臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第18號上 訴 人 宥全精密工業股份有限公司法定代理人 黃鴻圖訴訟代理人 蔡瑞煙律師複 代理 人 洪維洲訴訟代理人 黃呈利律師複 代理 人 陳慧真被 上訴 人 允聯企業有限公司法定代理人 黃慶鴻訴訟代理人 宋永祥律師複 代理 人 鄭志誠律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年12月24日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度建字第21號）提起上訴，本院於102年11月6日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾貳萬叁仟柒佰肆拾肆元，本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之捌拾叁，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、被上訴人主張：上訴人為其設於臺中市○○區○○○路○○號之工廠廠房招攬「屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層」工程，由被上訴人以新台幣（下同）236萬4,330元承攬施作。兩造並於99年5月4日簽訂工程施作合約。依系爭契約第3條約定，被上訴人應施作之工程項目計有「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」及「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*
0.6點焊鋼絲網」等。兩造並於系爭契約第8條約定：「系爭工程完工後依工程計價，給付工程款80%現金票，保留款20%全部完工後，驗收合格後給付。」，明確約定上訴人給付工程款項之時期。又被上訴人分別於99年8月2日完成「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」；99年9月28日完成「10CM2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0.6點焊鋼絲網」之工程。是被上訴人就系爭契約所約定之工程項目業已全部完工，被上訴人依據系爭契約第8條約定，分別開立工程請款單，向上訴人請求應給付工程款80%之報酬，並催請上訴人派員進行驗收程序。詎上訴人不僅遲不願派人進行驗收程序外，竟以該工廠廠房屋頂有裂縫為由，片面主張被上訴人所施作之工程有瑕疵，拒絕依約給付上開工程款。被上訴人無奈之餘，亦僅得以律師函，促請上訴人於函到後3日內依約給付80%之工程款189 萬1,464元，並派員進行驗收程序，於驗收合格後再給付剩餘20%之工程款47萬2,866元。惟上訴人仍置之不理，不但未依約辦理驗收程序，反自行委請臺灣省土木技師公會對該工廠廠房屋頂產生裂縫之情形進行鑑定。惟依前揭臺灣省土木技師公會之鑑定內容，亦不足以認定該廠房屋頂所產生之龜裂情形，與被上訴人之施工有關；且被上訴人所施作之工程項目究有無瑕疵，本應經由驗收程序加以確認，則上訴人遲不願依約辦理驗收程序，卻一再主張被上訴人所施作之工程有瑕疵，顯係為脫免依約給付工程款之義務，其所為，顯已違約。是系爭工程80%工程款之給付時期為工程完工時，而被上訴人既已於99年9月底完工，並分別開立工程請款單向上訴人請款，上訴人即應依約給付80%之工程款予被上訴人。而上訴人迄今遲未依約給付80%之工程款予被上訴人，確有給付遲延之情事。另就20%工程款部分，兩造既約定待系爭工程驗收合格後再給付，是足見驗收合格即為20%工程款之給付條件，而上訴人遲不願進行驗收程序，顯係以不正當之方式阻其條件成就，依民法229條、第101條第1項規定，應視為20%工程款之給付條件已成就，上訴人亦應將20%之工程款給付予被上訴人。綜上所陳，被上訴人既以依約完成系爭工程之工程項目，上訴人即應依約給付工程款項，是被上訴人訴請上訴人給付全部之工程款項236萬4,330元，確屬有據，應予允許。為此提起本訴，求為上訴人應給付被上訴人236萬4,330元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息判決。（原審判決上訴人應給付被上訴人應給付1,788,540元本息，而駁回其餘部分之請求，被上訴人就敗訴部分並未上訴而告確定）。
貳、上訴人提起上訴，被上訴人為答辯聲明求為判決駁回上訴，並於本院補述略稱：
按「按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接
近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。」最高法院98年台上字第721號判決闡釋甚明。蓋依民法第493條、笫494條規定可知，在承攬工作物有瑕疵之情況下，承攬人固應負瑕疵擔保責任，定作人可向承攬人請求修補瑕疵。然在承攬人未於定作人所定期限修補、承攬人因修補費用過鉅而拒絕修補或工作瑕疵不能修補等修補請求權無法實現之情況下，定作人方得主張解除契約或請求減少價金。申言之，依民法第493條第3項規定：承攬人於修補所需費用過鉅之情形，得拒絕修補。然此項之抗辯乃承攬人所得主張之事由，並非定作人所得主張之事項。且在承攬人依該條項規定拒絕修補後，定作人亦不得自行修補，請求承攬人償還修補之必要費用，定作人僅得在承攬人拒絕修補後主張解除契約或請求減少價金。
經查，被上訴人承攬系爭工程，早於99年9月底即已全部施
工完畢，並陸續開立請款單及發票向上訴人請款(請見原審原證2之請款單及發票影本)，甚至在上訴人遲不辦理驗收時，更委請律師發函促請被告依約辦理驗收(請見原審原證3之律師函)。惟上訴人不僅無故拒絕辦理驗收程序，亦拒絕依約給付工程款，顯有違約情事。嗣經被上訴人於100年2月17日提起本件訴訟請求上訴人給付工程款後，上訴人竟一面主張系爭工程有瑕疵云云，一面卻又拒絕讓被上訴人進行修繕，甚連一審之承審法官為求完全解決兩造紛爭，一再苦口婆心勸諭上訴人應讓被上訴人進行修繕之情況下，上訴人猶仍堅拒不讓被上訴人進行修繕。迄至一審法院諭知本件辯論終結，並定於101年3月28日宣判後，上訴人始於101年3月13日才具狀表明願意讓被上訴人修繕之意思，並聲請准予再開辯論。準此，姑不論系爭工程為建築物之一部，且瑕疵非屬重大業經臺灣省土木技師公會鑑定後已可確認，依民法第494條但書規定，上訴人本不得主張解除契約，已如上述。而上訴人既拒絕該被上訴人進行修繕，則上訴人主張於99年12月間因被上訴人未其所定期限內修繕，兩造問之承攬契約已合法解除云云，不僅與事實不符，更與上開最高法院之判決意旨及民法第494條前段規定有違，其主張於法無據，不足採信。
