臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上更㈡字第43號上 訴 人 羅興華即羅興華建築師事務所訴訟代理人 劉志鵬律師
陳文靜律師被 上 訴人 臺中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 周春霖律師複 代 理人 李宗炎律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於民國96年10月23日臺灣臺中地方法院96年度建字第89號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁佰壹拾肆萬叁仟柒佰玖拾元，其中新臺幣柒拾捌萬伍仟玖佰肆拾柒元伍角部分自民國九十五年十月十五日起，其中貳佰叁拾伍萬柒仟捌佰肆拾貳元伍角部分自民國九十六年六月十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰零肆萬捌仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣叁佰壹拾肆萬叁仟柒佰玖拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
理 由
壹、程序事項
一、本件上訴人於更審前之本院追加依民法第179條及第181條之不當得利規定為（備位）訴訟標的法律關係（見本院96年度建上字第78號案卷《下稱建上78號案卷》第1 宗第20頁背面），因更審前之本院已准許其追加（詳建上78號案件判決第
2、3頁所載，見建上78號案卷第3 宗第165頁反面、第166頁），按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。該條規定，於第二審程序準用之，為同法第463 條所明定。是第二審法院因前開規定，許訴之變更或追加之裁判，當事人並無聲明不服之餘地。縱該第二審裁判經第三審法院廢棄，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執，第二審法院亦不得為相反之裁判（最高法院87年度台抗字第239 號裁判要旨參照）。且上訴人主張係單一聲明，先位及備位訴訟標的，乃不真正預備訴之合併，先位之訴有理由，即無庸審酌備位之訴等語（見更㈠審卷第141頁至第142頁反面），本院即依此上訴人主張之訴訟標的為審理，合先敘明。
二、查上訴人於原審起訴時訴關於請求金額之聲明為：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1599萬4,034元，及其中1285萬0,244元部分自民國（下同）95年5月10日起（按此部分為承攬報酬部分，業已判決確定），其中78萬5,947 元部分自95年5 月10日起，其中234萬2,842元部分自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（利息部分即起訴狀之附表1所載）。（見原審卷第4頁反面、第9頁）嗣於更審前之本院97年3月6 日準備程序當庭以言詞將上開95年5月10日起算之利息，減縮自95年10月15日起算等語（見建上78號案卷第2宗第2頁），上訴人再於99年8 月11日以民事言詞辯論意旨狀變更聲明為：被上訴人應給付上訴人1599萬4,034元，及其中1363萬6,191.5元部分（內含上開已確定之承攬報酬1285萬0,244 元部分及本件保留款78萬5,947.5元）自95年10月15日起，其中235萬7,842.5元部分自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見建上78號案卷第3 宗第148頁反面），核上開利息縮減聲明部分，合於民事訴訟法第255條第1項第3款，應予准許，至於保留款有關利息不同起算日之金額部分更正為「78萬5,947.5元」、「235萬7,842.5 元」，此為不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加，併予敘明。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：伊就被上訴人之臺中市國際標準棒球場新建工程（下稱系爭工程）委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務採購案，獲得第一名優先議價權，於93年4 月間與被上訴人簽訂委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務契約書（下稱系爭服務契約）。