臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上更㈠字第62號上 訴 人 友力機電工程股份有限公司法定代理人 田開源訴訟代理人 余文恭律師複 代理人 吳柏宏律師被 上訴人 杜霖營造有限公司法定代理人 林泰山訴訟代理人 王錦昌律師複 代理人 蕭苡莉訴訟代理人 賴思達律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100年9月30日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度建字第109號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院於103年4月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣2,217,747元及自中華民國99年11月3日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（已確定部分除外）及發回前第三審費用（發回部分），由被上訴人負擔80%，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人如以新台幣736,000元供擔保，得假執行；被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣2,217,747元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：(一)兩造及訴外人柏原工程股份有限公司、青盟股份有限公司（下依序各稱柏原公司、青盟公司）為共同投標國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）之「桃園E201新建工程」，於民國98年3月12日簽立「共同投標協議書」，約定由被上訴人為投標及將來與中科院簽約之代表廠商，並明定各公司之主辦項目及所占契約金額比例，其中伊公司主辦項目為水電工程、佔契約總金額3.79%。嗣上開投標案，於98年3月20日由被上訴人代表得標，並於同年4月7日與中科院簽立採購契約，總價為新台幣（下同）194,900,000元。然，因中科院對於施工項目之單價作調整，上開4家共同投標廠商遂再簽立「共同投標協議變更合議書」，其中註明伊公司承攬工程總價為7,144,000元，所占總工程金額調整為3.67%。其後，系爭工程已完工，並經中科院驗收，則被上訴人身為代表廠商，自應依上開約定，就其自中科院獲得之工程款中，撥付7,144,000元予伊公司。詎料，被上訴人迄今僅撥付4,629,848元，尚積欠2,514,452元，伊公司自得請求被上訴人如數給付。(二)又被上訴人辯稱伊公司應負擔中科院同等品減帳金額，並無理由。蓋：⒈依政府採購法相關規定及行政院公共工程委員會函釋，機關不得限制投標廠商使用機關所列之參考廠牌，更不得以此為由排除廠商採用「同等品」。準此，本件招標文件中就水電工程之防爆燈具所列之MORI、TOSHIBA、NATIONAL等廠牌，僅係參考，不得限制伊公司須採用該等廠牌，伊公司本得以其他符合功能效益之廠牌代替。⒉因共同投標廠商成員間內部約定之故，伊公司完成水電工程之施做僅拿取7,144,000元之工程款。本件投標之前，四家共同投標廠商預定投標總價為198,500,000元，其中伊公司施作之水電工程佔3.79%、為7,523,250元，此為伊公司以防爆燈具每具4,800元、由國內廠商生產之燈具報價計算所對應之總價；俟得標後，因中科院對於施工項目之單價作調整，除將水電工程得標金額調整為12,878,872元外，並將其中防爆燈具調整為每具30,334元，共同投標廠商遂再簽立「共同投標協議變更合議書」，其中變更伊公司負責之水電工程佔3.67%、為7,144,000元。基此，因伊公司負責之水電工程總價於投標前、後並無明顯變更，可知防爆燈具每具4,800元之報價基礎應無改變。是伊公司若以每具4,800元防爆燈具施作完竣且無違約情事，被上訴人即應如數給付撥付上開工程款。從而，伊公司既已以單價17,230元之防爆燈具施作完竣，已超過約定範圍，被上訴人竟又將同等品價差扣款全數歸由伊公司負擔，顯非合理。被上訴人除未給付防爆燈具項目之工程款外，另行扣除減帳部分之工程款，當有重複扣款之情事。