再者，上訴人另主張得類推適用民法267條但書規定，自被
上訴人得請求之報酬中扣除因未修補完成而減省之費用云云，要屬無稽。蓋查民法第267條乃係規定：「當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者得請求對待給付。但因其免給付義務所得之利益，或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。」，乃係針對一方之給付義務如係因可歸責於他方之事由而不能給付，即應得免除給付義務，但仍得請求對待給付之情形。然查本件上訴人之給付義務為依約給付被上訴人承攬報酬，其報酬給付義務根本不可能產生「不能給付」之狀況，更遑論本件係上訴人無故拒絕依約辦理驗收及給付報酬，上訴人並無任何可免除給付義務之情事。是本件紛爭核與民法267條所規範之解決契約紛爭之意旨顯不相當，實無從類推適用之。再者，被上訴人確有依據原訂之方式進行修繕，亦無被告所謂之「減省費用」可供扣減，縱被上訴人修繕不完全，原判決業已認定上訴人得請求減少價金，是上訴人主張類推適用民法267條但書規定，自被上訴人得請求之報酬中扣除「減省費用」，確乏所據，不應允許。
叁、上訴人則抗辯：系爭工程之目的係在確保供停車場使用之四樓地版，不會因
車輛行駛輾壓造成破裂漏水。而工程施作完成後橡化瀝青與混凝土已結合成一體難以分離，保護層之混凝土既有裂縫瑕疵，無法達到保護防水層之作用，將會因混凝土保護層遭車輛輾壓碎裂、拉扯、破壞防水層，因而自須拆除重做混凝土保護層，但拆除時勢必毀損防水層。準此，兩者已結合成一體，構成契約之全部內容，缺一不可，被上訴人之給付並不符系爭工程通常或約定效用，自不可單獨請求防水工程之工程款。
又100年7月8日鑑定報告雖說明被上訴人所提之處理方案可
完全修復裂縫所造成之瑕疵，或根據現場鑽心取樣之混凝土強度測試結果都符合規定，如鋪之混凝土層依該處理方案修繕後，其抗壓強度仍可供停車場地板使用；但同時強調「需將全部裂縫灌滿環氧樹脂才有效果」、「而且施工後之環氧樹脂硬化後之強度，必須遠大於混凝土之強度情況下，才不致於由原裂縫處再行龜裂」。另101年9月4日補充鑑定報告復載明：「平均灌注深度比率為24.66%」、「填縫之深度未能將裂縫長度全部填補」、「龜裂瑕疵修復不完全」；故參照前開100年7月8日鑑定報告所載，因修復不完全會由原裂縫處再行龜裂；此再觀諸上訴人自行送請臺灣省土木技師公會鑑定之99年11月19日鑑定報告書所載：「…若表面裂縫狀況不加以改善，則(1)表面層混凝土會遭車輛輾壓碎裂、拉扯、破壞防水層。(2)雨水滲入防水層，會縮短FRP橡化瀝青防水層之壽命」益明。足見上訴人所稱系爭工程固有裂縫之瑕疵情形，然該屋頂平臺之混凝土抗壓強度可供停車場地板使用，該裂縫瑕疵程度尚不致影響系爭工程之結構或安全，非屬重要云云，顯有誤認。被上訴人雖引用民法第494條但書規定，主張依鑑定報告所載屋頂平臺之混凝土抗壓強度可供停車場地板使用，足證裂縫瑕疵程度尚不致影響系爭工程之結構或安全，非屬重要，或因該混凝土之裂縫既不影響屋頂平臺供作停車場使用之目的，非屬重大瑕疵，認上訴人不得解除契約，至多僅能主張減少工程價金。然系爭屋頂停車場所在地上4層、地下1層廠房，原由訴外人憲源營造廠公司承攬，全部工程已於98年5月11日完工，上訴人係於99年5月4日與被上訴人訂立工程施作合約，再行施作加鋪系爭屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護工程，故本件承攬之工作並非建築物之一部，且鑑定報告所載加鋪之混凝土層依被上訴人處理方案修繕後，其抗壓強度仍可供停車場地板使用，其前提要件為「需將全部裂縫灌滿環氧樹脂才有效果」。被上訴人修繕不完全，未能將裂縫全部填補，所加鋪之混凝土層將會繼續龜裂，並遭車輛輾壓碎裂、扭址、破壞防水層，造成地板破裂漏水，有前述臺灣省土木技師公會100年7月8日及99年11月19日鑑定報告內容可證，其瑕疵顯屬重大，並無民法第494條但書規定之適用。
系爭工程有不符契約目的或通常效用之品質及使用瑕疵，被
上訴人未能修復，已如前述，縱使認為上訴人不得解除契約，但就被上訴人因未修補完成而減省之費用，上訴人亦得主張類推適用民法第267條但書規定，自被上訴人請求之報酬中扣除，或以該修補費用債權主張抵銷抗辯；而本件修補費用依鑑定所載為2,123萬9,758元，扣除或抵銷後，被上訴人並無報酬可得請求。另該有瑕疵之混凝土層因無法使用，必須拆除（姑且不論將毀損橡化瀝青防水層），依鑑定報告所載拆除回復原狀費用合計為222萬7,698元，上訴人亦得請求減少該數額之報酬。再者，系爭工程完成後，隨即發現混凝土層全面嚴重龜裂，上訴人要求應先辦理鑑定查明龜裂情況及原因，是因該瑕疵尚未解決，被上訴人並未通知辦理驗收，99年10月29日被告向臺灣省土木技師公會申請鑑定，該會通知兩造於99年11月10日會同進行勘驗，被上訴人未到場，並於翌日即11月11日委由律師發函，通知完工請求給付工程款及派員驗收，上訴人則於11月23日委由律師檢附鑑定報告要求拆除重做；被上訴人雖於12月間提出修繕處理方案，然經上訴人請教專業人士，獲告知該修繕方案不僅技術難度高，難以確保修補之品質，因而再委由律師於99年12月10日通知被上訴人不同意該修補方案，並要求拆除重做。現被上訴人依其修繕處理方案進行修繕後，亦經鑑定查明證明被上訴人之修補方案不可行，上訴人要求拆除重作實屬有據。又依民法第49 2條、第493條第1項、第494條規定承攬人之瑕疵修補義務內容包括「修繕」及「重作」，系爭鑑定報告雖說明被上訴人所提處理方案可完全修復裂縫所造成之瑕疵，但其修復費用則高達2,123萬9,758元（原工程施作合約工程費用未稅為23 6萬4,330元）；上開修繕費用近九倍於原工程費用，顯然已無修繕實益，應予以拆除重作。
復參酌被上訴人所提出「921地震後受損鋼筋混凝土建築物
