臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第23號上 訴 人 至鋒工程顧問有限公司法定代理人 鄭明權訴訟代理人 賴銘耀律師被上訴人 彰化縣溪州鄉公所法定代理人 黃盛祿訴訟代理人 楊振裕律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年3月5日臺灣彰化地方法院101年度建字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人於原審就同一聲明，主張依後述兩造間系爭契約第13條第1項第1、2、3、5款、第2項及第18條第1項第1、2 、3款之約定；民法第227條第1項之債務不履行損害賠償關係；民法第184條第1項前、後段、第2項之侵權行為法律關係，請求擇一為被上訴人勝訴之判決，嗣於本院審理期間民國（下同）102年6月19日撤回依民法第184條第1項前、後段之請求權部分，經上訴人同意其撤回（見本院卷73頁反面）。
就被上訴人上開撤回部分，已生撤回該部分之訴之效力，本院無就原判決關於此部分為維持或變更判決之必要，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人於98年9月17日委託上訴人辦理「溪州鄉廚餘堆肥場暨資源回收場第二期興建工程（下稱系爭工程）委外設計、監造服務工作」，並簽訂「彰化縣溪州鄉公所工程委託設計、監造服務工作契約書」（下稱系爭契約），系爭契約第3條約定由上訴人就系爭工程之廚餘堆肥場土木結構工程、鋼構廠房、水電工程及資源回收場興建洗車場等工程辦理設計、施工監造，及代理被上訴人申請依法須申請之建築物等有關證照、協辦工程驗收及工程結算之一切手續等其他服務。詎上訴人指派執行系爭服務之職員即原審共同被告謝勝閎（計畫主持人）、賴銘昌（協同計畫主持人），於設計系爭工程時，依其專業知識，應知悉所設計之廚餘堆肥場暨資源回收場區內建築物須能合法取得建造執照及使用執照，始能建造及接水、接電並使用，此觀建築法第24條、第25條、第73條規定即明。惟上訴人於受被上訴人委託設計系爭工程時，卻未注意該工程所坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○ ○號2筆土地（下稱系爭土地）之地目為「墓」，依法不能領取系爭建物之建造執照及使用執照，復未於提送服務建議書時載明，致使被上訴人受其設計錯誤所誤導，而將系爭工程發包予訴外人善霖營造有限公司（下稱善霖公司），並因事後未能取得建造執照與使用執照，致使行政院環境保護署（下稱環保署）之補助款撥入彰化縣環境保護局後，遲未能由彰化縣環境保護局撥款予被上訴人，致善霖公司向被上訴人訴請給付工程款，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）100年度建字第11號判決被上訴人應給付善霖公司工程款新台幣（下同）5,347,309元及自100年4月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息確定，被上訴人因而支付善霖公司計算至100年11月25日止之遲延利息161,884元及該案之訴訟費用54,581元，並支付被上訴人所委任律師費用5萬元；且因未申領建照先開工，依都市計畫法第79條規定，應處以建物造價千分之50之罰鍰即267,365元，且彰化縣政府亦已以101年8月29日府建城字第0000000000A號函請被上訴人應依上開規定裁處（見被上證3），雖被上訴人尚未繳納罰鍰，仍此項裁罰已具體發生，倘未繳納，主管機關依法得移送強制執行，故被上訴人所受損害合計達5,881,139元（計算式：5,347,309+161,884+54,581+50,000 +267,365=5,881,139，以下合稱系爭損害）。被上訴人得依系爭契約第13條第1項第1、2、3、5款、第2項及第18條第1項第1、2、3款約定之契約關係，請求上訴人賠償被上訴人所受系爭損害。
