臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上更㈡字第29號上訴人 榮民工程股份有限公司（原行政院國軍退除役官兵
輔導委員會台北鐵工廠）法定代理人 洪龍華訴訟代理人 凃榆政 律師
黃聖棻 律師複代理人 吳玉如被上訴人 泰業營造股份有限公司法定代理人 蔡文俊訴訟代理人 吳秀菊 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6月27日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
除確定部分外，臺灣臺中地方法院九十五年度執字第二七０一號執行事件之執行名義（台灣台北地方法院八十九年度重訴字第一八三七號、台灣等法院九十三年度重上字第四九四號確定判決）所命之給付，於超過「榮民工程股份有限公司應給付泰業營造股份有限公司新台幣貳仟壹佰萬肆仟玖佰捌拾柒元之本息」部分，不得強制執行。
榮民工程股份有限公司其餘追加之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），關於上訴部分由上訴人負擔；關於追加之訴部分，由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、原上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠業於民國（下同）102年11月1日裁撤，其業務由榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）概括承受，經該公司聲明承受訴訟，並提出退除役官兵輔導委員會函、經濟部函、公司變更登記表等影本為證（本院卷㈡第52頁以下），另榮工公司之原法定代理人王央城喪失其法定代理權，新任法定代理人洪龍華聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表影本、經濟部函影本為證（本院卷㈢第19頁以下），經核均無不合，均應准許。
貳、榮工公司主張：被上訴人泰業營造股份有限公司（下稱泰業公司）持台灣台北地方法院89年度重訴字第1837號、台灣高等法院93年度重上字第494號確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請原審法院以95年度執字第2701號事件對榮工公司為強制執行。惟泰業公司於87年7月10日另與榮工公司簽訂「金門地區海水淡化廠第一期工程─土木工程工程合約」（下稱系爭合約），承攬榮工公司向福建省金門縣自來水廠（即業主）承攬之「金門地區海水淡化廠第一期工程」（下稱淡化廠一期工程）中之土木工程後，有可歸責於泰業公司之事由，未能依約於88年1月11日完工，榮工公司對泰業公司有：⑴代墊材料款新台幣（下同）157,000元。⑵收回自辦工程款1,901,000元。⑶逾期完工致遭業主罰款及賠償監造損失共18,333,125元。⑷代墊款本金1,534,442元。⑸代墊款利息4,184,599元。及⑹逾期繳納代墊款利息之違約金23,280,947元等之債權。經榮工公司以上開債權金額中之28,999,988元，與泰業公司系爭執行名義之執行債權（26,590,559元之本息）抵銷後，泰業公司已不得再執系爭執行名義對榮工公司為強制執行，泰業公司並應給付抵銷後之債權餘額，爰依強制執行法第14條第1項、兩造系爭合約之約定及民法第231條，提起本件訴訟，聲明：㈠95年度執字第2701號執行事件之執行程序應予撤銷。㈡泰業公司應給付榮工公司2,409,429元（28,999,988－26,590,559＝2,409,429），及起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明金錢之請求部分，願供擔保請准宣告假執行（泰業公司反訴請求榮工公司給付工程保留款2,475,138元及履約保證金773,325元部分，業已敗訴確定）。