嗣因未得標廠商之申訴，經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會撤銷被上訴人之異議處理結果，兩造乃合意終止系爭服務契約，並於94年6 月13日簽訂系爭工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務協議書（下稱系爭協議書），約定總服務酬金為2619萬8,257元，保留款為314萬3,790元。伊已完成系爭服務契約第4條第1項第5款所定「完成工作發包作業並簽訂承造契約」工作，且系爭工程已取得使用執照，被上訴人自應給付伊承攬報酬1285萬0,244 元及保留款314萬3,790元，爰依系爭協議書約定，求為命被上訴人給付1599萬4,034元，及其中1363萬6,191.5元自95年10月15日起、其餘235萬7,842.5元自起訴狀繕本送達翌日起，加付法定遲延利息之判決。嗣於更審前之本院主張：倘認系爭協議書無效，被上訴人受領伊提供之上開服務工作成果即無法律上原因，自應成立不當得利，因而追加依不當得利法律關係為請求。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（承攬報酬部分業經最高法院判決確定，本院不予論述）。聲明：
㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人314萬3,790元，其中78萬5,947.5元自95年10月15日起，其餘235萬7,842.5元自96年6 月16日起均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。併稱：
㈠伊並無配合於使用執照申請書上用印之義務：
⒈依建築法第70條第1 項規定，系爭工程使用執照之申請應
由起造人即被上訴人會同承造人興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞公司）及監造人大將作建築師事務所辦理，而伊僅係系爭工程之設計人，並無會同申請使用執照之義務。且被上訴人95年8 月23日府建築字第0000000000號「國際標準棒球場新建工程案後續消防檢查、使用執照申辦等各相關事宜討論會議」之開會通知單備註記載：「請『興亞公司』及『大將作建築師事務所』預先準備本案消防檢查及使用執照等所需相關書件資料」等語（見原審卷第
196 頁），益見系爭工程使用執照之申請，並非伊應協助辦理之必要事項。況被上訴人發佈之使用執照申請書，亦無填載設計人相關資料之欄位（見更一審卷第96頁），且被上訴人亦自承使用執照申請表無須設計人用印（見更一審卷第59頁反面），故伊並無於使用執照申請書上用印之義務。
⒉至被上訴人辯稱95年8 月30日申請使用執照之申請書表格
係依臺中市建築管理自治條例第45條但書規定，由中央主管機關內政部所制定云云。惟依內政部於93年10月27日台內營字第0000000000號函所頒佈修正後之「使用執照申請書」表格，並無「設計人」之欄位，更遑論需「設計人」在申請書上簽章。且該表格上方第2 點亦載明：「依據建築法第70條規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照」，故申請使用執照之人應為起造人、承造人及監造人，設計人並無會同申請使用執照之義務。且內政部100年6月21日臺內營字第0000000000號函再度修正之「C11-1 使用執照申請書」，亦無設計人欄位或簽章之處（見本院卷第45至48頁）。故被上訴人前揭所辯，委非足取。又被上訴人另提出「部分使用執照申請書」，辯稱上面有設計人應蓋章之欄位，故伊有用印之義務云云，惟觀諸該「部分使用執照申請書」（見更一審卷第
170 頁），其「設計人」處雖無人用印，主管機關仍為「准予使用部分」之核定，反足證被上訴人確實無需原始設計人之用印，即得申請系爭工程之使用執照，故被上訴人所辯，亦非可採。另被上訴人辯稱依建築法第71條規定申請使用執照時須檢附竣工圖，故伊須協助用印，而伊未予協助，即有違約之情云云。惟由被上訴人99年8月2日府都建字第000000000號函（見更㈠審卷第97 頁）所載可知，申請使用執照時，應就竣工圖說為簽證者，乃監造建築師，而非原始設計之建築師，故被上訴人所辯顯與上開函文內容不符，亦非足取。
⒊又「台北縣政府核辦使用執照修改竣工圖、併案辦理變更
設計及補列筆誤或漏列注意事項」，乃改制前台北縣政府所頒佈之行政命令，並無拘束被上訴人之效力。且該注意事項係在說明「申請使用執照併案修改竣工圖」時，及「申請使用執照併案辦理變更設計」時，應檢附哪些文件及由哪些人會章，並未提及僅申請使用執照時之情形。且伊之所以於更一審提出該等資料係欲藉此說明在有變更設計之情形時，其變更設計之申請應由變更設計之設計人簽證，而非由原始設計人簽證。系爭工程至少有三次變更設計，而伊僅負責第一次的變更設計且已辦理完畢並經驗收，則被上訴人於申請使用執照時，若有應再併案辦理變更設計者，自應由嗣後承辦變更設計之建築師協助辦理，而非由伊為之。且該注意事項亦認申請使用執照所檢附之竣工圖，應係由監造人用印，而非由原設計人用印。故被上訴人辯稱伊未配合申請事項而有違約之情，實不足採。
