臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第10號上 訴 人 龍邦營造有限公司法定代理人 朱宥騰（原名：朱昆木）送達代收人 吳憶如訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 許宜嫻律師被 上 訴人 彰化縣二林鎮公所法定代理人 張國棟訴訟代理人 許智捷律師複代理人 洪嫻娟上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年12月28日臺灣彰化地方法院100年度建字第14號第一審判決提起上訴，本院於民國102年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰叁拾陸萬陸仟零壹拾壹元，及自民國一百年一月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
確認被上訴人對於上訴人所有由○○鎮農會出具存單號碼000000
00、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000，面額共計1,817,000元定期存單之質權不存在。被上訴人應將前項定期存單返還於上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰肆拾伍萬伍仟叁佰叁拾柒元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前以新台幣柒佰叁拾陸萬陸仟零壹拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾萬伍仟陸佰陸拾柒元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物交付前以新台幣壹佰捌拾壹萬柒仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）9,793,327元及自民國（下同）100年1月17日起至實際清償日止按年息5％計算之利息。
（三）確認被上訴人對於上訴人所有由○○鎮農會出具存單號碼00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000等，面額共計1,817,000元定期存單6紙（下稱系爭定期存單）之質權不存在。
（四）被上訴人應將系爭定期存單返還於上訴人。
（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（六）若受有利判決，上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）如受不利益之判決，願供擔保免予假執行。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）上訴人於97年10月20日與被上訴人共同簽訂「○○鎮公所第十二公墓（東興）納骨塔新建工程採購契約」（下稱系爭契約），工程案號為00000000，契約總價為5,717萬元（下稱系爭工程）。履約期間並由被上訴人指定訴外人劉○煇建築師事務所為專案管理廠商。系爭工程於99年1月28日竣工，並於99年11月26日驗收合格，復經被上訴人之主管機關彰化縣政府核准啟用在案，且已於99年12月10日提供被上訴人祭拜系統教育訓練完畢；惟被上訴人至今仍未給付工程尾款12,409,946元；其中系爭工程結算請款單項次6-3「教育訓練費保留」74,160元部分，業經上訴人提供被上訴人教育訓練完成，是請求條件亦已成就。再扣除上訴人應繳納之保固保證金2,690,779元，被上訴人尚應給付上訴人9,793,327元（計算式；12,409,946＋74,16 0－2,690,779＝9,793,327）。上訴人爰依系爭契約第5條第1項第1款第3目之規定，請求被上訴人給付9,793,327元。
（二）上訴人投標時應被上訴人要求提出履約保證金，上訴人將所有○○鎮農會定期存款單19張，總計5,701,700元之定期存款設定質權予被上訴人，被上訴人迄今尚有00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000等，面額共計1,817,000元定期存單6紙，尚未返還予上訴人。因被上訴人對於系爭定期存單之質權已不存在，其繼續持有系爭定期存單顯無法律上之原因，上訴人並依民法第179條、第901條、第896條之規定，請求確認被上訴人對上訴人所有系爭定期存單之質權不存在，被上訴人應返還系爭定期存單予上訴人。
（三）系爭契約從未約定上訴人需於系爭建物取得使用執照後，另負擔申請室內裝修合格證明之契約義務。另參酌建築物室內裝修管理辦法第22條之規定，室內裝修許可之申請主體為建物起造人、所有權人或使用人，並非營造廠商。是上訴人依約不負有取得室內裝修許可函之義務。上訴人於申請使用執照時，相關工程之室內裝修部分亦經主管機關於使用執照審核時認定合格方核發使用執照。且上訴人事實上業經彰化縣政府於101年1月12日以府建使字第0000000000號函查驗通過，准予核發室內裝修許可。是上訴人已依約完成系爭工程，被上訴人妄稱上訴人尚未履行合約義務，自不可採。
（四）被上訴人雖主張納骨櫃體需「通過CNS6532或CNS7614 耐燃二級防火等級」之證明，然依兩造就工程細項所簽訂之工程附約、第1次修正版附約、第2次修正版附約，雙方皆就納骨櫃材質約訂為「三級防火材質」，兩造確已達成契約變更之合意，且上訴人所提供之納骨櫃亦經被上訴人驗收合格，是上訴人已依債務本旨為給付。上訴人已依約完工後，被上訴人方告知需檢附耐燃二級防火等級之證明，始得向彰化縣政府申請啟用納骨塔，上訴人應被上訴人之額外要求，再行於納骨櫃表面施作塗佈CNS6532耐燃二級防火漆，並提供防火漆出廠之相關證明予被上訴人，且經被上訴人委任之監造單位審核通過，此有防火塗料出廠證明書及商品查驗證明為證。是被上訴人主張上訴人之給付有重大瑕疵，全然無據。縱法院認為有給付瑕疵，未補正前，被上訴人仍有依約給付工程尾款之義務。
（五）就被上訴人主張扣罰違約金部分：
１、上訴人於98年2月11日提出「彰化縣○○鎮○○納骨塔統包工程」(即當時提送之細部設計)，其中工程數量計算書及設計計算書均已包含在內。嗣被上訴人之審計室稽核時，誤以為上訴人並未遵期提出；接手之承辦人員復要求上訴人就工程數量計算書及設計計算書另外獨立成冊提送，並以提送日即99年5月13日為核備日期，顯屬不合理，亦與契約約定不符。被上訴人就上訴人逾期於98年2月11 日始提送細部設計部分，已扣罰逾期違約金在案；故被上訴人主張上訴人逾期提出設計計算書及工程數量計算書，應依約扣除逾期違約金784,258元部分，為無理由。