⒊又系爭工程得標後，伊公司經聯繫上開招標文件所載廠牌，均獲告知已停產後，始以符合契約規範之三左興業廠牌燈具送審，並經業主中科院認定功能規格均符合契約規範；其後雖以義大利商ASP製防爆燈具施做，亦符合業主規定並通過審查，故即便因不同廠牌商品之單價不同而須進行減價，亦應由被上訴人負擔。縱扣除同等品價差減帳2,532,321元，被上訴人於未支出任何水電工程成本之情形下，仍可由水電工程款項中獲取3,202,551元之工程款（12,878,872－7,144,000－2,532,321＝3,202,551元）。本件得標後，被上訴人將價錢調高而與業主簽約，伊公司事先並不知悉，被上訴人係於簽約完成後始知會伊公司價格差異。若依被上訴人主張，則伊公司負責之機電工程之合約金額為12,878,872元，伊公司卻僅領得462餘萬元，僅占2.38%，顯然偏低。若本件業主調整後之機電工程金額12,878,872元悉數歸予伊公司，則當然防爆燈具扣款應由伊公司承擔，然伊公司既僅以7,144,000元承攬，被上訴人實不應再將該扣款轉嫁予伊公司。⒋退步言之，如認伊公司亦應承擔本件減帳金額，然，參照最高法院96年度台上字第2446號判決、臺灣高等法院84年度抗字第673號裁定均認定聯合承攬體構成員間為類似合夥之性質，則聯合承攬體中成員損益之分配，應得適用或類推適用民法第677條第1項規定：「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之」。從而，針對本件同等品減帳金額，聯合承攬體各成員應按約定之主辦項目所佔契約比例為分擔，始為正當。⒌此外，兩造確曾達成如伊所提「共同投標協議變更合議書」影本之下加註文字內容之補貼協議，然因僅伊一方將之註明於伊所持該份協議書影本，致伊於本訴所為之補貼請求，已遭駁回確定。(三)又被上訴人固辯稱伊公司應分擔總計296,405元之費用，惟，被上訴人原僅主張應扣款293,262元，就超過部分，伊公司主張時效抗辯；再者，伊公司將投標前約定總價7,523,250元降為得標後7,144,000元，即表示伊公司無須負擔相關費用，可領得約定之工程款全數﹔退步言，被上訴人所提「桃園E201費用分攤總明細表」，其中項次二以下關於證明支出臨時水電、廢棄物清運等支票簽收單、發票、購買證明單等，均未得看出與本件工程之關係為何，亦未得看出係因本工程所支出，無法作為扣款之依據，是被上訴人就該等扣款，自應全數返還等情，爰依上開共同投標協議書、共同投標協議變更合議書，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊公司2,514,452元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%加計法定遲延利息之判決（上訴人於本訴逾上開聲明之請求，即請求被上訴人補貼防爆燈具68萬元本息部分，業經最高法院判決其敗訴確定）。
二、被上訴人則以：(一)兩造及訴外人柏原公司、青盟公司各自就主辦項目估價，伊公司決定以161,980,000元投標、上訴人決定以7,520,000元投標、柏原公司決定以15,000,000元投標、青盟公司決定以14,000,000元投標，匯整總投標金額為198,500,000元，嗣為符合業主提供之制式化契約記載方式，乃將上開各自決定之投標金額換算為占契約金額百分比例而簽立「共同投標協議書」，其後，為提高得標機率，又協議各自調降估價，伊公司調降為160,706,000元、上訴人調降為7,144,000元、柏原公司調降為14,250,000元，青盟公司調降為12,800,000元，匯總為以194,900,000元投標，嗣並順利以該金額得標，而由伊公司代表與中科院簽約。因前述各廠商協議減價投標後，各自之工程款所佔比率發生變動，且中科院自行編造之「詳細價目表」亦與共同投標協議不同，且各廠商間有必須分擔之相關費用，故為確認共同投標成員間之最終協議，共同投標成員乃又簽具「共同投標協議變更合議書」，其中約定上訴人實際承攬金額7,144,000元，當然係指其承攬之水電工程依合約完成且全未遭業主扣款之情形下，始能領得全額之7,144,000元。惟，上訴人既因使用低價同等品，致遭業主中科院扣款（減帳驗收），其原協議之分配款7,144,000元當然必須扣除其遭業主減帳驗收之款項而受分配。依上所述，足見各共同廠商間就工程款分配之協議，實係以各廠商自行決定之具體「投標金額」為據，而非以「百分比率」為據，百分比率之記載僅係為牽就業主所提供固定格式之制式化契約條文而已。