㈡況伊未於使用執照申請書上用印，亦不可歸責於伊：
被上訴人主張其已以95年8月23日函通知伊將於95年8月25日召開會議，而伊故意不參加云云，惟伊係在95年8 月28日始收受該開會通知，此由原證9 右下方伊之收文紀錄即可證之（見原審卷第196 頁右下角），故伊未能如期參與開會，實不可歸責於伊。又被上訴人主張其於開完會後之95年8月29日將上開會議紀錄寄給伊，並於95年9月1日寄發將於95年9月7 日召開建築爭議事件評審委員會之通知予伊，而伊亦故意不配合云云。惟上開會議記錄僅記載結論：「1 、本工程設計人羅興華建築師事務所未派人參加。2 、有關本案為取得使用執照需設計人簽章之各項申辦書表，如下周一（8月2
8 日）設計人仍拒不配合辦理，請業務單位依建築法第70條第2 項規定，會簽臺中市政府都市發展局（下稱都發局）儘速召開『建築爭議事件評審委員會』評審解決。3 、本案使用執照申辦，請興亞公司於8月31日前提出申請。...」（見原審卷第178 頁），而伊因未及參與會議，在不知情之情形下，自不可能依上開會議結論辦理。且伊接獲被上訴人95年8月29日函後，旋以95年9月6 日函以速件回覆被上訴人，表明會議記錄記載伊不會同辦理並非真實（見原審卷第181 頁），但被上訴人於95年9月7日收文後，即簽辦文擬存查，未予置理，此由被上訴人建設局收文條碼及承辦人員之簽註即可證之（見原審卷第180頁右下角、第181頁左下角）。且上開會議記錄結論第3 點記載：「本案使用執照申辦，請興亞公司於95年8月31日提出申請」，而興亞公司於95年8月30日即將「部分使用執照申請書」遞入都發局，此由該申請書左上方都發局之收文日期載明「095/08/30 」即可證之（見更㈠審卷第170頁）。可見被上訴人於8月29日將會議記錄寄予上訴人後，未待上訴人收受、回應，便立即於翌日（8月30日）將「部分使用執照申請書」遞入都發局，並於95年9月1日寄發召開建築爭議事件評審委員會之通知、進行相關程序，95年10月4 日取得核准使用。故被上訴人以此等不可歸責伊之事由扣留系爭工程之保留款，顯非合理，亦有違誠信。
三、被上訴人則聲明：上訴駁回。併稱：㈠上訴人有於使用執照申請書上用印之義務：
依臺中市建築管理自治條例第45條及中央主管機關內政部制定之表格（見更㈠審卷第170 頁）可知，建築物建築完竣之後，申請使用執照時，應出具經由起造人、設計人、監造人、承造人簽章之使用執照申請書。系爭工程之設計人既係上訴人，則上訴人自應出面協助辦理使用執照申請相關事宜。
至上訴人辯稱系爭工程發包後變更設計二次，均非其所為云云，惟系爭工程變更設計之範圍甚小，如因此即以負責變更設計之人為系爭工程之設計人，顯於理未合。
㈡上訴人未於使用執照申請書上用印，可歸責於上訴人：
伊通知上訴人參加95年8 月25日召開之「台中市國際標準棒球場新建工程案後續消防檢查使用執照申辦等各相關事宜討論會議」，上訴人無故不參加，經與會人員作成結論：如8月28日上訴人仍拒不配合辦理，請業務單位依建築法第70條第2 項規定，會簽都發局召開建築爭議事件評審委員會評審解決。而伊於95年8月29日亦將上開會議記錄寄給上訴人（見原審卷第178頁），上訴人仍未置理。伊於95年9月1 日再寄發召開建築爭議事件評審委員會之通知予上訴人，請上訴人於95年9月7 日至都發局開會（見原審卷第177頁），惟迄至95年10月4 日伊提出部分使用執照申請時，上訴人仍拒不出面協助。上訴人雖辯稱其於95年9月6日已函覆伊，惟其函文未有一字表示願意配合辦理部分使用執照簽證之意思，亦未派員與伊接洽辦理簽證，足見其係故意不配合。因此，上訴人既未依系爭協議書第4 條規定，協助辦理使用執照之申請，於申請書上用印，伊自得拒付保留款。又此為正當權利之行使，並無不當得利之情。
四、不爭執事項：㈠上訴人參與被上訴人於93年2月3日辦理之系爭工程之採購案
，於93年3月4日評比結果，為第一名取得優先議價權，兩造旋於93年4 月間簽訂系爭服務契約，由上訴人承攬系爭設計、監造服務工作。
㈡系爭服務契約嗣經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員
會認定上訴人資格不符，因而撤銷被上訴人所為之異議處理結果，兩造遂合意終止系爭服務契約，並於94年6 月13日簽訂系爭協議書。又系爭協議書第2 條約定：「終止委託契約服務酬金計算基準，即總服務酬金2619萬8,257 元，並以總服務酬金之12％為保留款。」，則本件系爭服務工作報酬之保留款金額為314萬3,790元。
㈢如上訴人得請求保留款，其得請求之保留款其中78萬5,947.