參、泰業公司則以：該公司施作之土木工程截至88年3月底累計進度已達97%，未完成之3%係因負責RO設備之廠商進場遲延所致，88年6月25日RO設備進場前之遲延不應由泰業公司負責，至於該設備進場後之遲延，則係設計監造人聯慶實業有限公司（下稱聯慶公司）、RO設備廠商、機電儀控及管線分包廠商應負之責任，與泰業公司無關。事實上泰業公司已於88年7月28日完成全部工程（計價進度亦達97%），經美商傑明工程顧問股份有限公司（下稱傑明公司）驗收，嗣因聯慶公司於89年5月4日即不知去向，導致淡化廠一期工程全面停工，89年5月4日至同年8月29日止之遲延責任應由設計監造廠商承擔，與泰業公司無涉。又泰業公司於88年5月6日計價時已完成工程之97%，但僅實領全部工程款之88%，榮工公司無墊付工程款之可能，對泰業公司自無得抵銷之主動債權存在等語，資為抗辯。聲明：榮工公司之訴駁回。
肆、原審判決駁回榮工公司之訴及其假執行之聲請，榮工公司全部聲明不服提起本件上訴，並於第二審為訴之追加（如㈢所述），求為判決：㈠原判決除反訴部分外廢棄。㈡上開廢棄部份，95年度執字第2701號執行事件之執行程序應予撤銷，泰業公司並應給付榮工公司2,409,429元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢泰業公司不得以系爭執行名義於未逾24,189,451元本息之範圍，對榮工公司為強制執行。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。（榮工公司更審前第二審追加之訴，經本院判命泰業公司不得以系爭執行名義就超過24,189,451元之本息對榮工公司執行部分，經最高法院判決駁回泰業公司之上訴而告確定）。泰業公司則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
伍、經查：
一、榮工公司主張：泰業公司以系爭執行名義，聲請原審法院以95年度執字第2701號事件對榮工公司強制執行，現執行程序尚未終結。而泰業公司於87年7月10日另與榮工公司簽訂系爭合約，約定以25,630,000元向榮工公司承攬淡化廠一期工程中之土木工程（淡化廠一期工程為榮工公司向業主承攬，契約總工程款金額147,500,000元），榮工公司已計付泰業公司工程款22,539,828元，嗣榮工公司於89年9月29日對泰業公司終止系爭合約，其後並於90年8月13日遭業主扣逾期罰款14,750,000元、監造損失3,583,125元等各節，均為泰業公司所不爭，並有系爭執行名義（原審卷㈠第8頁以下）、執行命令（原審卷㈠第28頁以下）、淡化廠一期工程工程合約（原審卷㈠第30頁以下）、系爭合約（原審卷㈠第49頁以下）、業主收據（原審卷㈠第85頁）等在卷可稽，自屬真實可信。
二、系爭合約第11條第1項約定：「本工程乙方（泰業公司）需依照業主之預定工程進度切實配合施工。乙方倘不依合約期限完工，甲方（即榮工公司）得按業主合約規定科處乙方逾期罰款。……乙方得事先陳述理由，書面報請甲方轉業主延展工期或要求不計逾期，但須以業主核定之結果為準，乙方絕對同意毫無異議。」（原審卷㈠69頁）。故泰業公司須依業主預定之合約完工期限而完工，若有展延工期之事由，需報業主核定。又淡化廠一期工程合約第5條第2項完工期限規定：「全部工程限於開工之日起270日曆天內完工。」（原審卷㈠31頁），按兩造間投標補充說明第2條規定：「工程期限：1.270日曆天（自87年4月17日起）內全部完工。」（原審卷㈠76頁）。是兩造約定，泰業公司應於88年1月11日完成土木工程。泰業公司抗辯系爭土木工程以同年5月10日為完工期限云云，與兩造合約之前揭約定不符，不足為採。又泰業公司主張完工期限已延至88年3月15日，並以87年12月15日趕工預定進度時程表及趕工進度表為據，惟上開趕工預定進度時程表及趕工進度表，係榮工公司因工程進度遲延落後，應業主要求所訂工程趕工之預定時程表，其目的係在管理工程進度遲延後之工程進度，而非有關完工期限之規定，有業主函、趕工預定進度時程表及趕工進度表可稽（更㈠卷186-189頁），泰業公司復未舉證證明曾經業主核准展延完工期限，其前揭抗辯，即屬無據。
三、兩造不爭執之88年2月25日工程計價單記載，第4期工程進度為「86.995689%」（原審卷㈠105頁），泰業公司於88年1月11日顯未完成全部應施作之工程。又泰業公司第5期進度款申請書記載「截至88年3月30日止已完成96.5719%」，聯慶公司註記：至88.4.30土木工程實際進度97%（原審卷㈠102頁），另榮工公司88年5月6日工程計價單記載第5期工程進度為「96.5719%」（原審卷㈠98頁），可證泰業公司於88年3月間係完成土木工程96.5719%，經榮工公司於同年5月6日計價，當時泰業公司尚未完工。