本件若將履約總金額先減帳2,617,115元後乘以3.67%作為上訴人之分配款，不啻將上訴人之水電工程遭減帳2,617,115元損失轉嫁予全體共同承攬廠商為其承擔，顯非正當。(二)又本件四家廠商係先就各自負責之工程部分自行估價，經匯整加總後再決定投標總金額。本件招標文件中就防爆燈具所列之各廠牌，為防爆燈具中品質最優者，每只單價均為4、5萬元，上訴人為水電工程專業，對於上開廠牌之單價當知之甚稔，理應自行合理估價，卻於其標單上自行估價僅4,800元，並於得標後企圖魚目混珠，以僅4,800元之台製「三左興業」之產品虛報單價為35,000元而送審充數，最後改用義大利製產品，並報價648歐元（折合新台幣3萬餘元），惟該產品經中科院認定單價為17,230元，中科院遂於99年6月23日召開「防爆設備同等品價差審查會」，決議計價時予以扣減，並於99年8月6日辦理初驗時，就防爆燈具使用同等品，減帳2,253,888元、其餘同等品（高低壓開關箱等5項）減帳32,919元、以上同等品減帳加計稅管金額合計減帳2,617,115元，上訴人代表謝清聰出席上開審查會及初驗時，均未表示異議。縱上訴人事後欲提出爭執，亦應向業主中科院反應爭取，其於本訴一再辯稱其使用同等品不應被減帳驗收云云，顯無理由。伊公司僅負責與業主中科院之聯繫，各共同投標廠商就其負責施作之工程，如因所用材料及施工品質不符契約規定，致遭業主扣款，仍應由各該廠商自負其責。再者，若認本件共同投標廠商對業主連帶負責，然此係指對外對業主負連帶履行契約責任，對內各成員仍各自負責所主辦工程之契約義務，並各自享受所主辦工程之權利，則上訴人因其負責之水電工程使用「同等品」有價差，遭業主中科院減帳驗收，乃其應單獨負責之事由，依民法第280條關於連帶債務人相互間義務負擔之規定，該遭減帳驗收之不利益，自應由上訴人自己負擔，上訴人要求其餘共同承攬廠商為其承擔其使用同等品有價差而被減帳驗收之不利益，顯無理由。此外，上訴人於原審主張依承攬關係向伊公司為本件請求，如今卻稱其得依「類似合夥關係」為請求，屬訴之變更，伊公司不同意其變更﹔且本件共同投標廠商間係共同承攬之平行廠商關係，彼此間並無承攬關係存在，亦非合夥，上訴人援引之最高法院96年度台上字第2446號判決，其中有關「各投標成員彼此間係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係」一語，係引用該案二審判決之敘述，最高法院並未予以贊同；另上訴人援引之臺灣高等法院84年度抗字第673號裁定，乃因該案相對人名稱列載為「清水株式會社─太平洋公司聯合承攬」，類似合夥名稱，上訴人比附援引，顯有誤會﹔退萬步言，縱認本件共同承攬之內部關係得適用民法合夥之規定，然，上訴人因使用同等品與契約單價有價差，而遭業主中科院減帳驗收，自屬其「出資」有瑕疵，並構成債務不履行，伊公司自得依民法第359條、360條、第227條、第226條之規定，主張減少價金或請求損害賠償，其金額與減帳驗收之金額相同，即2,617,115元，並與上訴人之請求相抵銷。(三)又上訴人應分擔之費用總計296,405元，詳如102年9月27日答辯狀附表1所示。析言之：⒈就品管工程師（機電代表）及勞安衛工程師薪水、勞健保及勞退費用，上訴人共應負擔180,820元，包括：⑴依兩造簽訂之「共同投標協議變更合意書」附加決議第3項，上訴人與訴外人柏原公司、青盟公司應依渠等實際承攬金額比例，即依序各3.67%、7.31%、6.56%，共同出資負擔一位品管工程師（機電代表）及勞安衛工程師薪水60萬元，加上其勞健保及勞退費用，依上開比例計算，上訴人應負擔146,650元。⑵又自98年6月至99年5月止，伊公司已代墊此等費用甚多，故伊公司乃與其餘共同承攬廠商達成協議，自99年6月起至99年8月止，品管工程師（機電代表）及其勞健保、勞退費用，由上訴人、柏原公司、青盟公司共同分擔（更一被上證6，參見本院卷第2宗第210頁）；勞安衛工程師薪水及其勞健保、勞退費用由全體共同承攬廠商共同分擔。依此協議，上訴人應負擔34,170元。⒉依兩造簽訂之「共同投標協議變更合意書」附加決議第4項，就本工程有關契約及結算書圖製作、印花稅、工程保險、空污費、工務所內設備水電費、外管外線費用、結算書圖製作、及其他有因共同投標所必要由所有成員共同出資等之費用，上訴人亦應依實際承攬金額佔總工程金額比例分別出資負擔。依此，上訴人應分擔費用70,540元。⒊此外，因上訴人水電工程所需混凝土費用45,045元係委由伊公司代墊支出，上訴人自應返還此費用予伊公司。