緊急修復及補強技術手冊之可行性探討(一)」所敘；而系爭工程合約所約定混凝土施作總面積為3,387㎡，依鑑定報告裂縫紋路分佈示意圖所載，規則裂縫面積約1,520.1㎡、不規則裂縫面積約1,866.9㎡，已密佈全部混凝土施作區域，鑑定報告並說明「混凝土表面龜裂情況嚴重，遍及全部室外之加鋪面積」、「經現場在裂縫處鑽心抽樣10處結果顯示，全部由頂部至底部穿透」，顯見被上訴人所提之修補方式，除不符經濟效益，亦難以確保環氧樹脂得以灌滿全部裂縫（鑑定報告第7頁倒數第2行起，特別強調需將全部裂縫灌滿環氧樹脂才有效果。而鑑定報告之修繕方式裂縫0.3mm以上灌注環氧樹脂，裂縫小於0.3mm始以表面塗裝，但被上訴人處理方案則為裂縫大於1mm始以低壓灌注，低於1mm則以自然方式滲入），並不可行。故依誠信原則，上訴人要求以重作方式履行修繕義務，並無不利於被上訴人。
綜上，本件工程瑕疵係可歸責於被上訴人之事由所致，經上
訴人於99年11月23日以存證信函催告被上訴人於文到30日內將原施作之混凝土打除並重新施作完成（99年11月25日送達被上訴人）；嗣再於99年12月10日存證信函表示，限期於前函所定99年12月26日前完成拆除重作，並為附停止條件解除契約之意思表示；被上訴人並未於期限內辦理，系爭工程契約已於99年12月26日發生解除效力，被上訴人自不得再向上訴人請求給付工程款。退步言，倘認上訴人之解除契約未發生效力；惟被上訴人所施作之系爭工程既有瑕疵，在被上訴人完成修繕前，上訴人自亦得行使同時履行抗辯，拒絕給付工程款。另系爭工程有不符契約目的之品質及使用瑕疵，且其瑕疵亦屬重大而不能以修繕方式為之，被上訴人復未於期限內拆除重作，上訴人並得依民法第494條規定，主張減少全部報酬，被上訴人請求上訴人給付工程款，亦無理由。再退萬步而言，若被上訴人仍得請求約定報酬，但就被上訴人因未修補而減省之費用，上訴人亦得主張類推適用民法第267條但書規定，自約定報酬中扣除，而本件修補費用依鑑定結果為2,123萬9,758元，扣除後被上訴人並無報酬可得請求等語。
肆、上訴人提起上訴，於本院為答辯聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並於本院補述略稱：
系爭工程未完成驗收，故被上訴人尚不得請求至少20%之驗
收工程款部分：兩造於99年5月4日簽訂工程施作合約（下稱系爭合約），其施工之內容係「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」及「10CM2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0.6點焊鋼絲網」（系爭合約第3條參照），其中有關工程款請款之條件，依系爭合約第8條係約定，工程完工後，依工程計價，給付工程款80% 現金票、保留款20%於全部完工後，驗收合格後給付。是承攬於工程完工並經驗收合格始得請領全部工程款，系爭工程未完成驗收，故被上訴人尚不得請求至少20%之驗收工程款。惟本件原審判決對上開上訴人所為抗辯事項，竟置之不論，顯有判決理由不備之違法。
本件被上訴人所承攬之工作物非屬建築物或其他土地上之工作物：
查兩造並不爭執系爭工程項目為防水及混凝土工程，其施作之地點在上訴人所有位於台中市○○區○○○路○○號廠房之三樓頂板，亦即是在原有廠房之三樓頂板加鋪「3MMFRP橡化瀝青防水工程及10CM2500PSl混凝土拍漿整體粉光、30x30x0.6點焊綱絲網」，是工程內容均不涉及建築物主體結構或在土地上施作工作物。被上訴人固辯稱其工作為建築物之一部分，惟承前所述，系爭工作是在既有之廠房三樓頂板施作，則建築物早已存在後再施作之工程，既非完成建築物之必要工程，難謂其工作物為建築物。
本件被上訴人所承攬之工作有重大瑕疵，上訴人自得依民法第494條規定解除契約：
㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第492條、第493條分別定有明文，又承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，同法第494條亦定有明文。
㈡本件系爭工程之目的係在確保供停車場使用之三樓頂板，不
會因車輛行駛輾壓造成破裂漏水。惟經台灣省土木技師公會100年7月8日之鑑定報告記載：「系爭廠房三樓頂板加鋪10CM厚2500PSI混凝土表面龜裂情況嚴重，遍及全部室外之加鋪面積」「裂縫之深度，經現場在裂縫處鑽心抽樣10處結果顯示，全部由頂部至底部穿透」。足見該等瑕疵係屬重大，且不能達到系爭工程之目的。縱鑑定報告說明被上訴人所提之處理方案可完全修復裂縫所造成之瑕疵，或根據現場鑽心取樣之混凝土強度測試結果都符合規定，加鋪之混凝土層「依該處理方案修繕」後，其抗壓強度仍可供停車場地板使用云云，惟鑑定報告中亦指出該等修繕「需將全部裂縫灌滿環氧樹脂才有效果」、且「施工後環氧樹脂硬化後之硬度，必須遠大於混凝土之強度，才不致於由原裂縫處再行龜裂」。然經被上訴人進行修繕後，101年9月4日補充鑑定報告書記載：「取樣處10處其均灌注深度比率為24.66%，灌注平均深度約在1cm－1.5cm間，表示樓板龜裂雖有經環氣樹脂填縫，但填縫之深度未能將裂縫長度全部填補，表示龜裂瑕疵修復不完全」;且鑑定報告所鑑定之修復費用高達21,239,758 元，係原工程費用之九倍，該瑕疵顯非修補所能解決，且被上訴人進行修繕後，已確認其無法完全修復裂縫所造成之瑕疵，實已符合民法第494條所定「其瑕疵不能修補」情事，又被上訴人所承攬之工作物非屬建築物或其他土地上之工作物已如上述，對於該等重大瑕疵，上訴人自得依民法第494 條解除契約。
縱認被上訴人所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，上訴人仍得解除契約：
按民法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物或土地上之工作物，其瑕疵程度尚不致影響建築物或土地上工作物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵已達必須拆除重建之程度者，定作人得解除契約，不受上開條文規定之限制，此為最高法院85年台上字第2596號判例所揭示，循此判例意旨承攬之工作物不論為建築物或其他工作物如其瑕疵已達於必須拆除重作或修補費甚鉅之重大瑕疵，定作人應得解除契約。本件瑕疵如前所述已達上述標準，如仍不允定作人解除承攬契約，斷非民法第494條立法之本意。
系爭工程固分為二部分即防水工程及混凝土工程，惟兩工程應視為一體，被上訴人不得單獨請求防水工程之工程款：
㈠原審認為：「被告並未能舉證證明該防水工程有瑕疵，自難
認原告此部分之施作有瑕疵存在。是原告主張應得請求被告給付「防水工程」之工程款121 萬2,750元有理由云云。」㈡惟查系爭工程經台灣省土木技師之鑑定報告指出「若表面裂