5元及自95年10月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；其餘235萬7,842.5元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈣本院更一審判決認定系爭協議書有效，進而准許上訴人依系
爭協議書所為承攬報酬之請求，嗣該部分判決經最高法院維持，則系爭協議書應認為有效。
㈤上訴人未於使用執照申請書上用印。
五、本件爭點：上訴人得否依系爭系爭協議書請求被上訴人給付保留款？亦即上訴人是否有於使用執照申請書上用印之義務？如有，上訴人未於使用執照申請書上用印是否可歸責於上訴人？
六、得心證之理由：㈠上訴人起訴主張：伊就被上訴人為系爭工程委託測量、鑽探
、環境影響評估、設計及監造技術服務採購案，獲得第一名優先議價權，於93年4 月間與被上訴人簽訂系爭服務契約，嗣因未得標廠商之申訴，經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會撤銷被上訴人之異議處理結果，兩造乃合意終止系爭服務契約，並於94年6 月13日簽訂系爭協議書，約定總服務酬金為2619萬8,257元，保留款為314萬3,790 元。伊已完成系爭服務契約第4條第1項第5 款所定「完成工作發包作業並簽訂承造契約」工作，且系爭工程已取得使用執照，被上訴人自應給付伊承攬報酬1285萬0,244元及保留款314萬3,790元等情，其中上訴人得請求被上訴人給付承攬報酬1285萬0,244 元部分，業經最高法院判決確定，本院毋庸再予論述，茲兩造之爭點厥為：上訴人得否依系爭系爭協議書請求被上訴人給付保留款？亦即上訴人是否有於使用執照申請書上用印之義務？如有，上訴人未於使用執照申請書上用印是否可歸責於上訴人？等節。
㈡本院更一審判決認定系爭協議書有效（見更㈠審卷第256 頁
至第257 頁），進而准許上訴人依系爭協議書所為承攬報酬之請求，嗣該部分判決經最高法院102 年度台上字第1004號判決予以維持，則系爭協議書應認為有效，上訴人據此系爭協議書為請求系爭保留款之依據，於法並無不合。
㈢本件上訴人未於使用執照申請書上用印，此為兩造所不爭，
自堪信為真實。雖被上訴人抗辯：上訴人有於使用執照申請書上用印之義務，且上訴人未於使用執照申請書上用印，可歸責於上訴人，違反系爭協議書第4 條約定必須辦理事項之義務，被上訴人自得扣留保留款314萬3,790元而不予給付云云，然查：
⒈本件依系爭協議書第4 條：「乙方應無償協助辦理事項如
下：…其他因本工程所需依規定必須辦理之事項。」（見原審卷第25頁），違反上開約定須上訴人違反協助辦理其他因本工程所需依規定「必須」辦理之事項，始足當之，上訴人固未於使用執照申請書上用印以配合申請使用執照，然是否該當於違反系爭協議書第4 條之約定？非無疑問，詳如後述。
⒉上訴人並無配合於使用執照申請書上用印之義務：
⑴按「（第1 項）建築工程完竣後，應由起造人會同承造
人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。（第2 項）建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。」建築法第70條定有明文。而「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」建築法第71條亦有明定。本件上訴人對於系爭工程只負責設計及對整個工程的造價作估算，於兩造終止合約後，上訴人就沒有再負責監造等情，此為被上訴人所不爭（詳本院建上78號案件96年12月27日準備程序筆錄，見建上78號案卷第1 宗第64頁），被上訴人亦自承：本件系爭工程兩造終止系爭契約後，另委大將作建築師監造一情（詳本院建上78號案件96年12月27日準備程序筆錄，見建上78號案卷第2 宗第54頁反面）。