２、依系爭契約第15條第2項第2款第2目之文義，無從得出上訴人負有製作工程結算書之義務；另觀諸政府採購法施行細則第92條之規定，工程結算書之製作屬於監造單位及機關之權責；又依被上訴人與系爭工程之監造單位即專案管理廠商所簽訂之合約，亦約定專案管理廠商需負責製作工程結算書。系爭工程專案管理廠商亦遭被上訴人以逾期提送工程竣工驗收文件為由扣罰逾期罰款。且工程結算書逾期製作完成，係因被上訴人違約要求上訴人將契約約定之納骨塔數量由1,061個增加至1,680個，須修正原契約附約之約定，而要求上訴人重複提送工程設計計算書及工程數量計算書所致，故縱認上訴人負有製作工程結算書之義務，逾期提送亦係因可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人要求扣罰逾期違約金7,946,630元，顯非適法。
３、上訴人已依被上訴人之指示於99年8月10日改驗初驗缺失，被上訴人所指初驗瑕疵未經改正部份，包括數量不足及未經被上訴人同意使用同等品二部分，此二部分因均已施作完成、無從改善，嗣經兩造同意由被上訴人辦理減價收受，是以被上訴人所指逾期期間即為辦理減價收受之手續，而非逾期改善初驗瑕疵。被上訴人主張上訴人初驗改善逾期，應依約扣除逾期違約金3,493,359元，自有未當。
（六）被上訴人主張應扣抵上訴人就工程結算書數量錯誤之違約疏失75,294元、扣抵工項材料未會同甲方取樣及試驗合格即行施工之違約缺失51,177元部分，均未據被上訴人提出請求權之基礎，亦無費用計算之依據。被上訴人主張應扣抵工項材料尺寸與契約不符之違約缺失1,457元部分，及就被上訴人主張應扣抵上訴人未依契約規定使用同等品之違約缺失10,760元部分，此二部分被上訴人均已辦理減價收受在案，又於本件要求扣抵應為重複請求。另被上訴人主張應扣抵因上訴人履約之瑕疵致生之損害3,702元部分，上訴人否認有何履約之瑕疵。又申報開工係被上訴人之職責，與系爭工程有無驗收無關，被上訴人應就其主張上訴人有履約瑕疵，並因此瑕疵造成被上訴人之損害負舉證責任。
二、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）依系爭契約第2條第5項第1款第6目規定，細部設計內容本應包含設計計算書及工程數量計算書，上訴人於98年2月11日提出之細部設計，並與99年5月13日提供經最終准予備查之設計計算書及工程數量計算書內容同一，此亦為被上訴人於本院民事答辯（二）狀中自認，被上訴人且就細部設計之逾期扣罰違約金在案。上訴人為求工程圓滿順利，並盡速取得工程款，始一再配合將工程數量計算書及設計計算書另外獨立成冊提送，實不得以上訴人嗣後之配合行為推斷最初提送之文件不完備。
（二）系爭工程已竣工、驗收而完成；縱認上訴人負有義務於竣工後7日內提送工程結算書，惟逾期提送工程結算書究與逾期完工係屬二事，工程結算書之提送不影響系爭工程完工事實，被上訴人以系爭契約第17條第1項後段明文逾期完工扣罰違約金之標準，作為扣罰逾期提送工程結算書之計算方式，即屬無據。
（三）兩造所簽署之系爭契約載明若工程經驗收有瑕疵，其效果有二，一為依第15條第8項規定辦理改正，逾期改善者，得依本條約定計算逾期違約金；二為依第4條第1項規定，於不必拆換、更換或拆換、更換確有困難者，得辦理減價收受；兩者適用條件及效果各異。被上訴人就初驗改善逾期，既已選擇依系爭契約第4條第1項規定辦理減價收受，即不得再循第15條第8項請求上訴人改正瑕疵，更無由據該條規定主張扣抵逾期改正之違約金。
（四）系爭契約第7條第2項第7款係約定上訴人開工前應取得文件之義務，被上訴人執此課以上訴人竣工後須取得室內裝修許可證明之額外義務，與契約不符，亦違誠信原則。縱認上訴人負有取得室內裝修許可證明之義務，惟逾期取得此證明與逾期完工究屬二事，被上訴人逕以系爭契約第17條第1項後段規定計算逾期違約金，洵無所據。
（五）被上訴人主張工程款扣罰逾期違約金部分，不外以逾期提出設計計算書及工程數量計算書、逾期提出工程結算書、初驗改善逾期及逾期取得室內裝修許可證明等由以資主張；其中除初驗改善逾期之理由外，均以上訴人逾期提送或取得相關文件等由主張扣罰。惟上開文件提送縱有遲延，上訴人亦已補正提交完成，並經被上訴人備查；逾期提送文件等事由，復與主體工程無涉，被上訴人並自承未因此損及實體工程或造成其實際損害。若被上訴人實質上無受有任何損害，其據以請求高額違約金，即屬無據。尚且，系爭工程完成、驗收並開放民眾使用迄今，銷售情況良好，未造成民眾對系爭工程不良觀感情事。綜觀上情，被上訴人單純以文書傳遞遲延等原由，主張扣抵違約金總計為11,079,707元，已為系爭工程5分之1承攬報酬，實屬過鉅，被上訴人爰依民法第251條及第252條規定，請求法院予以酌減，以符公理。
（六）對於被上訴人抗辯：上訴人因工程數量計算書計算錯誤、納骨櫃位設計數量不足、工程結算書數量錯誤、工項材料未會同被上訴人取樣及試驗合格即行施工之違約缺失，應分別扣抵203,310元、45,880元、75,294元、51,177元，不予爭執。
三、被上訴人於原審答辯略以：
（一）依系爭契約第5條第1項第1款第3目、第4目、第2款約定，系爭工程尾款及設計費用之給付條件如尚未成就，被上訴人並無給付義務，且上訴人如有履約瑕疪或未履行契約應辦事項之情事，經通知而未改善或仍延不履行者，被上訴人即得依約暫停給付契約價金至情形消滅為止。另依系爭契約第14條第3項約定，上訴人如有擅自減省工料情節重大、無正當理由而不履行契約之一部或未依被上訴人通知改正違約情事，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。
（二）系爭工程之興建目的係供公眾使用，依建築物室內裝修管理辦法第2條、第22條第1項、第32條第1項、第2項前段規定，系爭工程建物之室內裝修即應依法向主管機關提出申請並取得室內裝修合格證明，否則系爭工程建物即不得裝修及合法使用。是室內裝修係在審查室內裝修之安全性，此與審查建物結構是否可安全可供使用之使用執照，顯屬二事，自不得以使用執照之取得，即謂系爭建物之室內裝修部分已可合法使用。次查，系爭契約之約定工項，除系爭建物結構體外，尚包括室內之裝修，是上訴人依約於室內裝修開工前即應負責取得施工許可等文件；竣工後，亦應會同被上訴人向主管機關申請室內裝修合格證明。然渠於室內裝修前，未先依規定取得許可文件，致竣工後無法會同被上訴人取得室內裝修合格證明，導致系爭建物結構體雖取得使用執照，但卻無法合法使用納骨塔功能，形同喪失原設計目的，顯見「室內裝修合格證明」實屬系爭工程建物得合法使用之前提要件，核屬契約之重大、主要義務。被上訴人多次函促其改善履行，迄今仍尚未取得前揭室內裝修合格證明，顯見系爭工程雖竣工，但契約尚未履行完畢，條件自未成就，被上訴人自無給付之義務，並得拒絕履約保證金之發還。