且依泰業公司所提出之第5期工程計價估驗明細表（更㈠卷155-167頁），泰業公司就該明細表第13頁（更㈠卷155頁）所示合約項次8「進水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」應施作500M，惟其僅完成480M，並未施作完成，雖其抗辯該20M業已施作完成云云，惟經榮工公司否認，未經泰業公司舉證以實其說，不能證明其已完成剩餘20M，是其確未完工。雖第5期進度款申請書上經聯慶公司註記「土木工程進度97%，實際進度97%，與合約規定相符」等語（原審卷㈠102頁），惟該記載所指之進度，係按前揭趕工進度表之進度為準，尚不得據此即認泰業公司並無給付遲延。又業主於88年4月9日發函予榮工公司（副本送泰業公司）表示：有關本案工程海底管線海床岩盤部分，尚未開炸至預定高程，故無法引水淡化…應儘速趕工，並再次提醒本案合約期限為88年1月11日，目前已逾工程期限，請積極加派人力機組趕工（原審卷㈡第62頁），泰業公司於88年7月7日以函表示：「本工程因導水管取水頭部位置未達合約規定深度，目前已取得爆材進行岩盤開炸」，並請榮工公司函轉業主請求將前開爆材使用期限展延至88年8月15日（原審卷㈠226頁）；另泰業公司於88年10月7日函稱：「本工程因導水管取水頭部目前已鑽炸接近合約規定深度」，並請榮工公司函轉業主請求將前開爆材使用期限展延至88年11月15日，榮工公司乃於88年10月7日函轉業主上述意旨（原審卷㈠227-228頁）。可證泰業公司迄88年10月7日仍未完成應施作之海事工程。又榮工公司於同年11月5日，向業主陳報同年10月9日起因受丹恩颱風侵襲造成海事部分導、排水管工程嚴重受損（原審卷㈠229頁），泰業公司於同年12月18日告知榮工公司：預計海事工程將延至89年4月初才可全面進行施工，並於當年5月底完工（建上卷㈠185頁），業主於88年12月20日致函兩造應儘速趕工，稱：有關本案工程海底管線海床岩盤部分尚未開炸至預定高程，海事工程尚未完工，又受10月9日颱風侵襲，海中管線受損，依地區歷年海象狀況，預計海事工程將延至89年4月初才可進行全面施工，再申請爆材使用延至89年5月31日，請儘速趕工，再重申合約期限為88年1月11日（建上卷㈠187頁）；榮工公司於89年5月18日以函告泰業公司：有關貴公司負責施工之海事工程導水管部分，現海象情況良好，請貴公司加派人力趕工施作…（建上卷㈠46頁），足證泰業公司至89年5月間仍未完成其應施作之海事工程。又榮工公司於89年6月30日向泰業公司表示：系爭土木工程至今尚未完工，自6月1日起工地無人施工，已嚴重影響工程進度（原審卷㈡第21頁），同年
7月26日金門海水淡化廠趕工協調會會議記錄記載：本案海事工程未完成部分，列入最優先處理…泰業公司於接獲89鐵高字第1837號函，即於89年7月初進場積極處理趕工事宜…三方就本次協議內容必須全力配合趕工，台北鐵工廠暫不作解除契約之表示。」（原審卷㈠第232頁）。泰業公司89年8月10日函向榮工公司略以： 「本案海事工程進水管未完成部分，本公司依89.07.26趕工協調會決議之精神，積極與原海事承包廠商協調後續工程事宜。…本項進水管未完成部份之工程款約需1,864,800元，因本公司資金周轉之需要，經查本案合約金額未計價部分尚餘3,090,172元，懇請 貴廠同意有關進水管未完成部分趕工所需之工程款，於上述合約金額未計價部分範圍內，依施作完成進度先行墊付，並於本案工程尾款內扣除。」（原審卷㈠234頁）。足見泰業公司至89年8月間仍未完成其應施作之工程。泰業公司雖抗辯稱：其至88年7月28日已完成應施作之全部工程，並經監造之傑明公司驗收，並提出傑明公司88年8月2日備忘錄、88年7月28日工程完工驗收項目表（建上卷㈠116、117-120頁）為證。惟由該備忘錄可知，傑明公司於88年7月28日所進行者僅為初驗，不足證明泰業公司確已完工，況由前述業主與兩造間往來函件可知，泰業公司迄88年10月7日就導水管取水頭部係鑽炸「接近」「合約規定深度」，並請求展延爆材使用期限至88年11月15日；是泰業公司主張已於88年7月28日完成其土木工程之施作，即不足採。又泰業公司於89年8月10日函請榮工公司先行墊付工程款1,864,800元未獲同意後，即未再進場復工，榮工公司遂於89年9月22日再發函催告泰業公司：「於文到3日內派員進場施工，逾期將逕依合約第16條規定收回自辦，不另通知」，該函於同月25日到達泰業公司，有限時掛號函件執據在卷可稽（原審卷㈠253頁），泰業公司亦不爭執其收到前開催告函後，並未派員進場施工之事實，該函既已表明屆期不再由泰業公司繼續施作之意，自含有終止契約之意思表示，系爭合約，於催告期間屆滿後，自89年9月29日起，即向後發生終止契約之效力。