縫狀況不加以改善，則表面層混凝土會遭車輛輾壓碎裂、拉扯、破壞防水層。雨水滲入防水層，會縮短FRP橡化瀝青防水層之壽命」，足証系爭工程固分為二部分即防水工程及混凝土工程，惟此二工程乃互為表裡相互影響，表面層混凝土之龜裂現象如不予改善會影響破壞防水層之效用及其壽命。是此二工程並不能單純區分為二不相干之工程，並以各別工程之完工否做為評價其工程款得否請求之標準。兩者應以結合成一體，構成契約之全部內容，缺一不可，被上訴人之給付並不符合系爭工程通常或約定效用，自不得單獨請求防水工程之工程款。
伍、兩造不爭執之事項：被上訴人於99年5月4日承攬上訴人位於臺中市○○區○○○
路○○號廠房之「屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層工程」，工程合約總金額2,364,330元。
依工程合約第3條約定，被上訴人應施作之工程項目為「屋
頂3MM FRP橡化瀝青防水工程」及「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光+30＊30＊0.6點焊鋼絲網工程」。
依工程合約第8條約定，工程完工後依工程計價，給付工程
款80％現金票，保留款20％於全部完工後，驗收合格後給付；上訴人尚未給付工程款。
被上訴人於99年8月2日形式上完成「3MM FRP橡化瀝青防水
工程」，另於99年9月28日形式上完成「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光+30＊30＊0.6點焊鋼絲網工程」。被上訴人曾分別於99年9月21日、99年10月5日開立請款單向上訴人請求給付80％之工程款，並派員進行驗收程序。
被上訴人曾於99年11月11日請正邦聯合法律事務所出具律師
函，促請上訴人於函到後三日內給付工程款並辦理驗收程序。
被上訴人提出屋頂裂縫處理及表面修復塗裝修繕方案，擬以
環氧樹脂修補混凝土層裂縫；上訴人則99年12月10日通知被上訴人應於99年12月26日前將混凝土層拆除重作，並為附停止條件解除契約之意思表示。
陸、兩造爭執之事項：系爭工程究竟有無瑕疵。
如有瑕疵，上訴人得否解除契約？或僅得請求減少報酬？上訴人如得請求減少報酬，是否得就「防水工程」之工程款
121萬2750元及「10cm2500PSI混凝土拍漿整理粉光+30×30×0.6點焊鋼絲網」之工程款115萬1580元兩者均請求減少報酬？本件工程所承攬的工作物是否為建築物或其他土地上之工作
物，依民法第494條但書之規定，定作人不得解除契約？
柒、系爭合約中「10cm2500PSI混凝土拍漿整理粉光+30×30 ×
0.6點焊鋼絲網」工程部分確有瑕疵，應由被上訴人負瑕疵擔保責任。
按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度臺上字第210號判決意旨參照）。本件上訴人辯稱被上訴人承攬之系爭工程有瑕疵，並聲請原審將系爭工程送請臺灣省土木技師公會鑑定結果，認被上訴人所承攬施作之上訴人所有廠房三樓頂版所加舖10㎝厚2500PSI混凝土，表面龜裂情況嚴重，遍及全部室外之加舖面積，至發生裂縫之原因影響為何？與施工品質或材料使用有無關係，鑑定報告認為：「⑴樓版上面沿配筋位置發生之龜裂（規則型）可能造成原因是混凝土搗實不良。⑵樓版上面發生龜甲狀龜裂（不規則型）可能造成原因是A.材料配比不當B.使用含泥成分過多之粒料C.混凝土拌合及輸送時間過長。⑶施工當天，天氣炎熱，混凝土澆置後，水份蒸發快速，造成混凝土乾燥收縮。在無適當防護及施工保養下，龜裂情況更加明顯惡化。」等情，確實發生不規則型及規則型之龜裂，此有臺灣省土木技師公會100年7月8日（100）省土技字第中0298號函附鑑定報告書（第6、7頁）可查。並經本院受命法官於準備程序中勘驗現場查明屬實，且有照片三十六幀可憑（見本院卷第112至123頁）。應認合約中之「10cm2500PSI混凝土拍漿整理粉光+30×30×0.6點焊鋼絲網」工程部分確有瑕疵。上訴人曾於被上訴人主張完工日之99年9月28日後之99年10
月29日（本件起訴前），申請臺灣省土木技師公會為系爭工程是否有瑕疵之鑑定，此為兩造所不爭執。就此，被上訴人主張上訴人未依約對系爭工程辦理驗收程序，反自行委請臺灣省土木技師公會對該工廠廠房屋頂產生裂縫之情形進行鑑定。然臺灣省土木技師公會之鑑定並非兩造約定之驗收程序，且係在未經被上訴人同意（知會）之情形下，由上訴人自行私自送請鑑定。被上訴人未有會同進行鑑定，該鑑定結果自應不得作為判斷系爭工程有無瑕疵之依據等語。然被上訴人為承攬人，依民法第492條之規定，被上訴人完成工作，本應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，此為被上訴人為承攬人之固有義務。是不論兩造依所定契約之驗收付款程序規定如何，均不解免被上訴人之承攬人義務。是如定作人於驗收前、甚至驗收後認有瑕疵，在民法第498條及499條所規定之期限內發現瑕疵，均得在該期間內行使民法第493條至第495條所規定之定作人權利，可知定作人發現瑕疵之程序，並無庸知會承攬人，如有爭議，應僅係定作人主張瑕疵存在是否善盡舉證責任而已。況兩造契約中關於驗收之程序，依合約第8條付款辦法之約定係被上訴人工作物完成後，上訴人需於驗收合格後將系爭工程尾款20％給付被上訴人，並無約定上訴人不得自行檢查被上訴人承攬之工作是否有瑕疵存在。且依卷附臺灣省土木技師公會99年11月4日（99）省土技字第6509號函（見原審卷第一宗第71頁），臺灣省土木技師公會於鑑定前，亦已通知被上訴人到廠進行會勘，惟依該次(即99年11月10日)之會勘紀錄表（見原審卷第73頁）所示，被上訴人並未派員到場會勘，是被上訴人主張上訴人未知會被上訴人即進行是否有瑕疵之鑑定，並無理由。
又被上訴人另主張：依臺灣省土木技師公會99-1523號之鑑
定報告：「宥全精密工業公司中科廠房建築已完成一年以上…混凝土產生裂縫的原因包括水泥成分、粒料品質、施工方法、使用狀況、外力作用等，幾乎混凝土建築物之形成過程與所處環境的所有因素，均與其裂縫有關…經勘查裂縫形式，裂縫發生於混凝土表面，依龜裂產生之形狀，推測造成龜裂的原因為二：版邊緣為(2)4類混凝土發生析離下沈…版中央部分為(2)5 類混凝土表面之乾燥收縮產生之龜裂…」等語可知，該廠房屋頂所產生之龜裂情形，已因建築完成一年以上，而有諸多可能造成之因素，是尚難以「龜裂」即屬被上訴人之施工有關可明云云。然查，依該臺灣省土木技師公會99-1523號之鑑定報告書九、鑑定結果、結論欄中，雖確有被上訴人主張「宥全精密工業公司中科廠房建築已完成一年以上…」之用語（見原審卷第一宗第64頁），惟綜觀該鑑定報告全文，該次鑑定係以被上訴人承攬施作之工作為鑑定之標的，該鑑定報告並非針對上訴人所有之中科廠房建築全體為鑑定標的，是該鑑定報告書中雖提及該廠房建築完成一年以上，應僅係對於現場觀察之描述，本件鑑定之標的，依被上訴人之主張係於99年9月28日完工，距離鑑定日期之99年11月10日僅一月有餘，並無一年以上之情形，是被上訴人之主張顯然有所誤會。