（三）上訴人依系爭契約之約定，須按規劃需求說明書及彰化縣殯葬管理自治條例之規定予以設計及施作系爭納骨櫃，系爭納骨櫃櫃體應通過耐燃二級防火等級之出廠檢驗證明。是縱櫃體表面塗上耐燃二級防火漆，但究非櫃體本身，實難謂符合系爭契約約定。上訴人錯誤設計納骨櫃為耐燃三級材質，並據此施作，造成納骨櫃因違反彰化縣殯葬管理自治條例規定，無法合法營運。又上訴人於系爭納骨櫃之設計及施作顯有疏失，亦經被上訴人多次發函要求改善，上訴人迄今拒不改善，兩造間顯然尚有糾紛未經解決，價金給付條件尚未成就，被上訴人自得拒絕給付尾款及發還履約保證金。上訴人雖辯稱系爭納骨櫃材質耐燃三級之細部設計曾經被上訴人備查，惟系爭納骨櫃材質耐燃級數，依契約約定應為二級，上訴人事前既未向申請合法變更，則兩造並未合意變更，自仍應依契約之約定級數，即仍應依規劃需求說明書附表所示之二級履約。況依系爭契約第9條第1項第12 款、第11條第1項、第15條第4項第3款及第18條第6項等約定所示，核備並不等同同意變更、亦不解除上訴人依契約應負之責任，上訴人自仍應按系爭契約約定履行給付，不得以被上訴人之核備而據以卸責。又查系爭納骨櫃之施作不符約定品質，除屬給付物瑕疵外，亦為給付不完全，上訴人未依約履行債務前，被上訴人自得拒絕給付價金。再依系爭契約第5條第1項第2款及第14條第3項約定，被上訴人即得依約暫停給付契約價金及發還所繳納之履約保證金及其孳息，至情形消滅為止。
（四）上訴人起訴請求「教育訓練費保留」後，業已依契約第5條第1項第1款第2目約定送件予被上訴人，此部分請求被上訴人不爭執。
（五）系爭定期存單之質權係上訴人為履行系爭契約第14條第5項之約定所繳納之履約保證金，上訴人既有擅自減省工料情節重大、無正當理由而不履行契約之一部及未依被上訴人通知改正違約等情事，被上訴人依同條第3項規定即得不予發還。則被上訴人之持有自有法律上之原因，上訴人訴請返還自非有理。
（六）被上訴人請求應再扣抵逾期違約金29,100,670元：
１、上訴人依約應於98年1月18日完成細部設計及審定，卻逾期提送，則自翌日即98年1月19日起，應依系爭契約第17條第1項約定計罰逾期違約金。上訴人雖於98年2月11日提送細部設計並經被上訴人核備在案，但卻自始未提供設計計算書及工程數量計算書，形同細部設計自始未完備。嗣經被上訴人多次命改善，上訴人係於99年5月13日始改善完畢。故自98年2月12日起計至99年5月13日止，逾期日共計456日，並按設計費總額1,719,864.67元的千分之1即每日1,719.86467元計算，扣罰設計之逾期違約金784,258元。
２、依系爭契約第15條第2項第2款第2目約定，凡屬辦理驗收之相關資料，不論被上訴人與監造單位是否另有約定，上訴人均有義務送請被上訴人審核；工程結算書既屬雙方驗收核對時之依據，上訴人自應送請被上訴人審核。查系爭工程於99年1月28日申報竣工後，依前開約定，應於7日內即99年2月4日前提送工程結算書，俾供被上訴人據以辦理初驗。然因上訴人之納骨櫃數量設計數量不符契約約定數量，工程結算書內容錯誤，經被上訴人於99年6月11日發函通知修正，上訴人修正完成並於99年6月23日函覆送達被上訴人，復經監工單位審查通過，被上訴人始據此核備，並辦理初驗。基上，系爭工程結算書自99年2月5日起逾期提送，迄99年6月23日提送，共計逾期139日，依系爭契約第17條第1項之約定，每日按契約價金總額5,717萬元的千分之1計算逾期違約金7,946,630元
３、系爭工程辦理初驗時，被上訴人於99年8月3日以二鎮0000000000000號函文上訴人，限上訴人於99年8月10日前就初驗發現之缺失予以改善完成，有關「數量不足」及「未經同意即使用同等品」等缺失，上訴人係於99年10月12日始改善完成。被上訴人爰依系爭契約第15條第8項之規定，自99年8月11日起迄99 年10月12日止，共計63日，請求逾期違約金3,493,359元。又系爭契約第15條第8項逾期違約金之計算，與瑕疵之補正，係屬二事，前者係為逾期之計算，後者則為原瑕疵之補正，性質截然不同，故並非瑕疵補正後，其逾期即當然補正，而回復未逾期之情況。
４、上訴人依建築物室內裝修管理辦法及系爭契約第7條第2項第7款約定，對系爭工程之設計、施作、相關工作項目，本應取得必要之執照、許可（含室內裝修合格證明）而未為，被上訴人早於100年2月11日即以二鎮0000000000000號函催促上訴人提出室內裝許可相關文件，而上訴人遲至101年1月12日始取得室內裝修許可證明，合計逾期289日，依系爭契約第17條第1項之約定，按契約價金總額扣罰違約金計16,522,130元。
５、綜上所述，合計應扣抵逾期違約金29,100,670元，但因依系爭契約第17條第2項規定，逾期違約金之總額，以契約價金總額57,170,000的20％即1,1434,000元為上限。故扣除迄98年7月15日止，已經扣抵之逾期違約金354,293元，應再扣抵11,079,707元。
（七）被上訴人請求應扣除違約缺失合計387,878元：
１、工程數量計算書計算錯誤之違約缺失，扣抵203,310元：上訴人原所提之工程數量計算書之計算顯有錯誤，違反契約第15條第1項約定，被上訴人依系爭契約第5條第3項約定，扣抵203,310元。
２、工程履約期間經被上訴人發現工程附約之納骨櫃數量為1,061個，顯與契約約定數量1,680個不符。嗣經上訴人修正工程附約增至1,680個，並施作完成，顯見前開細部設計有瑕疪。是被上訴人按其短少數量之金額1,600,910元佔系爭工程施工費比例，計算其設計疏失罰款45,880元。
３、系爭工程初驗發現8項工作項目之現場實際施作數量不足契約數量，且其中3項工作項目短差達20％以上，上訴人設計即有瑕疪，且施作過程未能覈實，該項疏失自可歸責於上訴人。其中設計疏失部分，應扣抵59,748元；工程品管疏失部分，應扣抵15,546元，故合計設計及工程品管疏失應扣抵75,294元。
４、系爭納骨櫃為本工程之重要設備工程項目，然該工項於施作前未知會被上訴人或監造單位會同取樣，即與上開契約約定及分項施工計畫書之納骨櫃工程流程不符；此品質管理疏失之違約，應扣抵51,177元。
５、系爭工程初驗發現計有2項工作項目之材料尺寸與契約不符，廠商設計顯有瑕疪，且於施作過程中未即時告知被上訴人或監造單位變更，履約過程亦有疏失。其中設計疏失部分，被上訴人按該材料尺寸不符2項工作項目之價金40,335元，佔本工程施工費51,981,961元之比例，以換算占設計服務費1,489,734元之比例，計算設計疏失應扣抵額1,156元。品管疏失部分，按材料尺寸不符2項工作項目之價金40,335元，佔本工程施工費51,981,961元之比例，換算佔品質管理費387,621之比例，計算品管疏失應扣抵額301元。合計本項之設計及工程品管疏失應扣抵1,457元。