(二)依系爭契約第3條第3項其他服務之約定，上訴人有代被上訴人申請依法須申請之建築物等有關證照之義務，且上訴人受被上訴人委託負責辦理系爭工程之設計及監造，系爭工程用地之地目依法得否請領建造執照及使用執照，當為上訴人設計系爭工程所應知悉並注意之範疇。上訴人所設計之系爭建物已建造完成，惟迄今依法仍不能取得建造執照及使用執照，屬不准接水、接電及使用之違章建築，並有遭強制拆除之風險，上訴人顯然未依債之本旨為給付。上訴人於設計系爭工程時，未將系爭土地之地目當時無法申請取得建築執照與使用執照，日後未能合法使用之重要事項納入考量，仍著手設計並提出服務建議書，造成被上訴人受誤導而發包工程予善霖公司，並需支付工程費用及前述額外費用，損失達5,881,139元。又建築法第25條規定：建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除之規定；及同法第73條規定：建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，所規定合法建築物應依法取得建築執照及使用執照，均係以保護他人為目的之法律。上訴人廢弛其業務上應盡之義務，未替被上訴人設計並申請，即使營造廠商開工施作系爭工程，應屬違反保護他人之法律，且造成被上訴人因此無法使用系爭已完成之建物而受有損害，自應推定有過失。被上訴人得依民法第227條第1項之債務不履行損害賠償關係、民法第184條第2項侵權行為法律關係，請求上訴人賠償被上訴人所受損害。
(三)原審認定被上訴人與有過失，兩造就被上訴人所受損害金額5,881,139元，應各負百分之50過失責任，被上訴人尚可接受。爰依系爭契約第13條第1項第1、2、3、5款、第2項及第18條第1項第1、2、3款之約定；民法第227條第1項之債務不履行損害賠償關係；民法第184條第2項侵權行為法律關係，請求擇一判決上訴人應給付被上訴人2,940,570元（即5,881,139×50%＝2,940,570，元以下四捨五入）及法定遲延利息，求為判決：如聲明所示（按：被上訴人於原審請求上訴人或謝勝閎或賴銘昌給付5,881,139元本息，其三人如任一人為全部或一部之給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付。經原審判決上訴人應給付被上訴人2,940,570元本息，駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人聲明不服。就被上訴人敗訴確定部分，茲不予論述）。
(四)就對造抗辯之陳述：⒈被上訴人於系爭工程招標公告上投標廠商資格雖列技師事務
所、技術顧問公司，但此乃是招標時設定投標廠商之基本資格，並未排除建築師事務所參與競標。況觀諸上訴人當初參與競標時所檢附之公司登記資料及相關證照顯示之公司營事業範圍，且上訴人之法定代理人鄭明權具有土木技師資格，顯見上訴人公司及其法定代理人具備建築、設計等相關工程之專業能力，對於系爭工程應依相關建築法令進行設計、規劃及監造乙節，自難諉為不知，且不因本件投標廠商資格為技師事務所、技術顧問公司即減輕其應負善良管理人之注意義務。又上訴人既為專業工程技術顧問，並於系爭契約第3條第3項約定需代理被上訴人申請建築物有關證照，倘其於參與競標，乃至於得標時，認為系爭土地上不能建造合法建物，領得相關證照，即應向被上訴人提出異議或申訴，又豈會繼續與被上訴人簽訂系爭契約，承攬被上訴人委託之設計、監造工作。上訴人辯稱其不負申請建造執照之義務云云，即無可取。
⒉系爭工程第一期係表面工程，僅建有一臨時性管理室，應無
請領建造執照及使用執照之問題，故被上訴人不知系爭工程需請領建造執照及使用執照方得發包施工。被上訴人否認有向第一期工程之設計監造廠商及上訴人表示不需要辦理建照申請。證人鄒宗顯之證詞未能證明被上訴人有正式行文要求不需要申請建照之意思表示。尤其第一期工程與第二期工程（即系爭工程）之內容不同，不論第一期工程是否有向承攬該部分設計、監造之廠商提出要求，均不能免除上訴人依約應負之義務。至於證人謝左民證述第一期工程時，曾在被上訴人內部詢問，因地目屬於墓地，要辦變更新辦事業在時間上來不及云云之陳述，並不實在。證人謝左民在辦理第一期工程及系爭工程之設計、監造工作發包時，未曾向被上訴人內部相關單位查詢，不能以其上開不實供述為上訴人免責之事由。況證人謝左民所述並非系爭工程發包設計前之狀況，不能據此即免除上訴人之善良管理人注意義務及應負之契約責任。
⒊損害賠償之範圍，依民法第216條之規定，包括積極損害及
消極損害兩部分。前者係指現存財產因責任原因事實之發生，以致減少；後者即為預期之利益，因責任原因事實之發生而受妨害（最高法院83年度台上字第2428號判決要旨參照）。被上訴人因上訴人設計錯誤之疏失，受有前述5,881,139元損害，上訴人主張其損害賠償金額應不超過服務報酬，洵屬無據。
(五)並聲明：上訴人應給付被上訴人2,940,570元，及其中2,769,529元部分，自起訴狀繕本送達翌日（即100年12月9日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中171,041元部分，自101年10月1日民事追加聲明狀繕本送達翌日（即101年10月2日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（被上訴人於原審聲明逾上開範圍部分，業經原審判決敗訴確定）。