被上訴人再主張：兩造於原審中再次委請臺灣省土木技師公
會進行鑑定，而依臺灣省土木技師公會100年7月8日（100）省土技字第中0298號鑑定報告固載稱：「(1)樓版上面沿配筋
位置發生之龜裂（規則型）可能造成原因是混擬土搗實不良。(2)樓版上面發生龜甲狀龜裂（不規則型）可能造成原因是A.材料配比不當B.使用含泥成分過多之粒料C.混擬土拌合及輸送時間過長。(3)施工當天，天氣炎熱，混擬土澆置後，水分蒸發快速，造成混擬土乾燥收縮…」等語，亦不排除裂縫造成原因與施工當日之天氣過於炎熱有關等語。然查，不論被上訴人所稱之裂縫原因與施工當日之天氣過於炎熱有關是否屬實，其均屬施工技術之問題，本需由具備相關專業技能之承攬人即被上訴人設法克服，與不具相關技能之定作人即上訴人實無關連，自難認被上訴人得免除瑕疵責任。況依該鑑定樓板上面沿配筋位置發生之龜裂（規則型）可能造成原因是混凝土搗實不良。樓板上面發生龜甲狀龜裂（不規則型）可能造成原因是A.材料配比不當B.使用含泥沙成分過多之粒料C.混凝土拌合及輸送時間過長。而施工當天，天氣炎熱，混凝土澆置後，水份蒸發快速造成混凝土乾燥收縮，只是使龜裂情況更明顯惡化之原因。足見本件被上訴人之施工不良確為造成系爭工作有瑕疵之主要原因，被上訴人自應負承攬人之瑕疵擔保責任。
被上訴人復主張：上開二份同由臺灣省土木技師公會所出具
之鑑定報告，其研判系爭工程產生裂縫之龜裂類型及可能造成原因均不盡相同，其內容之正確性已非無疑云云。惟查，臺灣省土木技師公會上開二份鑑定報告對於系爭工作物發生龜裂原因之描述雖有不同，然對於系爭工程確有混凝土龜裂之瑕疵認定則相同，且觀其二份鑑定報告書對於龜裂原因之判斷均提到混凝土因素及水分蒸發之問題，可見二份報告書之差異僅在鑑定人員不同之描述上之差異，並非判斷本質之內容有所歧異。是難僅因二份鑑定報告之描述不同，即論斷其內容之正確性有所疑慮。
捌、本件工程有瑕疵，上訴人得否得除契約？或僅得減少報酬？次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度臺上字第2280號判決意旨參照）。經查，本件被上訴人於99年8月2日形式上完成「屋頂3MM FRP橡化瀝青防水工程」，另於99年9月28日形式上完成「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光+30＊30＊0.6點焊鋼絲網工程」，此為兩造所不爭執，且上訴人於99年10月29日亦委請臺灣省土木技師公會鑑定上開工程關於混凝土工程部分是否有龜裂之瑕疵，可見被上訴人承攬之工程應確實分別於99年8月2日及99年9月28日完工，否則，如被上訴人尚未完工，上訴人應會督促被上訴人儘速將工作完成，而非將工作物送請鑑定是否有瑕疵，是被上訴人承攬之工作已完工，至工作物是否有瑕疵，則係另一問題。
又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約減少報酬外，並得請求損害賠償，前項情形所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第493條、第494條、第495條定有明文。經查，本件系爭工程，被上訴人之工作經原審囑託臺灣省土木技師工會鑑定結果，固有混凝土龜裂等瑕疵，上訴人並辯稱：本件工程瑕疵係可歸責於被上訴人之事由所致，經被上訴人於99年11月23日以存證信函催告原告於文到30日內將原施作之混凝土打除並重新施作完成，嗣再於99年12月10日存證信函表示，限期於前函所定99年12月26日前完成拆除重作，並為附停止條件解除契約之意思表示；被上訴人並未於期限內辦理，系爭工程契約已於99年12月26日發生解除效力，被上訴人自不得再向上訴人請求給付工程款。退步言，縱認被上訴人得請求工程款，然系爭工程之目的係在確保供停車場使用之四樓地版，不會因車輛行駛輾壓造成破裂漏水。而工程施作完成後橡化瀝青與混凝土已結合成一體難以分離，保護層之混凝土既有裂縫瑕疵，無法達到保護防水層之作用，將會因混凝土保護層遭車輛輾壓碎裂、拉扯、破壞防水層，因而自須拆除重做混凝土保護層，但拆除時勢必毀損防水層。準此，兩者已結合成一體，構成契約之全部內容，缺一不可，被上訴人之給付並不符系爭工程通常或約定效用，自不得單獨請求防水工程之工程款，系爭工程有不符契約目的或通常效用之品質及使用瑕疵，被上訴人未能修復，縱使認為上訴人不得解除契約，但就被上訴人因未修補完成而減省之費用，上訴人亦得主張類推適用民法第267條但書規定，自被上訴人請求之報酬中扣除，或以該修補費用債權主張抵銷抗辯；而本件修補費用依鑑定所載為2,123萬9,758元，扣除或抵銷後，被上訴人並無報酬可得請求等語。然查，系爭工程係在上訴人廠房三樓屋頂平台舖設防水及混凝土層以便做為停車場使用，被上訴人所承攬之工作物應為建築物之一部，依民法第494條之規定，被上訴人所承攬之系爭工程，縱有瑕疵，而被上訴人不為修補或拒絕修補或其瑕疵不能修補，上訴人至多應僅有請求減少價金之權利。況依臺灣省土木技師公會100年7月8日(100)省土技字第0298號函檢送原審鑑定報告九、鑑定標的物受損狀況及現場取樣測試結果、5.所載：「會勘當天，在雙方同意下，現場分三區在無裂縫處每區各抽樣三處，共九處鑽心混凝土試體，帶回材料實驗室測試混凝土強度，結果詳如附件五。混凝土強度在209kgf/cm2至322kgf/cm2之間，都符合設計強度175kgf/cm2以上」、十、鑑定結果分析⒉所載：
「附件所示處理方案能否完全修復該混凝土層裂縫所造成之瑕疵？該加舖之混凝土層依該處理方案修繕後，其抗壓強度能否供停車場地板使用？答：⑴附件所示處理方案可完全修復裂縫所造成之瑕疵。但
需將全部裂縫灌滿環氧樹脂才有效果。而且施工之環氧樹脂硬化後之強度，必需遠大於混凝土之強度情況下才不致於由原裂縫處再行龜裂。
⑵根據現場鑽心取樣之混凝土強度測試結果（詳附件五
）都符合規定。所以加舖之混凝土層依該處理方案修繕後，其抗壓強度仍可供停車場地板用。」及鑑定結果分析⒋所載：「就原告所施作之「屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層」工程，所舖設之點焊鋼絲網之密度（孔隙太小）是否會影響混凝土之承受強度？答：⑴原告所施作之「屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層」