６、被上訴人初驗時發現有部分工項使用非契約規定廠牌之情形，而上訴人使用非契約規定廠牌施作，並未循系爭契約第19條第6項之規定事前徵得被上訴人同意，上訴人履約顯有疏失。被上訴人按違約使用同等品工項之價金1,443,024元佔本工程施工費51,981,961元之比例，換算該工項之品質管理費疏失，計算品管疏失應扣抵額10,760元。
７、綜上所述，上訴人因工程數量計算書計算錯誤、納骨櫃位設計數量不足、工程結算書數量錯誤、工項材料未會同甲方取樣及試驗合格即行施工、工項材料尺寸與契約不符、未依契約規定使用同等品之違約缺失，得分別扣抵203,310元、45,880元、75,294元、51,177元、1,457元、10,760元，故違約缺失合計扣抵387,878元。
（八）系爭工程因前揭諸多履約瑕疵致嚴重延誤工程進度及其後續驗收時程，進而影響另案「○○鎮第○○公墓（○○）○○堂新建工程」之進行，致○○堂工程雖已取得建照，卻無法如期開工，致因逾期開工衍生逾期罰款及相關規費3,702元，該衍生逾期罰款及相關規費自應由上訴人負擔，故應扣抵3,702元。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）依系爭契約第2條第5項第1款第6目約定，上訴人有提出設計計算書及工程數量計算書供被上訴人審查之義務；且細部設計雖包含設計計算書及工程數量計算書，亦另包括細部設計圖，細部設計係上位概念，與屬下位概念之細部設計圖，二者不容混為一談，不得以細部設計圖之提出，即認細部設計已完備。顯見設計計算書、工程數量計算書、細部設計圖，三者並非同一，須分別羅列，以供不同領域之專家技師各別逐一簽證，而非混為一談，即得謂已提供。是難以細部設計圖是否已含括設計計算、工程數量計算，即推認上訴人已提供設計計算書、工程數量計算書。否則上訴人何須要提出「再次改善」、「再修正」之設計計算書及工程數量計算書。其次，劉○燁建築師事務所固為被上訴人之系爭工程專案管理廠商，為履行輔助人，縱有未盡管理之責，須對被上訴人另負契約責任，但其管理既等同被上訴人之行為，依系爭契約第9條第1項第12款、第11條第1項、第15條第4項第3款及第18條第6項明文，仍不因此減少或免除上訴人依契約規定應履行之責任，上訴人辯稱被上訴人與有過失，顯屬無據。另上訴人於98年2 月11日就細部設計逾期扣罰逾期24日之違約金，已明示其扣罰期間，不包括設計計算書及工程數量計算書之逾期日，並於日後扣罰時，先行扣除前開24日，無重複扣罰疑義。
（二）系爭契約第15條第2項第2款第2目約定固未明文「相關資料」所指為何，但揆諸前後文義，既係初驗完成後所需檢送，且係由承攬人送交定作人審核，則「相關資料」自屬竣工文件無訛。又政府採購法施行細則第92條第2項既明文謂「除契約另有規定者外」之除外規定，即僅於當事人間未約定時，始有適用餘地，而系爭契約第15條第2項第2款第2目既已有上述明文，上訴人有將竣工相關資料送被上訴人審核之義務，排除政府採購法第92條第2項規定適用甚明。至劉○煇建築師事務所另應提送之工程竣工驗收文件，並不包括工程結算書，此由被上訴人另課以劉○煇建築師事務所對工程承包商（即上訴人）所提之工程結算書監造及審查不實計罰違約金可稽。是上訴人申報竣工及所提送之竣工文件，自應包括工程結算書無訛。
（三）依系爭契約第4條第1項規定，如驗收結果與規定不符，而拆換、更換確有困難，始得於必要時減價收受。因此，減價收受係無法改正或改正困難時之拆換、更換改正方式的變形，本質上並未變更其瑕疵待改善、拆除、重作、退貨或換貨之改正義務。準此，數量不足及未經同意即使用同級品之瑕疵既客觀存在，迄被上訴人同意辦理減價收受之前，均未治癒，截至被上訴人同意辦理減價收受為止，該期間均屬「逾期未改正」之期間。並無系爭契約第15條第8項之改正與第4條第1項減價收受係屬不同之瑕疵補正方式，減價收受後，即不得再主張逾期扣除違約金之疑義。
（四）系爭工程之設計計算書、工程數量計算書、工程結算書及申請室內裝修許可之逾期，雖未損及實體工程與造成被上訴人實際損害，然因系爭工程諸多缺失及違反契約情事，造成民眾對系爭工程不良觀感，進而影響後續民眾使用意願，損及被上訴人之信譽，實非金錢損失可以衡量。
（五）彰化縣殯葬管理自治條例性質上為地方自治規則，被上訴人雖有遵守義務，惟系爭契約規範採更嚴格之「二級以上耐燃等級測試」，難謂有抵觸彰化縣殯葬管理自治條例之虞，自無解於上訴人所提出之櫃體為瑕疵給付之事實。上訴人所提出之附約、第1次修正版附約、第2次修正版附約均載明骨灰箱材料規格「通過CNS6532耐燃三級」，然被上訴人對該等附約，僅為「備查」之動作。又系爭工程之設計成果，雖經被上訴人機關前後3次審查未指陳設計有所不當，惟3次審查中，上訴人既明知其納骨櫃材質將予變更，均未對本項設計所用材料與契約要求不符，事前為特別說明或標示，或合法申請變更，以獲得被上訴人同意，卻企圖於圖說細節中故意變動，事後隱而不語，顯未誠信履行契約，亦不符系爭契約第19條第7項契約變更之要件。縱認被上訴人機關行政作業有所疏失，未於設計審核階段，指陳本項設計標準與契約規定不符，然兩造既未合意變更納骨櫃材質耐燃級數，上訴人仍應依規劃需求說明書附表所示之二級履約，亦不因此而免除上訴人所應負之責。
參、兩造經原審法官整理爭執及不爭執事項如下（原審卷二第530頁背面）：
一、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人於97年10月20日與被上訴人簽訂系爭契約，契約總價為5,717萬元，並由訴外人劉○煇建築師事務所為專案管理廠商。
（二）系爭工程於99年1月28日竣工，並於同年11月26日驗收合格。
（三）上訴人於投標時，已提出所有之○○鎮農會定存單號碼00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000設定質權。
（四）上訴人已對被上訴人提供祭拜系統教育訓練完畢，被上訴人應給付教育訓練費74,160元。
（五）迄今被上訴人仍有工程尾款12,409,946元及教育訓練保留費74,160元尚未給付。
（六）上訴人於100年1月17日，以龍二工字第0000000000號函催告被上訴人給付工程尾款及履約保證金。
二、兩造爭執之事項：被上訴人對上訴人是否有給付工程款之義務？若有，金額為若干？上訴人所設定之權利質權是否已不存在？
肆、法院得心證理由：