四、倘債務人主張因不可歸責於其之事由致未為給付而不負遲延責任者，應由債務人就不可歸責於其之事由，負舉證之責：
㈠有關RO設備進場遲延部分：查RO機組項目係由貿祥公司所
承包，係裝設在陸地上，而泰業公司則係承包土木工程，當中包含「進水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」等工項（下稱海事工程進水管部分），係屬海事工程，在海中進行，此為兩造不爭執之事實。又依前揭87年12月15日訂定之趕工預定進度時程表及趕工進度表之記載，RO機組項目與海事工程係屬完全不同項目，且海事工程項目中管線開炸安裝與RO機組項目中RO設備運輸進口，係屬分別同時進行之項目，預定RO機組應於88年2月15日前運抵工地，3月5日按裝完成，3月15日前完成單體試車；而海事工程係預定88年3月15日導水管開炸、挖方及RCP管按放完成，此有趕工預定進度時程表、趕工進度表，及金門海水淡化廠RO淡化處理參考流程圖等件可證（更㈠卷187-189、121頁）。而泰業公司遲至88年9月猶未完成其應於海中進行之「進水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」工項，顯與其所稱（陸地上設備）RO設備遲至88年6月間始進場無關連，泰業公司以RO設備於88年6月才進場，主張泰業公司施工遲延係出於不可歸責於泰業公司之因素，而主張扣除RO設備進場前之遲延日數，自不可採。
㈡聯慶公司停工部分：聯慶公司係監工單位，因其營運生變
，及遭法務部台中調查站於89年5月4日因其他工程之質疑而調查搜索，公司負責人不知去向而無法聯繫等情，有榮工公司原審所提出之對立法委員備詢資料一份可憑（原審卷㈠270-271頁），可證聯慶公司係自89年5月間起未進行監工。惟泰業公司依兩造間合約本有自行施工之義務，其並未舉證證明其確因監工者未在場即無法施工，泰業公司抗辯88年5月4日起至89年8月29日止應由聯慶公司承擔遲延責任，應予扣除遲延日數云云，為不可採。
㈢光正公司施作遲延部分：查泰業公司所施作之土木工程包
含「進水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」此一工項，所謂進水管係指取水口至抽水站之管線；而光正公司所施作之管線工程則為排水管，所謂排水管係指海水經處理完畢之廢水由海水淡化廠排放至排水口之管線，此有榮工公司提出之進水口、進水管、抽水站剖面參考圖、擴散管、排放豎管及排放剖面參考圖附卷可憑（更㈠卷第119、120頁）。是上開進水管工程與排水管工程係不同管線，雖同屬海事工程，但由不同承包商施作，可分別同時進行。是泰業公司就其應施作部分之進水管工項遲延，尚與光正公司是否施工遲延無關，其此項抗辯，亦不可採。
㈣高程設計爭議部分：泰業公司雖提出傑明公司88年7月29
日備忘錄（原審卷㈠404頁），主張原設計導水管地底岩層高層部份有誤云云。惟依前揭業主與兩造間函文可知，業主於88年4月9日發函即表示：有關本案工程海底管線海床岩盤部分，尚未開炸至預定高程，故無法引水淡化等語（原審卷㈡62頁）。泰業公司於88年4月、7月、10月間陸續請求榮工公司函轉業主表示因導水管取水頭部位置未達合約規定深度，請求將導水管岩盤開炸爆材使用期限展延，且依泰業公司提出之第五期工程計價估驗明細表（更㈠卷155-167頁）顯示，泰業公司就該明細表第13頁（更㈠卷155頁）所示合約項次8「進水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」應施作500M，惟其僅完成480M，其並未舉證證明其已完成其餘20M，可見其確未完工，其復未舉證證明該未完工部分，係不可歸責於該公司，則泰業公司自不得以其所謂設計高程有誤之事，而予免除其遲延之責。㈤天災破壞部分：按債務人在遲延中，對於因不可抗力而生
之損害，亦應負責，民法第231條第2項前段定有明文。泰業公司至88年10月7日就其海事工程既尚未鑽炸到達合約規定深度，且不能證明其海事工程已完工，即尚在遲延中。同年10月9日因受丹恩颱風侵襲，造成已施作之導水管工程受損，復因依該地區歷年海象狀況，該海事工程須延至海象許可始可進行全面施工；至榮工公司於89年5月18日函告泰業公司：有關貴公司負責施工之海事工程導水管部分，現海象情況良好，請貴公司加派人力趕工施作等語，有泰業公司88年10月7日函、榮工公司88年11月5日函、業主88年12月20日函、榮工公司89年5月18日函附卷可稽（原審卷㈠228頁、229頁、建上卷㈠187頁、46頁）。是泰業公司於遲延中遇海象不佳影響施作及颱風損壞已施作部分工程，就此因不可抗力而生之損害，仍應由泰業公司負責，泰業公司據天災為由主張免除遲延之責，亦不可採。