工程，所舖設之點焊鋼絲網之密度（孔隙太小）尚不致於影響混凝土之承受強度。
⑵原因是，所加舖之混凝土只是將停車場使用時車輛等
上部荷重傳遞至下方樓版，由下方樓版之鋼筋來承受拉力。加舖之混凝土經現場取樣測試結果抗壓強度符合規定，也就是傳遞壓力沒有問題。而舖設之點焊鋼絲網只作為溫度鋼筋使用，所以其孔隙大小不致於影響混凝土之承受強度。」等語（見該鑑定報告7至9頁證物外放）。
是依臺灣省土木技師公會上開鑑定結果可知，被上訴人所施作之「屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層」工程，所舖設之點焊鋼絲網之密度（孔隙太小）承攬施作之系爭工程雖確有混凝土龜裂之瑕疵，惟該瑕疵並未影響混凝土強度，且被上訴人所施作之「屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層」工程，所舖設之點焊鋼絲網之密度（孔隙太小）施作之混凝土層，僅係將停車場使用時車軸等上部荷重傳遞至下方樓版，由下方樓版之鋼筋來承受拉力。加舖之混凝土既經臺灣省土木技師公會現場取樣測試結果抗壓強度符合規定，鑑定意見亦認為是傳遞壓力沒有問題，是該瑕疵就被上訴人承攬之系爭工程而言，並非重要，且依上開鑑定結果觀之，該瑕疵亦未減損該樓頂為停車場之功能，上訴人自不得依民法第494條或495條第2項之規定解除「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光+30＊30＊0.6點焊鋼絲網」是部分之工程。又被上訴人施作之「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」部分，自99年底竣工迄今，上訴人從未表示系爭廠房有漏水情事，即從未主張被上訴人施作之「防水工程」部分有何瑕疵之情形。（上訴人所爭執之瑕疵均係混凝土工程部分），是上訴人自亦不得主張解除防水工程部分之契約，上訴人主張一併解除防水工程部分之契約，於法亦屬無據。
又依台灣省土木技師公會上開就系爭工程混凝土龜裂之瑕疵
之修繕費用鑑定，其鑑定意見認為修繕費用如鑑定報告附件十三為21,239,758元；另被告之廠房三樓頂版，回復至施工前應有狀態之修復費用則為2,227,698元，有該鑑定報告書存卷可參。而該鑑定報告估算之修繕費用高達21,239,758元，上開修繕費用近九倍於原工程費用，顯然修補所需費用過鉅，被上訴人並表示拒絕依鑑定之修繕方式修繕，而欲自行修繕。上訴人本不同意由被上訴人修繕，惟上訴人於原審101年3月7日言詞辯論終結後，復於101年3月13日具狀同意由被上訴人進行修繕。然被上訴人進行修繕完畢後，經臺灣省土木技師公會再次進行鑑定，其鑑定結果認為「樓版龜裂雖有經環氧樹脂填縫，但填縫深度未能將裂縫長度全部填滿，表示龜裂修復不完全。‧‧‧」。有臺灣省土木技師公會101年9月4日（101）省土技字第中0571號函附補充鑑定報告書在卷（證物外放）可佐。是被上訴人之修繕方式，顯然未能將混凝土之龜裂瑕疵修補。則在被上訴人不願依臺灣省土木技師公會鑑定之修繕方式修繕，且該鑑定書所載之修繕費用近九倍於原工程費用，顯然被上訴人因修補所需費用過鉅，而拒絕依鑑定建議之方式修補，而系爭承攬工程為廠房屋頂平臺之防水及混擬土鋪設工程，為建築物之一部。上訴人不得依民法第494條但書及民法第495條第2項之規定，解除兩造間關於系爭混凝土工程部分之承攬契約。已如上述，是本件上訴人應僅得主張減少報酬。
玖、上訴人如得請求減少報酬，是否得就「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」之工程款1,212,750元及「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光+30＊30＊0.6點焊鋼絲網」之工程款兩者均得請求減少報酬，被上訴人得請求多少金額？經查：
本件被上訴人主張：被上訴人 承攬之系爭工程，依系爭契約
第3條所示，被上訴人 應施作之工程項目計有「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」及「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0.6點焊鋼絲網」2項，工程款項分別為121萬2,750元及115萬1,580元，而被上訴人於系爭工程峻工後，亦係分別開立請款單及發票向上訴人請款。又自系爭工程於99年9月底竣工迄今，上訴人從未表示系爭廠房有何漏水情事，即從未主張被上訴人施作之「防水工程」部分有何瑕疵情形。上訴人所爭執者，均係被上訴人所施作之「混凝土鋪設工程」部分有裂縫瑕疵存在。準此，上訴人既從未主張系爭工程中之「防水工程」有何瑕疵，則被上訴人既已將該部分工程施作完畢，被上訴人自應得請求上訴人給付「防水工程」之工程款121萬2,750元等語。經查，系爭工程依兩造工程施作合約第3條，有「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」及「10CM2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0.6點焊鋼絲網」2項，依該合約書之內容觀之，該2項工程，雖均係為上訴人作為被上訴人所有廠房3樓頂版停車場之用，然各有其使用之目的，是該2施作之品項，應係可分。而依臺灣省土木技師公會100年7月18日及10年10月94日之鑑定結果，均係針對混凝土工程部分之瑕疵部分所為之鑑定，並未論及防水工程部分有何瑕疵。且本件被上訴人於99年8月2日形式上完成「3MMFRP橡化瀝青防水工程」，亦為兩造所不爭執，雖上訴人辯稱該頂樓停車場尚未使用，然臺灣天候多雨，自99年8月2日迄今已2年有餘，該廠房樓頂係開放無遮蔽之空間，應已經歷多次下雨之情形，上訴人並未能舉證證明該防水工程有瑕疵，自難認被上訴人此部分之施作有瑕疵存在。是被上訴人主張應得請求上訴人給付「防水工程」之工程款121萬2,750元，上訴人僅能就「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0.6點焊鋼絲網」主張減少報酬等語，尚非無據。
次查，本件「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0.