一、上訴人主張：系爭工程於99年1月28日竣工，並於同年11月26日驗收合格；迄今被上訴人仍有工程尾款12,409,946元及教育訓練保留費74,160元尚未給付等情，為被上訴人所不爭執；被上訴人就上訴人已對被上訴人提供祭拜系統教育訓練完畢，被上訴人應給付教育訓練費74,160元乙節，亦不爭執；惟抗辯：系爭工程未依法取得納骨櫃之室內裝修許可證明前，工程尚未完成：系爭納骨櫃未達二級以上耐火硬度，給付有重大瑕疵：依系爭工程契約第5條第1項第1款第3目、第4目、第2項，被上訴人自得拒絕給付系爭工程尾款；又因上訴人逾期提出設計計算書、工程數量計算書、工程結算書及初驗改善逾期，應依約扣抵逾期違約金計29,100,670元，被上訴人並得依系爭工程契約第5條第3項約定，扣除上訴人違約缺失387,878元等語。茲就被上訴人抗辯事項，論述如下:
（一）被上訴人抗辯：系爭工程未依法取得納骨櫃之室內裝修許可證明前，工程尚未完成，系爭建物雖竣工，但契約義務尚未履行完畢，條件未成就，被上訴人自無給付之義務云云。惟查，上訴人於原審言詞辯論終結前，已以被上訴人之名義，提出室內裝修許可證明之申請，經彰化縣政府審核通過，准予給照使用乙情，有彰化縣政府101年1月12日府建使字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷二第334頁），此為被上訴人所不爭執。是被上訴人上開所辯，已與事實不符，自難執為拒絕給付尾款之事由。
（二）被上訴人抗辯：系爭工程納骨櫃未達二級以上耐火硬度，給付有瑕疵，上訴人迄今拒不改善，被上訴人自得拒絕給付尾款等語，經查：
１、系爭工程規劃需求證明書第1點第4項規定：「本規劃需求書說明：廠商應按本『規劃需求說明書』『附表說明』詳細規劃及設計。」；另系爭工程規劃需求證明書附表第9頁主要工程材料設備規格表規定：「裝修工程：第17項納骨櫃：『櫃體通過CNS6532或CNS7614耐燃二級防火等級之出廠檢驗證明』」（見原審卷一第99頁）。依此文義解釋，CNS6532與CNS7614分別代表兩種不同之耐燃材料性能評定之試驗方法，二者可擇一適用，不須同時俱備。自難以上開規劃需求說明書規定，即認兩造已就系爭納骨櫃之材質約定為CNS6532耐燃二級。另依兩造所簽訂之系爭工程契約第1條第1項第4款約定：「契約包括下列文件：契約附件及其變更或補充」同條第3項第3款約定：「文件經甲方審定之日期較新者優於審定日期較舊者」第2條履約標的，其中五項(二)施工部分規定：「依據甲方審定之設計圖、施工規範、說明書等負責施工．．．」。本件兩造於簽約後關於工程細項經審查會議，有簽定工程附約、第一次修正版附約及第二次修正版附約(見原審卷二第350至355頁），系爭工程之納骨櫃材質均記載為CNS6532耐燃三級，上開附約、二次修正版附約均經被上訴人委託之專案管理劉○輝建築師事務所審查通過，並經被上訴人98年4 月28日二鎮民字第0000000000號函、98年7月9日二鎮民字第0000000000號函及99年2月2日二鎮民字第0000000000號函准予備查、審查通過（見原審卷二第356至360頁）。是依上述系爭工程契約第1條第1項第4款及同條第3項第3款等規定，兩造事後簽訂之該等附約就納骨櫃材質之約定，應優先於規劃需求說明書之規定而適用之。且上訴人於施工期間就納骨櫃材質設計，於99年1月13日編列「分項施工計畫書（納骨櫃工程）」，於該施工計畫書中將納骨櫃體材質設計為耐燃三級；其中「材料試驗表」中載明納骨櫃體之試驗項目為「防火性測試CNS6532三級」，各圖說中納骨櫃體材料規格亦載明通過「CNS6532耐燃三級」，此施工計畫書並經專案管理廠商於99年1月14日審查通過並經被上訴人於同年1月15日備查後，上訴人始進場施工等情，此亦有劉○煇建築師事務所99年1月14日煇建師二管字第A00000000號函、被上訴人99年1月15日二鎮民字第000000000號函附卷及納骨櫃工程施工計畫書附卷可參（見本院卷第100至101頁、262至296頁）。且系爭工程竣工後，被上訴人及委託之專案管理劉○輝建築師事務所會同上訴人至現場實地查證，工程現地確已依契約規定之項目及數量施作完成等情，此亦有被上訴人99年2月8日二鎮民字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第48頁）。益徵，被上訴人確已同意系爭納骨櫃材質為CNS6532耐燃三級。
故被上訴人抗辯：依系爭契約第9條第1項第12款、第11條第1項、第15條第4項第3款及第18條第6項約定，被上訴人核備、審查、查驗通過並不等同同意變更，自不解除上訴人依契約納骨櫃應具備耐燃二級防火等級之責任云云，自不可採。
２、彰化縣殯葬管理自治條例第6條第1項第4款針對納骨櫃之材質固規定「納骨櫃位需有二級以上耐火硬度測試證明」；然彰化縣政府亦於101年01月06日以府民行字第0000000000號函覆說明彰化縣殯葬管理自治條例第6條第1項第4款「納骨櫃位需有二級以上耐火硬度測試證明」之規定，在未修正公布前，依「建築技術規則建築設計施工編」第88條「宗教、殯葬類」一欄規定「內部裝修材料-耐燃三級以上」認定之（見本院卷一第55、56頁）。又系爭納骨櫃具備耐燃三級材質，為被上訴人所不爭執。是以上訴人就系爭工程納骨櫃依耐燃三級之標準施作，自仍符合公共安全之需求。且完工後，已於99年12月27日公告啟用，啟用後含神主牌位，於該年度即售出993個等情，亦據被上訴人陳報在卷（見本院卷一第248至254頁）。是被上訴人抗辯系爭納骨櫃未達二級以上耐火硬度，違反彰化縣殯葬管理自治條例規定，無法合法營運，給付有重大瑕疵，亦不可採。則被上訴人抗辯依系爭工程契約第5條第1項第2款第2目約定，其得暫給付系爭工程尾款云云，即屬無據。
（三）被上訴人迄今仍有工程尾款12,409,946元及教育訓練保留費74,160元尚未給付上訴人，為被上訴人所不爭執；則上訴人主張依系爭契約第5條第1項第1款第3目之規定，扣除上訴人應繳納之保固保證金2,690,779元，被上訴人尚應給付上訴人9,793,327元（計算式；12,409,946＋74,160－2,690,779＝9,793,327），即屬有據。
（四）被上訴人扣罰逾期違約金部分：
１、被上訴人抗辯：上訴人逾期提出設計計算書及工程數量計算書，逾期違約金784,258元部分：
⑴被上訴人抗辯上訴人雖曾於98年2月11日提送細部設計並
經被上訴人核備，但卻自始未提供設計計算書及工程數量計算書，經被上訴人多次命其改善，上訴人於99年5月13日始改善完畢等語；上訴人則主張其於98年2月11日提出之契約文件，其中工程數量計算書及設計計算書均已包含在內，工程數量計算書部分參照第四類「工程預算書」，設計計算書部分參照第6類「結構計算書」及第7類「圖說」，被上訴人之審計室稽核時，不知上訴人曾提出本份細部設計資料，誤以為上訴人未遵期提出等語。
⑵系爭契約第2條第5項第1款第6目約定：「細部設計：細部