㈥綜上，泰業公司就其應施作工程，逾88年1月11日之完工
期限，遲至89年9月29日契約終止時仍未完工，且不能證明其逾期完工係出於不可歸責於該公司之事由，自應由其負上述期間之遲延責任。
五、債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。又解除權之行使不妨礙損害賠償請求權之行使，前項規定於終止契約亦準用之，民法
260、263條亦定有明文。系爭合約第11條第1項約定：「本工程乙方（泰業公司）需依照業主之預定工程進度切實配合施工。乙方倘不依合約期限完工，甲方（榮工公司）得按業主合約規定，或按逾期之日數，……計算科處乙方逾期罰款……。依業主合約規定罰則由乙方負擔」、第2項約定：「業主合約內若另有規定其餘附帶逾期罰款規定，如監造費用等，所有發生之費用均應由乙方全部負擔」；又投標補充說明第7條約定：「依金門縣自來水廠金門地區海水淡化第一期工程合約規定辦理，如遭業主逾期罰款，若責任為乙方，由乙方計罰等語（原審卷㈠69、63頁
）。而上開約定所指「按業主合約規定」或「業主合約規定罰則」應係指榮工公司與業主間淡化廠一期工程合約第23條規定：「乙方（榮工公司）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（業主）損失按結算總價1/1,000並按日計算…，但最高金額不超過結算總額1/10為限」，且該約定所謂結算總價係指總工程款等語（原審卷㈠40頁）：
㈠榮工公司主張其因淡化廠一期工程遲延完工，而遭業主依
淡化廠一期工程合約之約定，按合約工程款147,500,000元，按日以1/1,000計算逾期罰款（不逾總額之1/10），而應賠償業主14,750,000元，且賠償業主監造損失3,583,125元，已經業主於90年8月13日應付榮工公司之第三期工程款中予以扣除之事實，已據榮工公司提出轉帳傳票、收據、淡化廠一期工程第3期請款計價統計表為證（原審卷㈠84、85、92頁），堪信屬實。
㈡業主對榮工公司之罰款，按每逾一日依總工程總價147,50
0,000元之1/1,000計算之結果，即每逾期一日按147,500元計罰，故計算至88年4月22日止之逾期罰款已達14,750,000元之上限，而泰業公司迄88年4月22日止確未完成其土木工程。
㈢榮工公司主張其遭業主扣付監造損失之依據，為榮工公司
與業主間契約之工程規範第1.2.24條，計算方式係「本工程若遭延誤而影響工程之完工，且該項責任係由承包商所造成，則承包商除應按照合約規定逾期罰款外，每逾一日另須按照結算總價1.5/10,000賠償業主，再轉付協助業主監工之顧問公司」，業據提出淡化廠一期工程合約之工程規範為證（更㈠卷251頁），並有業主函送本院之90年5月14日簽附卷可憑（更㈠卷232-233頁）。則依上開約定，業主就工程遲延完工應賠償傑明公司之監造損失，應由榮工公司負擔，計算方式為按日以22,125元計（147,500,000×1.510,000=22,125）。榮工公司經業主要求賠付傑明公司淡化廠一期工程因延誤完工所生之監造損失4,420,000元，經榮工公司與傑明公司於90年4月2日成立協議：
第一階段即迄88年12月16日止逾期賠償金額為2,212,500元；第二階段即自88年12月16日起迄99年4月2日即本工程完全驗收（正式完工）日止，賠償金額1,200,000元；合計3,412,500元，並於第三期工程計價款扣除轉付傑明公司，有榮工公司函、傑明公司函、及協議書（原審卷㈠274-277頁），及業主「簽」可證（更㈠卷232-233頁）。
榮工公司協議同意賠付之金額，第一階段賠償金額2,212,500元，折計約為100日（22,125100=2,212,500），第二階段之賠償金額1,200,000元，約合54日。榮工公司主張依協議賠付之3,412,500元加計5%之營業稅後，即為遭業主扣付之3,583,125元，經計算核屬相符，堪以採信。
則榮工公司賠償之金額，第一、二階段期間折計日數均未逾泰業公司之遲延期間。