6點焊鋼絲網」工程款項為115萬1,580元，本院審酌被上訴人承攬施作之混凝土部分確有龜裂之瑕疵，已有臺灣省土木技師公會於100年7月8日之鑑定報告結論可憑，且上開瑕疵被上訴人於原審曾進行修繕，經台灣省土木技師公會再次鑑定，認為「樓板龜裂雖有經環氧樹脂填縫，但填縫深度未能將裂縫長度全部填滿，表示龜裂修竣不完全」等情，本院認上訴人得請求減少之報酬應以「10CM 2500PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0.6點焊鋼絲網」工程款項應以115萬1,580元之三分之二，即767,720元為當。而本件兩造約定之工程價款為2,364,330元，扣除被告得減少之報酬575,790元，被上訴人得請求之金額應為1,596,610元（計算式2,364,330元－767,720元＝1,596,610元），其逾此部分之請求，尚屬無據。
上訴人雖另主張，因被上訴人施工及使用材料不當，造成10
cm厚之混凝土保護層發生多處大範圍龜裂，其裂縫甚至完全穿透該保護層，致該保護層之混凝土會遭車輛輾壓碎裂、拉扯，破壞防水層，且因雨水滲入防水層，亦會縮短FRP橡化瀝青防水層之壽命，足見混凝土、防水兩個工程已經結合成一體，如果修繕時單獨將混凝土撬壞，也會破壞到防水層。被上訴人不得請求防水層部分之報酬等語。惟查本件「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」，係舖在底層，而「10CM2500PSI混凝土層係舖在防水工程之瀝青上面乙節為兩造所不爭執(見本院卷第77頁反面)，經本院詢以「要修復，有無可能只修復混凝土層的部分，而不破壞防水瀝青層的部分」被上訴人陳述：「有可能，有裂縫可以用填補方式修復混凝土層，對於防水層完全沒有影響」，即上訴人代理亦陳稱：「可以只修復混凝土而不破壞到防水層」「原來的龜裂狀態依照鑑定報告的方式進行修復的話，就可以達到僅修復混凝土層而不破壞防水層....」(見本院卷第77頁反面，但78頁正面)。
再參照原審囑託台灣省土木技師公會鑑定「附件所示處理方案能否完全修復該混凝土層裂縫所造成之瑕疵？該加舖之混凝土層依該處理方案修繕後，其抗壓強度能否供停車場地版使用？」，鑑定結果為：「⑴附件所示處理方案可完全修復裂縫所造成之瑕疵，但需將全部裂縫灌滿環氧樹脂才有效果。而且施工之環氧樹脂硬化 後之強度，必需遠大於混凝土之強度情況下才不致於由原裂縫處再行龜裂。⑵根據現場鑽心取樣之混凝土強度測試結果(詳附件五)都符合規定。所以加舖之混凝土層依該處理方案修繕後，其抗壓強度仍可供停車場地板使用。」及就鑑定項目「就原告所施作之「屋頂FRP橡化瀝防水及PC保護層工程，所舖設之點焊鋼絲網之密度(孔隙太小)是否會影響混凝土之承受強度？」其鑑定結果為：「⑴原告所施作之「屋頂FRP橡化瀝清防水及PC保護層」工程，所舖設之點焊鋼絲網之密度(孔隙太小)尚不致於影響混凝土之承受強度。⑵原因是，所加舖之混凝土只是將停車場使用時車輛等上部荷重傳遞至下方樓版，由下方樓版之鋼筋來承受拉力。加舖之混凝土經現場取樣測試結果抗壓強度符合規定。也就是傳遞壓力沒有問題。而舖設之點焊綱絲網只作為溫度鋼筋使用，所以其孔隙大小不致於影響混凝土之承受強度」等語。(見上開台灣省土木技師公會101年7月8日之鑑定報告第7至9頁，證物外放）。足見上開混凝土層之修復技術上確可做完全修復裂縫所造成之瑕疵，且不破壞底下之瀝青防水層。且該被上訴人所施作之「屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層」工程，所舖設之點焊鋼絲網之密度(孔隙太小)並不會影響本件混凝土之承受強度。是以該本件防水工程不但無瑕疵，且不會影響混凝土工程之強度。上訴人主張本件混凝土、防水兩個工程已經結成合一體，如果修復時單獨將混凝土撬壞，也會破壞列防水層乙節並無根據。
是以本件就被上訴人施作之防水層部分，無須減少報酬。
另上訴人雖辯稱：被上訴人所施作之系爭工程既有瑕疵，在
被上訴人完成修繕前，上訴人自亦得行使同時履行抗辯，拒絕給付工程款等語。然本件被上訴人未能修繕完畢，且被上訴人因修補所需費用過鉅，而拒絕依鑑定建議之方式修補，另系爭承攬工程為廠房屋頂平臺之防水及混擬土鋪設工程，為建築物之一部。且上訴人不得解除兩造間關於系爭工程之承攬契約僅得主張減少報酬，已如上述。則本件被上訴人經減少報酬後，已無再修繕之義務，是上訴人為同時履行抗辯，主張被上訴人修復前拒絕給付工程款云云，並無理由。
上訴人另抗辯:本件工程款請款之條件，依系爭合約第8條係
約定，工程完工後，依工程計價，給付工程款80%現金票、保留款20%於全部完工後，驗收合格後給付，是承攬人於工程完工並經驗收合格始得請領全部工程款，系爭工程未完成驗收為兩造所不爭，則至少20%之驗收工程款部分，上訴人尚不得請求等語。被上訴人主張:被上訴人在工程完工後，有開立請款，甚至有委請正邦聯合事務所出具律師函通知上訴人要去驗收，但是上訴人都拒絕辦理，上訴人顯係不正當之方式阻止驗收之條件成就，依民法第101條第1項之規定應視為上訴人已完成驗收，被上訴人得請求百分之二十之工程保留款等語，經查系爭合約第八條約定:「付款辦法:本工程完工後依工程計價，給付工程款80%現金票，保留款20%於全部完工後，驗收合格後付給」（見原審卷第一宗第11頁)。
本件上訴人否認有以不正當方式阻止驗收之條件成就之情事，並陳稱：工程完工後，發現現場佈滿了裂縫，上訴人委託台灣省土木技師公會來鑑定，該鑑定單位也通知被上訴人到場，但是被上訴人不願意到場，鑑定結果也確認是因被上訴人施工及使用材料不當造成龜裂，所以上訴人才未給付等語。並有台灣省土木技師公會99年11月4日(99)省土技字第6509號通知兩造於99年11月10上午9時30分到現場會勘之函件，及99年11月10日之會勘紀錄表上被上訴人允聯企業公司代表並未到場簽名可憑(見原審卷第一宗第71頁至73頁)。足見上訴人確係因主張工作物有瑕疵，請求被上訴人於台灣省土木技師公會到場鑑定，被上訴人拒絕到場，且工作物又鑑定有瑕疵，始未驗收付款，核其情節尚雖認定上訴人係以不正當方式阻止驗收之條件成就，被上訴人此部分之主張並無根據。本件合約之工程既未驗收合格，依上開說明被上訴人自不得請求百分之二十之保留款。本件兩造之工程款共為2,364,330元乙節為兩造所不爭執，以百分之二十計算本件之工程保留款為472,866元(計算公式2,364,330×20/100=472,866)是以本件被上訴人上開得請求之1596,610 元，再扣除472,866元，之保留款後，被上訴人僅得請求1,123,744元(計算公式1,596,610-472,866=1,123,744)。
拾、綜上所述，本件被上訴人得請求之工程款為1,123,744（及法定遲延利息）。原審判決上訴人應給付被上訴人1,788,540元本息，就上開本院核准之部分，上訴人上訴聲明請求廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，並無理由，應予駁回。其餘上訴部分（即原審核准之1,788,540元與本院核准之1,123,744元之差額664,796元）部分，上訴人之上訴為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人在第一審此部分之訴及其假執行之聲請。
拾壹、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敍明。
乙、反訴部分：