設計至少應包含（但不限於）下列工作：…（2）設計計算書：提供結構、水電、空調、消防、排水、環工等之設計計算書，分析如採用電腦，乙方應詳述採用合法取得軟體名稱及其功能概要，且計算書內需詳註引用之數據、計算公式等資料及其出處，並經各專業技師完成簽證後提送甲方審查。…（4）工程數量計算書：依照甲方規定格式編製，各項計算是應詳細註明尺寸及使用位置，以利甲方審查。」可知，上訴人固有提出設計計算書及工程數量計算書供被上訴人審查之義務；然設計計算書及工程數量計算書係涵括於細部設計之內，上開約定並無要求上訴人應就設計計算書及工程數量計算書須另外獨立成冊提交被上訴人審定。又系爭契約第7條第2項第5款約定：「先期設計圖說之相關圖算資料經甲方審定後，乙方收到甲方書面通知日起60日曆天內完成細部設計工作計畫（含修正），並經甲方審定。」被上訴人審定先期設計圖說後，於97年11月19日書面通知上訴人，為兩造所不爭執，是上訴人應遵期於97年11月19日後之60日曆天內（即98年1月18日）完成設計計算書及工程數量計算書供被上訴人審查。
⑶查，上訴人於98年02月11日提出之細部設計，其中工程數
量計算書及設計計算書均已包含在內，工程數量計算書部份參第四類「工程預算書」，另設計計算書部份參第六類「結 構計算書」及第七類「圖說」；該部分內容與上訴人於99年5月13日提供經最終准予備查之設計計算書及工程數量計算書之內容實屬同一，業據被上訴人於102年4月29日所提出之民事答辯(二) 狀中自認（見本院卷第142頁）。足證，上訴人業已將「設計計算書」及「工程數量計算書」整合為細部設計，並於98年2月11日提送予被上訴人。而上訴人自98年1月18 日至98年02月11日，共逾期24日之逾期違約定，已據被上訴人於第一次估驗時扣款完成等情，此亦有被上訴人100年1月26日二鎮民字第0000000000號可證（見原審卷一第141頁）。是被上訴人要求「設計計算書」及「工程數量計算書」應獨立成冊具送，並據此課以上訴人逾期違約金，自屬無據。
２、被上訴人抗辯上訴人逾期提出工程結算書，逾期違約金7,946,630元部分：
⑴被上訴人抗辯：系爭工程於99年1月28日竣工後，依系爭
契約第15條第2項第2款第2目約定，應於7日內（即99年2月4日之前）提送工程結算書，俾供被上訴人據以辦理初驗，然上訴人之納骨櫃數量設計，不符契約規定，致需修改工程附約，於99年2月22日始初次提送工程結算書，並經監造單位於99年2月25日審查通過；再因工程結算書內容錯誤，經被上訴人於99年6月11日發函通知修正，上訴人修正完成並於99年6月23日函覆送達被上訴人，經監工單位審查通過，被上訴人始據此核備，並辦理初驗。則系爭工程結算書自99年2月5日起逾期提送，迄99年6月23日提送，共計逾期139日，依系爭契約第17條第1項之約定，每日按契約價金總額5,717萬元的千分之1計算逾期違約金7,946,630元等語。上訴人則主張：系爭契約並未約定上訴人負有提出工程結算書之義務，且從政府採購法施行細則第92條規定意旨觀之，此應係監造單位及機關之權責；依被上訴人與監造單位簽訂之合約，應係監造單位提出工程結算書。退萬步言，縱認上訴人有此等義務，亦係被上訴人違約要求上訴人增加納骨塔數量，而需修正原契約附約之約定，並要求上訴人重複提送工程設計計算書及設計計算書所致。且四、逾期提出工程結算書，非屬逾期完工，被上訴人以逾期完工之標準扣罰違約金，實乏依據等語。
⑵依工程契約第17條第1項後段約定：「…如未依照契約規
定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總價千分之一計算逾期違約金。」等語；故須係逾越「完工期限」，始得依該條項規定計罰逾期違約金。查，系爭工程已於99年1月28日竣工，並於99年1月29日驗收完成，上訴人並無逾期完工情事，此為被上訴人所不爭執。且依系爭契約第15條第2項第2款第2目約定：「履約標的完成履約後由甲方所屬之工程處辦理初驗，乙方應於完成履約後7日內，將相關資料送請甲方審核。」故縱認該條款所規定「乙方應於完成履約後7日內，將相關資料送請甲方審核」之相關資料包括工程結算書；惟既係於履約標的完成履約後（即完工後）提出，則工程結算書之提送自不影響系爭工程完工之事實。故即使上訴人有逾期提送工程結算書情事；亦與逾期完工係屬二事；是被上訴人抗辯應依系爭契約第17條第1項逾期完工扣罰違約金之約定，扣罰上訴人逾期提送工程結算書違約金7,946,630元，自屬無據。
３、被上訴人抗辯系爭工程初驗改善逾期，逾期違約金3,493,359元部分：
⑴被上訴人抗辯：被上訴人於99年8月3日通知上訴人，限上
訴人於99年8月10日前就初驗發現之缺失予以改善完成，雖上訴人於99年8月18日函覆改善完成，並經專案管理廠商審查通過。但有關「數量不足」及「未經同意即使用同級品」等缺失，迄99年9月16日始函覆該缺失造成原因及其解決方案，並將部分同等品更換為契約規定廠牌；其餘部分，則至99年10月12日始函覆改善完成，經監工單位審定核可，被上訴人複驗合格，並同意上訴人以「減價方式改正該項缺失」，爰依系爭契約第15條第8項之規定，扣除逾期63日之違約金3,493,359元等語；上訴人則主張：
其已依被上訴人之指示於99年8月10日改善初驗缺失，被上訴人所指初驗瑕疵未經改正部分，包括數量不足及未經同意即使用同級品二部分，均已施作完成而無從改善，嗣由被上訴人辦理減價收受，是以被上訴人所指逾期期間即為辦理減價收受之手續，非其改善初驗瑕疵；且被上訴人就初驗改善逾期，既已選擇依工程契約第4條第1項之規定辦理減價收受，即不得再循系爭工程契約第15條條第8項，請求上訴人改正瑕疵，更無由據該條規定主張扣抵逾期改正之違約金等語。
⑵系爭契約第15條第8項約定：「乙方履約結果甲方初驗或
驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金扣除設計費後總額千分之一計算逾期違約金。」查，系爭工程初驗時發現缺失，經被上訴人通知上訴人於99年8月10日前改善，上訴人雖於99年8月18日函覆改善完成，但有關「數量不足」及「未經同意即使用同級品」等缺失，仍未改善；被上訴人於99年8月31日函文上訴人提出說明，上訴人於99年9月6日函文坦承係其疏失所致，並迄99年9月16日始提出解決方案（「數量不足」缺失部分，具體可行方案，由被上訴人自行裁決；「未經同意即使用同級品」缺失部分，可更換材料部分更換為契約規定廠牌，無法更換者，以減價收受方式處理），被上訴人乃函文系爭工程原設計廠商評估及專案管理廠商審定依系爭契約第4第1款以減價收受方式處理之適當性及可行性；經專案管理廠商劉○煇建築師事務所於99年10月5日函覆認無妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。