㈣損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。榮工公司受有上開逾期完工罰款及賠償監造損失18,333,125元（14,750,000＋3,583,125＝18,333,125），惟依榮工公司（高雄分廠）88年5年5日簽說明欄三記載：「88.3.15.趕工計畫時程，因現場施工艱難及國外設備進口延遲之因素影響，無法如預定趕工計畫完成」（原審卷㈠100頁），而國外之RO設備係由貿祥公司承作，設備係在淡化廠一期工程預定完工期限（88年1月11日）、業主對榮工公司計罰逾期完工罰款上限之末日（88年4月20日）後，才於88年4月27日由榮工公司驗收、同年6月28日完成進廠、6月30日經業主驗收合格，此有榮工公司提出之上證1、7、12、16可證（建上卷㈠45、189頁、卷㈡19頁、53-54頁）；而RO設備非屬泰業公司所承包之範圍，足見榮工公司所受淡化廠一期工程逾期完工罰款之損害，同時係因榮工公司自身之因素所造成，遭罰之金額即無法全部歸咎於泰業公司；另業主監造之費用，係就淡化廠一期工程整體工程進行監造而產生，並非僅就泰業公司所轉包之土木工程部分進行監造。泰業公司就逾期完工罰款及賠償監造損失，應依其所分包之土木工程金額，占淡化廠一期工程金額之比例（
17.3 7%）予以酌減，始為適當，此部分榮工公司得請求賠償之金額，應為3,184,464元（18,333,125×17.37%＝3,184,464）。
六、收回自辦工程款債權1,901,000元部分：㈠系爭合約21條第1項約定：「…如乙方（泰業公司）顯然
無力或無錢完成本工程時…，經甲方（榮工公司）以書面通知改善而不依約履行責任時，甲方得解除合約收回自辦或另行發包」（建上卷㈠76頁）。榮工公司已於89年9月22日函泰業公司表示：系爭「進水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」之海事（土木）工程未完成，為使系爭土木工程儘速完工，請泰業公司於收到信函後三天內派員進場施工，逾期榮工公司將逕行依系爭合約第16條規定由該廠收回自辦改善，其所需一切費用由泰業公司負擔，自泰業公司未領工程款內支付，如有不足，由泰業公司及連帶保證人補足之，本函即為榮工公司收回自辦改善之表示，不另通知等語，並有該函附卷可憑（原審卷㈠253頁）。則榮工公司既已催告泰業公司復工，並表明如逾期3日不進場即視為解約收回自辦，但並未復工，則榮工公司據以終止契約並收回自辦，即屬有據。
㈡惟系爭合約第21條第3項係約定：「解約後，甲方收回自
辦或另行發包，因此所生之一切費用，『超越本約之差價』，甲方或新承包商完工時，對業主之逾期賠償，及其他甲方所受之損害，『得在乙方應領工程款內及保證金內扣回，如有不足，由乙方及其保證人連帶負責賠償』。」（見建上卷㈠77頁）。而榮工公司既主張收回自辦工程內容係屬泰業公司依兩造合約所應施作之工程（含尚未施作工程及於遲延中因天災損壞已施作部分之改善工程等內容），且系爭合約已終止，自應結算泰業公司所得領取之工程款，應認榮工公司終止契約後收回自辦支出之金額，應先扣除泰業公司就原合約未領部分金額，就其餘額始得請求泰業公司負擔。查系爭合約之工程款為25,630,000元，兩造均不爭執泰業公司已領取22,539,828元，且泰業公司於反訴請求台北鐵工廠給付系爭土木工程合約其餘金額部分，業經最高法院駁回確定，則泰業公司未領金額（含未施作部分款項及保留款等）為3,090,172元，而收回自辦工程款為1,901,000元，未逾泰業公司未領金額，故榮工公司依前揭約定即不得請求泰業公司給付該收回自辦款。
七、代墊材料款157,000元：㈠榮工公司主張系爭合約第5條第2項約定所有機具材料，除
另有規定外，概由泰業公司自備；榮工公司於89年5月6日為泰業公司墊付RC材料尾款157,500元予幸福水泥加工廠，榮工公司89.5.16.現金支出傳票記載「短期墊款：泰業公司，支87-4007案RC材料尾款，金額157,500元」，且系爭款項其所購買之ㄇ形RC護塊，係用於土木合約工程預算分析表所列之「導水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」工項中之材料；榮工公司並曾於89年5月18日函告泰業公司：有關貴公司負責施工之海事工程導水管部分，現海象情況良好，請貴公司加派人力趕工施作…目前所進行安裝海事工程導水管，其所需固定用ㄇ字型RC護塊，因現場需求急迫，經業主多次催促惟 貴公司均未處理，為使工程順利推動，本廠先行代墊繳付尾款新台幣157,500元等語，有其提出系爭合約書（原審卷㈠66頁）及收據及匯款單（原審卷㈡18-20頁）、工程預算分析表（原審卷㈠53頁）、榮工公司89年5月18日函（建上卷㈠46頁）等件附卷為證。