而系爭工程之使用執照之申請應由起造人即被上訴人會同承造人興亞公司及監造人大將作建築師事務所辦理，而身為系爭工程之設計人之上訴人，並無會同申請使用執照之義務。被上訴人雖辯稱依建築法第71條規定申請使用執照時須檢附竣工圖，故上訴人須協助用印，而上訴人未予協助，即有違約之情云云，惟本件系爭工程使用執照之申請，雖依建築法第71條規定申請使用執照時須檢附竣工圖，依被上訴人99年8月2日府都建字第000000000號函公文資訊（見更㈠審卷第97 頁）所載可知，申請使用執照時，應就竣工圖說為簽證者，乃監造建築師，而非原始設計之建築師，故由申請使用執照時，依法雖須檢附竣工圖，惟並不足以推論即須設計人之上訴人須配合申請並用印，雖證人即大將作建築師事務所之建築師王乙鯨於本院更㈠審100年7月13日準備程序證稱：原設計師（即指上訴人）須配合申請使用執照，因為須到現場確認監造是否有按設計圖說執行等語在卷（見更㈠審卷第103 頁反面），惟核與上開事證不符，要屬其個人理解之意見，不足為採。是被上訴人此一辯詞尚非可取。
⑵雖被上訴人辯稱：95年8 月30日申請使用執照之申請書
表格係依臺中市建築管理自治條例第45條但書規定，由中央主管機關內政部所制定云云。惟查，依內政部於93年10月27日台內營字第0000000000號函所頒佈修正後之「使用執照申請書」表格（見本院卷第45、46頁），並無「設計人」之欄位，更遑論需「設計人」在申請書上簽章。且內政部100年6月21日臺內營字第0000000000號函再度修正之「C11-1使用執照申請書」（見本院卷第4
7 、48頁），亦無設計人欄位或簽章之處。尤其上開修正前、後之申請書表格上方第2 點亦載明：「依據建築法第70條規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照」，揆諸前開建築法第70條規定，申請使用執照之人應為起造人、承造人及監造人，設計人並無會同申請使用執照之義務，內政部所制定有關申請使用執照之申請書當不至於逾越建築法第70條之規定內容，復參酌：①依被上訴人發佈之使用執照申請書，亦無填載設計人相關資料之欄位（見更㈠審卷第96頁反面）；②被上訴人所屬都市發展局103年2月12日中市都工字第0000000000號函文內載：「使用執照申請人係使用內政部營建署所建置之全國建築管理資訊系統登打使用執照申請書；本局亦使用該系統進行使用執照核發業務。」、「依內政部營建署訂定發布之使用執照申請書，無設計人簽章欄。」等語（見本院卷第74頁至77頁）等情以觀，在在顯示上訴人（設計人）並無於使用執照申請書上用印之義務。
⑶又「台北縣政府核辦使用執照修改竣工圖、併案辦理變
更設計及補列筆誤或漏列注意事項」，乃改制前台北縣政府所頒佈之行政命令，並無拘束被上訴人之效力。且該注意事項係在說明申請使用執照併案「修改竣工圖」或「變更設計」時，應由「起造人」會章，並未提及若僅有申請使用執照，而無併案「修改竣工圖」或「變更設計」時，是否仍應由「起造人」會章，則非無疑，參酌前開說明，若僅有申請使用執照時應無庸由設計人會章之可言。且在有變更設計之情形時，其變更設計之申請應由變更設計之設計人簽證，而非由原始設計人簽證，始為合理，否則原設計人之設計圖既由後繼之設計人為更改設計，而不採原設計圖，若仍由原設計人簽章，實非合理。本件系爭工程至少有3 次變更設計，而上訴人僅負責第1 次的變更設計且已辦理完畢並經驗收等情，此於被上訴人於原審民事答辯狀載明在卷（見原審卷第44頁）並有相關設計變更資料附卷可參（被證5、5-1，見原審卷第105頁至123頁；被證6 ：三次變更設計明細表、第三次變更設計合約書，見原審卷第124頁、第125頁），此為兩造所不爭，被上訴人亦於本院建上78案件97年3月6日準備程序中陳稱：本件系爭工程設計圖變更3次一情（見建上78案卷第2宗第2 頁），則被上訴人於申請使用執照時，若有應再併案辦理變更設計者，自應由嗣後承辦變更設計之建築師協助辦理，而非由上訴人為之。且該注意事項亦認申請使用執照所檢附之竣工圖，應係由監造人用印，而非由原設計人用印。故被上訴人辯稱上訴人未配合申請事項而有違約之情，尚難採信。