上訴人乃於99年10月12日函覆改善完成，並經監工單位審定核可，及被上訴人複驗合格，並同意上訴人以「減價方式改正該項缺失」等情，此有被上訴人99年8月3日二鎮0000000000000號函、99年8月31日二鎮民字第0000000000號函、99年9月24日二鎮民字第0000000000號函、99年10月11日二鎮民字第0000000000號函、99年10月21日二鎮民字第0000000000號函、上訴人99年8月18日龍二工字第000000000號函、99年9月6日龍二工字第000000000號函、99年9月16日龍二工字第000000000號函、99年10月12日龍二工字第000000000號函、劉○煇建築師事務所99年10月5日煇建師二管字第A00000000號函（見原審卷一第153至162頁）。堪認上訴人就有關「數量不足」及「未經同意即使用同級品」等缺失，係於99年9月16日始函覆解決方案，將可更換材料部分更換為契約規定廠牌，無法更換者，擬以減價收受方式處理，復於99年10月12日函覆改善完成，並經監工單位審定核可，被上訴人亦複驗合格，並同意上訴人以「減價方式改正該項缺失」。又系爭契約第4條第1項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經甲方檢討不必拆除、更換或拆除、更換確有困壢，或不必補交者，得於必要時減價收受。」故系爭工程驗收結果與規定不符，經被上訴人同意減價收受者，上訴人依系爭契約第15條第8項所約定改善、拆除、重作、退貨或換貨之改正程序，即視同免除。則上訴人自99年9月16日提出減價收受之處理方案，至99年10月12日函覆改善完成，並經監工單位審定核可及被上訴人複驗合格為止，該期間為辦理減價收受之手續，尚難認係系爭契約第15條第8項所稱「逾期未改正」之期間。惟上訴人經被上訴人通知上訴人於99年8月10日前改善初驗缺失，至上訴人於99年9月16日提出解決方案，將可更換材料部分更換為契約規定廠牌，無法更換者，擬以減價收受方式處理為此，期間計37日，仍屬系爭契約第15條第8項所稱「逾期未改正」之期間，被上訴人抗辯應依系爭契約第15條第8項之規定，扣罰違約金，即屬有據。依此計算，上訴人應扣罰違約金2,051,655元【計算式：〈57,170,000（系爭工程總價）－1,719,864.66（系爭工程設計費）〉×0.001（千分之1）×37（日）＝2,051,655】。
４、被上訴人抗辯上訴人逾期取得納骨櫃之室內裝修許可證明，逾期違約金16,522,130元部分：
⑴被上訴人抗辯：上訴人就系爭工程本應取得室內裝修許可
而未為，上訴人遲至101年1月12日始取得室內裝修許可證明，合計逾期289日，依系爭契約第17條第1項之約定，應按契約價金總額扣罰違約金計16,522,130元等語；上訴人則主張：系爭契約未約定上訴人於系爭建物取得使用執照後，需負擔申請室內裝修合格證明之義務，另依建築物室內裝修管理辦法第22條之規定，室內裝修許可之申請主體為建物起造人、所有權人或使用人，並非營造廠商等語。⑵按建築物室內裝修管理辦法第2條規定：「供公眾使用建
築物及經內政部認定有必要之非供公眾使用建築物，其室內裝修應依本辦法之規定辦理。」第32條規定：「室內裝修工程完竣後，應由建築物起造人、所有權人或使用人會同室內裝修業者向原申請審查機關或機構申請竣工查驗合格後，向直轄市、縣（市）主管建築機關申請核發室內裝修合格證明。新建建築物於領得使用執照前申請室內裝修許可者，應於領得使用執照及室內裝修合格證明後，始得使用．．．。」系爭招標須知第肆「規格標書內容：一、設計要則（一）應符合政府採購及行政有關法令規定（含建築法規、區域計畫法、都市及非都市土地使用管制規則、消防法等相關規定）。」第拾「…九、投標廠商對本工程需有申領建築執照或其他必要設計、施工許可證照取得預判能力，如取得服務權完成設計後，無法申領建築執照或其他必要設計、施工許可證照，導致無法興建，如檢討非甲方因素所造成，甲方不支付任何服務費用，且因此造成甲方之損失則由服務廠商負責賠償。」系爭工程為公墓納骨塔，其興建之目的在於供公眾使用，上訴人承攬系爭工程，有關室內裝修工程，自應符合建築物室內裝修管理辦法之規定。又系爭契約第7條第2項第7款規定：「負責在開工前取得建造執照、雜項執照及必要項目設計及施工許可等文件；竣工前應取得使用執照。」準此，取得室內裝修許可證明，自屬上訴人之義務，此徵諸上訴人所提出之投標文件服務建議書第貳章第2-1「重要法規檢討」，亦將上開法令列入檢討益明。雖然建築物室內裝修管理辦法第32條規定，室內裝修許可之申請主體為建物起造人、所有權人或使用人，並非營造廠商，然衡諸系爭工程性質及契約目的、約定意旨，上訴人為系爭工程之施工廠商，自有取得室內裝修許可之義務，當不得因建築物室內裝修管理辦法第32條之規定而解免。
⑶被上訴人抗辯其於100年2月11日即以二鎮00000000000
00號函（見原審卷一第79頁）催促上訴人提出室內裝許可相關文件，而上訴人遲至101年1月12日始取得室內裝修許可證明，合計逾期289日，固為上訴人所不爭執；惟依系爭工程契約第17條第1項後段約定，須係逾越「完工期限」，始得依該條項規定計罰逾期違約金。查，系爭工程已於99年1月28日竣工，並於99年1月29日驗收完成，上訴人並無逾期完工情事，此為被上訴人所不爭執；且逾期取得納骨櫃之室內裝修許可證明與逾期完工係屬二事；是被上訴人抗辯應依系爭契約第17條第1項逾期完工扣罰違約金之約定，扣罰上訴人違約金16,522,130元，自屬無據。
（五）被上訴人請求應扣除違約缺失部分：
１、被上訴人抗辯：上訴人因工程數量計算書計算錯誤、納骨櫃位設計數量不足、工程結算書數量錯誤、工項材料未會同被上訴人取樣及試驗合格即行施工之違約缺失，應分別扣抵203,310元、45,880元、75,294元、51,177元，合計扣抵375,661元等情，為上訴人所不爭執，此有上訴人言詞辯論意旨（二）狀附卷可稽（見本院卷二第4頁）。則被上訴人此部分之抗辯，自屬有據。
２、被上訴人抗辯工項材料尺寸與契約不符之違約缺失，扣抵1,457元部分：
⑴被上訴人抗辯：系爭工程初驗發現計有2項工作項目之材
料尺寸與契約不符，上訴人設計顯有瑕疪，且於施作過程中未即時告知被上訴人或監造單位變更，履約過程亦有疏失，設計疏失部分應扣抵1,156元，品管疏失部分應扣抵301元，合計應扣抵1,457元；另部分工項目，事前未徵得被上訴人同意即使用非契約規定廠牌施作，履約顯有疏失，此部分應扣抵10,760元等語。上訴人則主張：此部分，被上訴人均已辦理減價收受，於本件訴訟再要求扣抵，實為重複扣罰；且遍觀系爭工程契約，亦乏扣抵之依據等語。
⑵ 查，系爭工程初驗時發現之缺失，經被上訴人通知上訴人
於99年8月10日前改善，除「數量不足」及「未經同意即使用同級品」之缺失外，上訴人已於99年8月18日改善完成，而有關「數量不足」及「未經同意即使用同級品」等缺失，嗣亦經被上訴人同意以辦理減價收受方式處理；且就系爭工程初驗缺失逾期改正部分，系爭契約第15條第8項已約定違約金，業如上述。則被上訴人就此部分違約疏失，再主張扣款，自為重複扣罰；且遍觀系爭工程契約，亦乏扣抵之依據。是被上訴人此部分之抗辯，為不可採。