㈡惟泰業公司經估驗計價之最後領款日為88年5月6日（原審
卷㈠80頁），前開材料顯非使用於泰業公司經估驗計價請款之工程上，且亦無證據證明實際使用上開材料所施作之部分工程，曾經泰業公司據以請領工程款，泰業公司既未就使用該材料之工程取得任何代價，自無由泰業公司再行負擔材料款之理，榮工公司請求泰業公司給付此項材料款，並無理由。
八、關於工程墊款1,534,422元、墊款利息2,503,425元及違約金22,561,013元部分（其餘墊款利息1,681,174元、違約金719,934元部分，業經判決確定）部分：
㈠按兩造間投標補充說明第3條之付款辦法第⑵點雖約定「
開工後實際進度符合預定進度時，每月計價給付工程完成總金額百分之九十，但須扣除已領㈠之預付款…」；然同條第⑸點亦明定：「本工程如因甲方（指榮工公司）先行墊付購料款或工程款時（超出甲方向業主領取預付款或計價款之金額），其所發生之利息由乙方（指泰業公司）負擔。按銀行融資利率（年息9.5%）計算。每月底於甲方通知3日內繳交，如未能按期繳交時，應加計繳交逾期違約金，並於計價時先行扣抵，計息日期標準係以業主計價到廠為依據，…」；由前開條文之約定可知，兩造就各期工程款性質已約明係屬融資之墊款性質，故於投標補充說明中特別約定須由泰業公司負擔利息。參以泰業公司與榮工公司第5、6、7次計價時，亦均按補充說明約定之利率即年息9.5%先行扣付利息及滯納金（即違約金，原審卷㈠第
194 -196頁之被證9），泰業公司亦自承確有經榮工公司通知之墊款利息供扣回墊款利息之事實（原審卷一第145頁），亦足證兩造均不否認各期之工程款係屬融資之墊款性質。
㈡泰業公司所領取之各期工程款，雖屬墊款之性質，惟因兩
造間之工程合約業因榮工公司於89年9月22日發函泰業公司表示要收回自辦，且因泰業公司並未於文到3日內派員進場施工，故兩造間之土木工程合約，業已於89年9月29日終止，自斯時起，兩造間融資墊付之目的已告消滅完成，雙方即應就泰業公司完工之工程項目及數量、金額結算其工程款，此與榮工公司收回自辦後，工程進度為何，由何人施作，何時完工，業主何時驗收、何時計價入帳，均屬無涉，且非泰業公司所能參與或干涉，自不能以業主計價到廠作為泰業公司是否有工程墊款未付及其計息之標準，榮工公司逕依94年2月4日業主第5次計價入帳之14,750,000元，依泰業公司依承攬之比例計算之2,563,000元，主張泰業營造公司尚積欠其工程墊款1,534,442元，並請求自88年5月7.起計息至起訴前之95.3.15.共4,184,599元之利息及逾期違約金23,280,947元（詳原證12）難認有據。
㈢再查，泰業公司並未完成木土工程，雖泰業公司又主張其
已完工比例為97%，並舉第5期進度款申請書為證，該申請書上固經聯慶公司記載「本工程至88.4.30.止總工程預度進度96.43%，總工程實際進度96.65%，土木工程預定進度為97%，實際進度97%與合約規定相符」並有榮工公司承辦人員記載「經核算結果，本期計價金額無誤」（原審卷㈠102頁）；但前開有關工程進度係「第5期」進度款之申請書，自不足據為淡化廠一期工程完工比例之證明，此參諸第1、2期之進度款申請書上，於設計監造商一欄均記載「本次請款與合約規定相符」，另榮工公司之技術員亦於申請書上記載「本次請款與合約規定相符」（建上卷㈠第11
7、119頁），暨榮工公司高雄分廠於泰業營造公司申請第二期、第四期進度工程進度款時亦分別於說明欄三、敘明泰業公司本期所申請之土木工程進度款，其進度及施工項目經前往工地實地估驗及核對新的趕工預定期程表，結果工程進度及項目內容均相符（原審卷㈠110、106頁），另於第五期工程進度款申請書上亦有相同字句之記載（原審卷㈠第100頁），亦可知所謂之進度款申請書，應如榮工公司所言係指泰業公司各期請款之進度符合新的趕工時程表中有關工程進度及項目，非指榮工公司已完成工程之總進度，此觀之泰業公司第7次請求工程進度款1,472,631元時，其進度款申請書固記載其完工比例為96.5719%，另高雄分廠88.5.5.之簽亦記載（工程總進度96.43%，實際96.65%），與其向榮工公司申請之第7次計價（88.5.6.，金額：1,472,631元）記載之完成工程進度比例僅88%互有不符，益足證之。