壹、上訴人反訴主張：被上訴人施作之系爭工程，經臺灣省土木技師公會鑑定有施
工品質或使用材料不當之品質及效用瑕疵，造成系爭工程10CM厚保護層混凝土全面發生龜裂，且其裂縫完全穿透混凝土層，致該保護層混凝土抗壓強度不足，車輛長期在其上行駛停放，將會輾壓碎裂、拉扯該混凝土層，並進而破壞下方之防水層，乃可歸責於被上訴人之事由，致承攬之工作發生瑕疵，經上訴人定期催告拆除重作，被上訴人則遲至101年6月5日始進場修繕，並於7月3日完工。依被上訴人所提修繕計畫：「裂縫大於1m／m以上者，以低壓灌注方式使用環氧樹脂予以補強，並在裂縫上處理抗裂網予以修補整平」、「低於1m／m裂縫者，取低黏度環氧樹脂以自然方式使其滲入，至達到無法再滲入為止」。惟被上訴人實際進行之修繕，除一開始有在其中一區域以注射筒注入環氧樹脂為修繕外，可能因成本太高，隨即改採以塑膠容器澆注，最後並再以滾輪沾環氧樹脂粉刷面漆，完全不符修繕計畫。因被上訴人之施工方法，並非低壓灌注，亦無法自然滲入，致未能達到應有之修繕成效；經上訴人於101年7月11日鑽孔取樣4處，均見表面底下之裂縫仍然存在，是被上訴人並未完成修繕。被上訴人施作之系爭工程，混凝土表面龜裂遍及全部施工區域，且裂縫之深度，經鑑定抽樣10處，全部由頂部至底部穿透，有鑑定報告可稽。上開瑕疵，經上訴人於101年3月28日限期（30日）催告修補，被上訴人未能於所定期限內完成修補瑕疵，上訴人自得依民法第494條規定解除契約，並以101年7月16日民事補充理由狀為解除契約之意思表示。
又依臺灣省土木技師公會101年9月4日補充鑑定書，已說明
於現場目視表面有裂縫處進行鑽心取樣共計10處，量測每顆試體取樣之長度、裂縫深度與環氧樹脂灌注深度；並於鑑定結果及分析敘明：「取樣處10處其平均灌注深度比率為24.66%，灌注平均深度約在lcm~1.5cm間，表示樓板龜裂雖有經環氧樹脂填縫，但填縫之深度未能將裂縫長度全部填補，表示龜裂瑕疵修復不完全」（補充鑑定書第6頁參照），足以證明被上訴人未能完成修繕。是以，系爭工程合約既因被上訴人無法完成修繕，且經上訴人合法解除契約，上訴人自得依不完全給付、瑕疵擔保及解除契約之法律關係起訴，請求被上訴人賠償依臺灣省土木技師工會鑑定報告所鑑定之回復費用222萬7,698元。並聲明求為：被上訴人應給付上訴人222萬7,698元，及自101年7月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。並於本院上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回下開第二項之訴及該部分假執行之聲請廢棄㈡被上訴人應給付上訴人2,227,698元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息㈢上訴人願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被上訴人則抗辯：依民法第493條、第494條規定，在承攬工作物有瑕疵之情況
下，承攬人固應負瑕疵擔保責任，定作人可向承攬人請求修補瑕疵。然在承攬人未於定作人所定期限修補、承攬人因修補費用過鉅而拒絕修補或工作瑕疵不能修補等修補請求權無法實現之情況下，定作人方得解除契約或請求減少價金。且在承攬人因修補費用過鉅而拒絕修補之情況下，定作人本不得自行修補，以請求承攬人償還修補之必要費用。被上訴人雖亦認為廠房屋頂有裂縫之情形，應與被上訴人之施工無關，但基於服務客戶之立場，仍表示願意協助處理裂縫修補之相關工程，並提供「以低壓灌注方式使用環氧樹脂予以補強」之裂縫修復方式，乃係實務上針對結構體裂縫通常所採用之修復方式（原證12，第50頁第13行），並參酌內政部營建署委託財團法人中華建築中心研定之「921地震後受損鋼筋混凝土建築物緊急修復及補強技術手冊」所制定之修復及補強工法，就鋼筋混凝土樑、柱、板、牆等結構元件，發生寬度在0.3mm以上之結構性裂縫，可將環氧樹脂以壓力注入填滿裂縫，以修復受損之樑、柱、板、牆等結構元件，防止水分滲入造成鋼筋腐蝕。是被上訴人提供之修復方式應可解決上訴人所有廠房屋頂有裂縫之情形。
再者，就上訴人片面所提被證7之工程估價單，就「地坪原
混凝土打除及廢棄物清運」之工程項目，所需費用竟高達206萬6,070元（不含稅）。然原混凝土打除及廢棄物清運工程，並不需要準備混凝土及鋼筋原料，更不需要精密之施工方式及技術要求，所需成本費用自應比混凝土鋪設工程所需費用更少。惟上訴人7所示該項工程之費用，竟與鋪設水泥工程及施作防水工程之工程費用相差無幾，足見被證7所列金額，不僅與常情不符，更有高估預算、費用顯不合理之情至灼。更遑論依臺灣省土木技師公會100年7月8日之鑑定報告所載，就上訴人要求拆除重作之相關修復費用僅為222萬7,698元，上訴人卻提起反訴請求高達一倍以上之修復費用，此更足證上訴人所提反訴不僅於法無據，其反訴請求之金額更有浮報不實之處，不足採信等語。並於本院答辯聲明求為判決㈠駁回上訴㈡如受不利之判決願供擔保免為假執行。
叁、上訴人主張：被上訴人施作之系爭工程，混凝土表面龜裂遍
及全部施工區域，且裂縫之深度，經鑑定抽樣10處，全部由頂部至底部穿透，有鑑定報告可稽。上開瑕疵，經上訴人於101年3月28日限期（30日）催告修補，被上訴人未能於所定期限內完成修補瑕疵，上訴人自得依民法第494條規定解除契約，並以原審101年7月16日民事補充理由狀（原審卷第二宗第101頁）為解除契約之意思表示。系爭工程合約既因被上訴人無法完成修繕，且經上訴人合法解除契約，上訴人自得依不完全給付、瑕疵擔保及解除契約之法律關係，請求被上訴人賠償依臺灣省土木技師工會100年7月8日(100)省土技字第0298號鑑定報告所鑑定之回復費用222萬7,698元等語，惟按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項固有明文，然該條文既稱「並得請求損害賠償」，是應以損害存在為前提。經查，本件被上訴人所承攬之系爭工程之混凝土部分，確有龜裂之瑕疵，惟該瑕疵非屬重要，仍能做停車場之使用目的，且上訴人不得解除契約，僅得請求減少報酬，已如上述。是上訴人主張已解除契約云云，尚乏所據。又本件被上訴人施作之系爭工程有混凝土龜裂之瑕疵雖屬明確，然該瑕疵並未影響該混凝土工作物作為停車場之用途，業經本院認定如上。則該瑕疵既未使承攬之工作物原使用之目的不能達到，豈有將之全部拆除之必要。上訴人雖以臺灣省土木技師公會鑑定被告之廠房三樓頂版，回復至施工前應有狀態之修復費用為2,227,698元，請求被上訴人給付云云，然本件上訴人並不得解除契約，僅能請求減少報酬，且上訴人並未舉證證明該瑕疵造成何種損害及其損害之具體數額，則因被上訴人得請求之工程款已經本院判斷應減少報酬之金額，並將該金額自被上訴人得請求之金額中減除，應已得填補上訴人之損害。是上訴人基於不完全給付、民法第495條第1項之法律關係，請求被上訴人賠償依臺灣省土木技師工會鑑定報告所鑑定之回復費用222萬7,698元，於法無據，不應准許。
肆、綜上所述，本件上訴人基於不完全給付，民法第495條第1項之法律關係提起反訴請求被上訴人賠償2,227,698元本息，難謂正當，不應准許，原審駁回上訴人之反訴請求及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明所述，並無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 謝雅惠中 華 民 國 102 年 11 月 14 日