(四)承上所述，上訴人就其負責之水電工程部分，實際原應分配工程款7,144,000元，加上第一次設計變更款275,000元及物價調整款93,800元，扣除其使用同等品遭減價2,617,115元（含防爆燈具及其餘同等品），計4,895,685元；惟該金額尚須再扣除其應分擔之費用296,405元，合計上訴人可實領之工程款應為4,599,280元【7,144,000＋275,000＋93,800－2,617,115－296,405＝4,599,280】，伊公司已轉付4,602,423元，實已溢付3143元，上訴人猶提起本訴為請求，並無理由。再者，共同承攬廠商間對於工程款如何分配，悉依共同投標廠商間所簽訂之「共同投標協議書」（含共同投標協議變更合議書）而定；至於業主中科院於開標後所製作之「詳細價目表」，乃中科院自行依其認為合理之單價所製作，與共同承攬廠商間如何分配工程款無關，故業主中科院係依其自行編製之「詳細價目表」為基礎所製作「結算驗收明書」，亦與共同承攬廠商間如何分配工程款無關。此外，上訴人所提「共同投標協議變更合議書」影本之下加註之文字，係上訴人自行加註，伊公司否認此為兩造協議內容，而上訴人以該加註文字為據，主張伊公司同意補貼其防爆燈具68萬元，業已遭駁回確定等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人主張被上訴人應依約給付補貼款68萬元部分，未能舉證以實其說，自難採信，另主張減帳驗收款2,532,321元應由被上訴人承擔部分，亦乏憑據，是上訴人主張被上訴人應給付工程餘款3,194,152元（即工程總價7,144,000元－已領工程款4,629,848元＋燈具補助68萬元＝3,194,152元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，顯乏依據，不應准許。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人2,514,152元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)上訴人願供擔保請准宣告假執行。(四)歷審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事項
(一)系爭中科院桃園E201新建工程，係由兩造與訴外人柏原公司、青盟公司四家廠商共同向中科院投標，得標後共同承攬。
(二)系爭E201工程係以總價承攬，共同投標廠商於投標前，先依招標文件就各自負責之工程部分自行估價，經匯整後，初步決定投標總金額為198,500,000元，共同投標廠商並簽具「共同投標協議書」。依「共同投標協議書」約定，共同投標廠商所佔契約金額比率，第一成員即被上訴人負責之建築工程佔81.60%，第二成員即上訴人負責之水電工程佔3.79%，第三成員即柏原公司負責之空調工程佔7.56%，第四成員即青盟公司負責之起重機工程佔7.05%，由被上訴人公司擔任代表廠商，負責與機關意見之聯繫函轉。
(三)上訴人簽具「工程切結書」，切結保證依據工程採購契約內容提供之相關材料設備及證明文件皆符合工程採購契約內容之規範及相關規定，被上訴人僅代為函轉；另又簽具「切結書」，確認代表廠商僅負責對機關意見之聯繫函轉共同投標廠商文件送審，其餘有關工程材料及施工品質概由共同投標廠商成員各自依專業及公證主辦項目履約負責。
(四)於投標之前，共同投標廠商為提高得標之機率，乃又協議各自調降估價（上訴人就其水電工程之估價自752萬元調降為7,144,000元），最後決定以總金額194,900,000元投標。嗣後系爭工程於98年3月20日以總價194,900,000元得標，得標後由被上訴人代表與中科院於98年4月7日簽訂系爭E201工程合約書。
(五)系爭工程得標後，被上訴人、上訴人、訴外人柏原公司、青盟公司復又各簽立乙紙「共同投標協議變更合議書」，其中除記載相同之開頭說明及「附加決議」外，並依序各記載第一成員（按即被上訴人）同意並無異議變更所負責本工程實際承攬金額為160,706,000元佔總工程金額比例為82.46%、第二成員（按即上訴人）同意並無異議變更所負責本工程實際承攬金額為7,144,000元佔總工程金額比例為3.67%、第三成員（按即柏原公司）同意並無異議變更所負責本工程實際承攬金額為14,250,000元佔總工程金額比例為7.31%、第四成員（按即青盟公司）同意並無異議變更所負責本工程實際承攬金額為12,800,000元佔總工程金額比例為6.56%。