㈣復查，榮工公司依兩造間之承攬契約，本負有應給付工程
報酬予泰業公司之義務，僅為配合榮工公司向業主領款之進度，而約定為墊款之性質，於兩造間承攬契約終止後，雙方之融資借貸之墊付關係即告消滅，兩造當事人即依泰業公司實際完工之進度，核實計算榮工公司應給付之工程款及泰業公司是否尚有墊付款應予追扣及是否應負擔利息及違約金，已如前述。惟系爭工程經榮工公司收回自辦後，兩造就泰業公司已完成之工程數量及項目未經正式之驗收結算，致雙方就已完工之比例，無法取得共識，且本件自泰業公司停工後迄今已逾十年以上，原土木工程亦經榮工公司收回自辦並重新修復，其間又歷經多年天候、海象及季風、颱風之侵襲，顯無從還原實地估驗計算其完工之項目及程度為何，考量本件兩造當事人係依泰業公司承包之工程款，占總工程款之比例，計算泰業營造公司應得之分配款，並據以計算各期工程墊款及應付之利息及滯納金，故本件按泰業營造公司剩餘未完成之工程款占原土木合約工程總額之比例（1,864,800/25,630,000＝7.27%），並按此計出其未完工程及已完成工程之比例，與當事人締約之目的與預期並無不合；另榮工公司亦自承：「應按泰業公司負責之工程中，其未完成工程範圍占原合約工程款之比例，計算其未完工之比例，為適當」（原審卷㈡第8頁），雖其主張：應以其收回自辦之金額即1,901,000元占土木工程總工程款之比例為未完工之比例，但因其收回自辦尚包括修復之工程，故本院仍應以泰業公司主張之金額為準。據此，泰業公司已完成之土木工程比例應為92.73%，其應得之工程報酬則為23,766,699元（25,630,000×
92.73％＝23,766,699），而泰業公司迄今所領得之工程款即22,539,828元，並未逾其可取得之工程款，故不生墊付款及應負擔利息及違約金之問題。是榮工公司此部分主張其得抵銷工程墊付款，利息及違約金，洵無可採。
九、從而，榮工公司因於泰業公司之遲延，得對泰業公司主張逾期完工罰款及賠償監造損失3,184,464元，榮工公司其餘之主張（除確定部分外），則無理由。而泰業公司聲請執行之系爭執行名義執行債權為24,189,451元之本息（除確定部分外），經抵銷後，系爭執行名義之執行債權於超過21,004,987元之本息（24,189,451－3,184,464＝21,004,987）部分即告消滅。按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議之原因事實發生在前言詞辯論終結後，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，包括足使執行名義之請求權及執行力全部或一部消滅之原因事實。又債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故其訴之聲明須請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，始能達此目的，至於已為執行之執行程序之撤銷，則為執行名義之執行力消滅後，執行法院應視情形所為之執行處分（執行標的物如經其他執行債權為強制執行，則執行程序未必即應撤銷），無須求為判決。榮工公司請求撤銷95年執字第2701號強制執行程序之聲明，為不當之聲明；又經抵銷後，榮工公司亦無請求泰業公司2,409,429元之本息之請求權，原審駁回榮工公司撤銷執行程序、給付2,409,429元本息之請求，及假執行之聲請，所持理由，與本院未盡相同，但結論尚無以異，榮工公司上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為無理由，應予駁回。至於除確定部分外，榮工公司第二審追加請求宣告系爭執行名義不得執行，於系爭執行名義所命給付超過21,004,987元至24,189,451元即3,184,464元之本息部分不得執行部分，核屬正當，應予准許，爰判決如主文第二項所示；逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述。
陸、據上論結：本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 宋富美法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 張惠彥中 華 民 國 104 年 4 月 21 日