟就權億公司、王正源事務所部分並未併予終止，皇廷公司與權億公司完成部分，僅占系爭工程約百分之
48.97，上訴人對於被上訴人終止系爭契約後，就未完工部分，得依比率保留履約保證金並不爭執等節（原審卷㈡第279頁、卷㈢第98頁、本院前審卷第40、322頁），則上訴人上開主張系爭工程皇廷公司已完成全部工程之75.16%，依百分之75.16比例，計算皇廷公司所得請領退還之履約保證金，難謂可採。
㈢前揭履約保證金，係為系爭工程之全部履行所提出，包含權
億公司、王正源事務所負責之工程在內，雖皇廷公司繼受竟誠公司與被上訴人簽定之系爭工程契約，業於97年3月4日終止，但就權億公司、王正源事務所部分並未併予終止，業如上論。而被上訴人援引系爭統包契約一般條款18終止契約18.1約定及投標須知15.3⑵履約保證金d.規定，係依據各該契約合法行使權利，要無違法權利濫用及圖利繼受廠商可言。上訴人以被上訴人拒不退還系爭履約保證金，除與系爭履約保證金非屬違約金之性質相悖，亦有權利濫用及圖利繼受皇廷公司廠商免除重新提交履約保證金義務之違法情事云云，尚無可取。
㈣另民法第247條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經
濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而第3款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。至該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。本件皇廷公司與被上訴人簽立系爭契約，皇廷公司對於系爭契約條款，並非無磋商變更之餘地，復了解契約條款內容，本院審酌民法第247條之1之立法精神，認系爭契約條款並未加重皇廷公司責任，亦失顯失公平之情形，因認上訴人所舉上述各情，主張系爭契約一般條款第18.1約定，對皇廷公司有重大之不利益，應屬無效乙節，尚無足取。
㈤綜上所述，本件履約保證金係為系爭工程之全部履行所提出
，包含權億公司、王正源事務所負責之工程在內，尚難僅因皇廷公司遭終止契約，即得請求返還剩餘之履約保證金；亦即皇廷公司請求退還系爭履約保證金之條件猶未成就，皇廷公司尚不得請求發還。原審就上訴人請求確認皇廷公司對於被上訴人有系爭履約保證金之債權存在部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 廖昭容中 華 民 國 102 年 10 月 29 日