(六)上訴人所提出之其簽立之「共同投標協議變更合議書」影本（參見原審卷第10頁，被上訴人為比較說明而另影印提出附於本院卷第3宗第31頁）之底下所加註：「98.4.15下午至杜霖公司二樓客廳協調桃園E201防爆燈具，因報價與合約製作單價差距過多，友力提出原投標金額製作合約不得修改單價，若將未（來）送審時依台製估算無法通過時，由杜霖協助，友力願依原投標金額加一倍分擔，若有超出將由杜霖公司負擔，雙方均為同意。參予共同協議人杜霖公司林董事長、林總經理、林副總經理、友力公司吳總經理、田副總經理」等文字，係由上訴人自行加註於其所執有之影本上；被上訴人所執有之正本底下並無上述加註之文字。
(七)投標前，中科院公告之招標文件內所附水電部分之工程圖說，載明水電工程所使用之防爆燈具，須以「MORI」、「TOSHIBA」、「NATIONAL」或同等品為限。
(八)系爭防爆燈具係由上訴人負責採購施工，上訴人於投標前係以台製廠牌（即「三左興業公司」），每具單價4800元估價；惟中科院自行編製之「詳細價目表」，其中就防爆燈具所編單價為30,334元。
(九)上訴人於裝置防爆燈具前，先提出「三左興業公司」所出具其生產之防爆燈具相關資料送驗（報價35,000元），由被上訴人函轉中科院，經中科院於98年12月27日召開同等品審查會，其決議事項二記載：「友力公司提出杜霖公司函轉申請本工程防爆器材等設備使用同等品三左興公司產品，經監造單位冠群事務所審查，功能、效益、標準或特性均等合契約規範，惟價格經監造單位及設計單位提出三左興公司報價資料，具有價差，按契約相關規定於契約價金中扣除。承商若欲採用合約參考廠牌或其他同等品產品，請預為考量時程，避免影響工程」。
(十)上訴人嗣改採義大利製之防爆燈具送驗（報價648歐元），經監造單位訪查結果，其送驗之義大利製之防爆燈具單價僅為17,230元，低於契約價格之30,334元，中科院乃於99年6月17日、23日召開「同等品價差審查會」，最終依政府採購法第26條執行注意事項第11條：「同等品……價格較契約所載原要求或提及者為低，應自契約價金中扣除」之規定，及系爭合約第4條第1項第3、4款：「市場價格低於契約價格者，應按差價減價」之規定予以減價驗收計算，其結果防爆燈具每盞扣減為17,230元。出席之上訴人代表謝清聰並未提出異議。
()系爭工程於99年7月22日完工，中科院於99年8月6日辦理初驗，上訴人派謝清聰代表出席，該初驗紀錄第 3點記載：「防爆燈具辦理同等品減帳2,253,888元」，第2點記載：「其餘同等品（指高低壓開關箱、接地箱、火警受信總機、火警探測器、光電式偵煙型探測器五項）減帳32,919元」；第4點記載：「上述2、3項同等品減帳加計稅管金額合計減帳2,617,115元」，上訴人之代表謝清聰無異議而於該初驗記錄承商之簽章欄簽認。
()99 年9月23日召開之系爭工程完工結算協調會，於會議記錄記載：「友力合約協議金額為＄7,144,000，第一次設計變更金額為＄275,000，同等品調降價格為＄2,617,115，物價調整為＄93,800，合計＄4,895,685」。
()上訴人已自被上訴人處領受4,629,848元。
五、本院之判斷本件上訴人主張其於98年3月12日與被上訴人簽立共同投標協議書，嗣變更約定其負責承辦水電工程實際承攬金額為7,144,000元，佔總投標金額比例為3.67%，由被上訴人為代表（出名）廠商於98年3月20日標得中科院之「桃園E201新建工程」，並於同年4月7日與中科院簽立採購契約，總價為194,900,000元，系爭工程已全部完工，並經中科院減帳驗收後，全部履約總金額為193,622,885元，依兩造上開協議，伊應得7,144,000元，但被上訴人只撥付4,629,848元，所餘2,514,452元則拒不給付予伊，故依上開變更協議之約定，訴請被上訴人給付。被上訴人則以上訴人所施作之水電工程部分，既因其辦理同等品共被減帳2,617,115元，依上訴人與伊所簽立之切結書之約定，自應由上訴人負擔其不利益。且本件工程係由伊統籌支付（墊付）工程費用，上訴人應返還伊所墊付之其應分擔費用296,405元，均應自上開7,144,000元中扣除，經扣除後，上訴人可實領之金額為4,599,280元，伊已轉付4,602,423元，實已溢付云云，資為抗辯，斯為兩造爭執之所在。