⒊上訴人未於使用執照申請書上用印，亦不可歸責於上訴人：
被上訴人主張：其已以95年8月23日函通知上訴人將於95年8 月25日召開會議，而上訴人故意不參加云云，惟上訴人係於95年8月28日始收受該開會通知，此由原證9右下方伊之收文紀錄即可證之（見原審卷第196 頁右下角之收文章），故上訴人未能如期參與開會，實不可歸責於上訴人。又被上訴人主張：其於開完會後之95年8 月29日將上開會議紀錄寄給上訴人，並於95年9月1日寄發將於95年9月7日召開建築爭議事件評審委員會之通知予上訴人，而上訴人亦故意不配合云云。惟上開會議記錄僅記載結論：「1、本工程設計人羅興華建築師事務所未派人參加。2 、有關本案為取得使用執照需設計人簽章之各項申辦書表，如下周一（8 月28日）設計人仍拒不配合辦理，請業務單位依建築法第70條第2 項規定，會簽臺中市政府都發局儘速召開『建築爭議事件評審委員會』評審解決。3 、本案使用執照申辦，請興亞公司於8月31日前提出申請。...」等情（見原審卷第178 頁），而上訴人因未及參與會議，在不知情之情形下，自不可能依上開會議結論辦理，且上訴人接獲被上訴人95年8月29日函後，旋以95年9月6 日函以速件回覆被上訴人，表明會議記錄記載上訴人不會同辦理並非真實等語（見原審卷第181頁），但被上訴人於95年9月7 日收文後，即簽辦文擬存查，未予置理，此由被上訴人建設局收文條碼及承辦人員之簽註即可證之（見審卷第180頁右下角、第181頁左下角）。且上開會議記錄結論第3點記載：「本案使用執照申辦，請興亞公司於95年8月31日提出申請」，而興亞公司於95年8 月30日即將「部分使用執照申請書」遞入都發局，此由該申請書左上方都發局之收文日期載明「095/08/30」即可證之（見更㈠審卷第170頁）。可見被上訴人於8 月29日將會議記錄寄予上訴人後，未待上訴人收受、回應，便立即於翌日（8 月30日）將「部分使用執照申請書」遞入被上訴人所屬都市發展局，並於95年9月1日寄發召開建築爭議事件評審委員會之通知、進行相關程序，95年10月4 日取得核准使用。故被上訴人以此等不可歸責上訴人之事由扣留系爭工程之保留款，顯非合理，亦有違誠信。
㈣綜上所述，上訴人並無配合於使用執照申請書上用印之義務
，上訴人雖未於使用執照申請書上用印，亦不可歸責於上訴人，上訴人並無違反系爭協議書第4 條之義務，是被上訴人扣留系爭保留款，於法無據。上訴人以系爭協議書請求被上訴人給付系爭保留款，於法有據，從而，上訴人請求被上訴人應再給付上訴人314萬3,790元，其中78萬5,947.5元自95年10月15日起，其餘235萬7,842.5元自起訴狀繕本送達之翌日即96年6月16日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。上開應准許之不足部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依上訴人及被上訴人分別陳明願以供擔保為條件准為假執行、免為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當擔保金，均准許宣告之。
㈤本件上訴人之先位之訴既有理由，則本院自無庸再就備位之訴不當得利之請求予以審酌，附此說明。
㈥本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立
證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述及再開辯論之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 103 年 4 月 9 日