（六）被上訴人抗辯因上訴人履約瑕疵致生之損害，應得賠償扣抵3,702元部分：
⑴ 被上訴人抗辯：系爭工程因前揭諸多履約瑕疵致嚴重延誤
工程進度及其後續驗收時程，進而影響另案「○○鎮第○○公墓（○○）○○堂新建工程」之進行，致○○堂工程雖已取得建照，卻無法如期開工，致因逾期開工衍生逾期罰款及相關規費3,702元，該衍生逾期罰款及相關規費自應由上訴人負擔等語；上訴人稱：被上訴人並未舉證證明其另案工程無法如期開工，與上訴人履約瑕疵間有何相當因果關係，所為抗辯，為無理由等語。
⑵系爭工程契約第15條第8項第3款固約定：「因可歸責於乙
方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前2款規定辦理外，並得請求損害賠償」而被上訴人抗辯其前揭另案工程因逾期開工衍生逾期罰款及相關規費3,702元等情，雖據其提出黃○洲建築師事務所函為證（見原審卷一第183頁）。然被上訴人並未提出其他積極證據證明其另案工程無法如期開工，與上訴人履約瑕疵間，究有何相當因果關係，是被上訴人此部分之抗辯，亦難憑採。
（七）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又按抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項亦有明文。復按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334 條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例要旨參照）。再系爭契約第5條第3項亦約定「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項及其他違約等情形時，甲方得自應付價金中扣抵;其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」本件被上訴人應給付上訴人之工程款為9,793,327元（計算式；12,409,946＋74,160－2,690,779＝9,793,327）；被上訴人得對上訴人扣罰違約金2,051,655元及扣抵違約疏失375,661元（203,310＋45,880＋75,294＋51,177＝375,661），合計2,427,316元，已如前述；則被上訴人抗辯以上開金額扣抵上訴人之工程款，自屬可採。，經扣抵後，被上訴人應給付上訴人工程款7,366,011元〈計算式：9,793,327（上訴人請求之工程款）－2,427,316（被上訴人得扣罰之違約金等）＝7,366,011〉，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（八）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件上訴人於100年1月17日以龍二工字第0000000000號函催告被上訴人給付工程尾款及履約保證金，此有上訴人所提出上開函文附卷可參（見原審卷一第30頁），且為被上訴人所不爭執，被上訴人既未給付，自應負遲延責任。則上訴人請求被上訴人給付工程款7,366,011元，及自受催告時即100年年1 月17日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分，尚屬無據，應予駁回。
二、按「權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。」「動產質權，所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人。」民法第901條、第896條定有明文。又依系爭契約第14條第1款第1目規定「履約保證金為契約金額百分之十，並依工程進度分十二期平均發還。」而上訴人所繳納之履約保證金及其孳息，須有同條第3款所列之情形，被上訴人始得不予發還。上訴人主張其投標時應被上訴人要求提出履約保證金，將所有○○鎮農會定期存款單19張，總計5,701,700元之定期存款設定質權予被上訴人，而被上訴人迄今尚有存單號碼00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、、00000000定期存款單6紙（下稱系爭定期存單6紙），共計1,817,000元尚未返還予上訴人等情，惟被上訴人所不爭執。被上訴人雖抗辯上訴人未取得前揭室內裝修合格證明前，履約尚未完成；系爭納骨櫃之施作不符約定品質，給付有重大瑕疵且迄未改善，其得依系爭契約第14條第3款規定，不予發還履約保證金等語。惟查，上訴人於原審言詞辯論終結前，已以被上訴人之名義，提出室內裝修許可證明之申請，經彰化縣政府審核通過，准予給照使用；而就系爭工程納骨櫃依耐燃三級之標準施作，並無不符契約約定品質；另系爭工程初驗時發現之缺失，亦均已改正；系爭工程已於99年1月28日竣工，並於99年1月29日驗收完成，並於99年12月27日公告啟用等情；已如上述；則被上訴人抗辯上訴人有系爭契約第14條第3款規定不予發還履約保證金之情事，為不可採。則上訴人請求確認被上訴人對上訴人所有系爭定期存單之質權不存在，被上訴人並應返還系爭定期存單予上訴人，即屬有據，應予准許。
三、綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求（一）被上訴人應給付上訴人7,366,011元及自100年1月17日起至清償日止按年息5％計算之利息；（二）確認被上訴人對於上訴人所有由○○鎮農會出具存單號碼00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、、00000000等，面額共計1,817,000元定期存單之質權不存在；被上訴人並應返還上開定期存單與上訴人，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，除確認定期存單之質權不存在部分，因性質上不得為准免假執行之宣告外，其餘部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依兩造陳明為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論列之必要，併此敘明。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 102 年 9 月 17 日