查兩造係依上揭「共同投標協議書」、「桃園E201新建工程共同投標協議變更合議書」之約定，由被上訴人為代表廠商以工程總價194,900,000元標得系爭工程並簽約之事實，為兩造所不爭。雖上開變更合議書記載上訴人所負責該工程之水電部分工程之承攬金額為7,144,000元，佔總投標金額之比例為3.67%，惟被上訴人與中科院所簽訂之工程契約附件總表（預算）則列水電工程之承攬金額為12,878,872元（合計被上訴人等全部共同投標廠商金額始為投標即契約總金額194,900,000元），此有上開工程契約在卷可稽（見一審卷第30-51頁、第69頁），並為被上訴人所不爭。雖被上訴人與訴外人即其他共同投標廠商代表賴慶雄、吳興貴於本院準備程序中均承認上開共同投標協議（包括變更協議）各廠商所負責工程佔總投標金額之比例即係其應得工程款之比例無訛（見本院更㈠卷第三宗第63頁反面、第73-75頁），惟兩造共同投標協議書第七條並約定「本協議書於得標後列入契約，協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準」，此有該協議書就此記載甚明可按（見一審卷第8頁），依此，上訴人所承攬本件工程之水電工程總承攬金額實係12,878,872元，佔總投標金額亦即契約總價194,900,000元之6.6%，而非7,144,000元／194,900,000元之3.67%，且上訴人辦理同等品減帳2,617,115元後，其水電工項之結算金額亦為10,707,303元，此有其所提出之工程結算驗收證明書乙紙在卷可憑（見本院更㈠卷第二宗第67頁），是可認因上訴人所主辦（施作）水電工程乃為共同投標全體取得10,707,303元之報酬利益（工程款），被上訴人代表受領該10,707,303元後，如依上開變更協議給付上訴人7,144,000元並扣除所主張上訴人應分擔之費用296,405元後，尚可自上訴人所承作水電工程驗收結算付款中獲利3,266,898元（計算式：10,703,323－7,144,000－296,405＝3,266,898），已屬自該不相當比例之變更協議中取得顯不相當之獲利。上訴人依兩造共同投標協議第七條之約定，原可主張其實際承攬金額經減帳驗收後為10,707,303元，其只依上開變更協議之約定請求7,144,000元，自屬依法有據，被上訴人主張在上訴人實際承攬金額12,878,872元經減帳（扣款）2,617,115元後，再自與契約金額不相符之水電工程承攬金額7,144,000元中再扣除2,617,115元，殊屬無據，並顯與公平正義原則有悖，自無可取。而被上訴人所指上訴人所具之切結書（見一審卷第79頁），乃就其行為致被上訴人受有損害時應負賠償責任之切結，被上訴人在上開情形，既仍獲利，自無其適用。惟被上訴人主張其為代表廠商，為共同投標廠商墊付各項費用，上訴人應分擔部分為296,405元（其詳如本判決事實及理由二㈢所載），有其所提相關費用單據及說明在卷可憑（見本院更㈠卷第二宗第42-274頁），被上訴人主張應自上訴人可得之上開工程款中扣除，自屬有據，此為被上訴人為共同投標所墊付之費用，並非承攬工程款，自無短期時效之適用，上訴人為時效抗辯，而拒絕給付，自非有據。綜上，上訴人可得之工程款原為7,144,000元，被上訴人已給付4,629,848元，尚餘2,514,152元，經扣除上開其應分攤之費用296,405元後，尚有2,217,747元，上訴人依兩造共同投標協議之法律關係，請求被上訴人給付該2,217,747元及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月3日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予判准，超出部分，其訴為無理由，應予駁回。上訴人之訴為有理由部分，原法院失察，予以駁回，自有未洽。上訴意旨就此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，並改判如上，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。其餘原告之訴無理由部分，原法院為其敗訴之判決，尚無不合，其上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第1項前段、第392條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 曾煜智中 華 民 國 103 年 5 月 21 日