二、上訴人抗辯：
(一)上訴人已依系爭契約提供契約所定設計部分及施工監造等服務，並無設計錯誤、監造不實或管理不善之情事。
(二)上訴人並無不完全給付之債務不履行或侵權行為情事：⒈上訴人之契約義務，不包含代理被上訴人申請建築執照，且
被上訴人亦認系爭工程所屬建物，無庸申請建照，上訴人委無不完全給付之情事存在。
⒉系爭工程所坐落系爭土地之地目為「墓」，屬區域計畫法施
行細則第15條「使用地之編定」第17款供喪葬設施用地，而系爭工程係建造廚餘堆肥場暨資源回收場，屬同條第18款特定目的事業用地，足見兩造簽訂系爭契約前，系爭工程之建築物，依法不得申請建造執照及使用執照。是以系爭契約第3條第3項其他服務所稱「代理甲方（即被上訴人）申請依法須申請之建築物等有關證照」，解釋上應係指上訴人設計監造之建物，依法得申請建造執照者而言，始符合契約規範之意旨。倘認上開契約約定包含上訴人應為系爭工程之建築物申請建築執照，則陷於系爭契約成立前，即自始存在以不能之給付為標的，導致契約無效，亦無不完全給付適用之餘地。
⒊本件是第二期工程，當時是因為全部工程經費過鉅，被上訴
人無法一次籌得，才會分批發包施工，上訴人之承辦職員謝勝閎有向被上訴人之清潔隊長反應過系爭土地不得領取建築執照及使用執照，但未留下書面資料，當時清潔隊長表示已經要到經費，一定得施工，而且已經是第二期工程，不得不做下去。被上訴人於系爭工程委外設計、監造服務標案招標前，即已知悉系爭工程之建物均無從申請建築執照，故不須由建築師設計、監造，是以其招標公告上投標廠商資格，僅列技師事務所、技術顧問公司，此有招標公告可稽。蓋依建築法第13條第1項規定：本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。被上訴人機關組織中之建設課亦分管建造執照之審查及核發，不可能不知系爭工程如須申請建造執照，其設計監造標案之投標廠商資格，必須限於建築師事務所，始符法令規定，然被上訴人就本件標案之投標廠商資格，逕行排除建築師事務所，足見其招標伊始，即認系爭工程不須申請建造執照。再者，系爭工程係第二期工程，為第一期工程之續建工程，該第一期工程建有管理室，被上訴人於建造第一期工程時，即告知該工程設計監造者，不須申請建造執照，此項事實，業據承辦系爭工程之被上訴人清潔隊長謝左民、第一期工程設計監造單位訴外人任盈工程顧問有限公司（下稱任盈公司）負責人鄒宗顯，於原審具結證述明確。被上訴人空言否認該事實，並無理由。以上事實，益證上訴人之契約義務，不包含代理被上訴人申請系爭工程建築執照。
⒋縱認上訴人仍負有代理被上訴人申請建築執照之義務，上訴
人未申請，亦無可歸責事由存在。蓋被上訴人自身為行政機關，其組織中建設課亦分管建築執照之審查及核發，參諸建築法第13條第1項規定，如欲申請建照，上訴人並無監造設計之資格，然被上訴人認上訴人符合投標資格，予以決標；且參諸謝左民於原審102年1月22日之之證詞，被上訴人於系爭工程發包設計前，已知悉墓地不能申請建造執照，竟仍繼續發包、默許先行動工，現指摘上訴人未能辦理建照之申請，顯不合理。
(三)被上訴人請求之損害金額，其中5,347,309元係工程款，為善霖公司興建系爭工程之承攬報酬，系爭工程既已驗收完工，被上訴人何來損害可言。上開工程款亦非系爭契約所稱之額外支出或被上訴人遭廠商請求之損害賠償，且本件工程並無逾期情事，當無系爭契約第13條、第18條約定之適用。至於遲延利息、訴訟費用及委任律師費用部份，均肇因於被上訴人未依約給付上開工程款所致，與上訴人無關。另就罰鍰部份，被上訴人尚未繳納，該損害尚未發生，應無賠償問題。且上訴人依系爭契約所定之服務報酬僅為建造費用之百分之4.2，即224,587元，而系爭工程僅不能請領建照，縱認上訴人有過失，上訴人之賠償責任不應超過服務報酬總額。
三、原審判決：①上訴人應給付被上訴人2,940,570元，及其中2,769,529元部分，自100年12月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中171,041元部分，自101年10月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②被上訴人其餘之訴駁回。③第1項判決於被上訴人以100萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以2,940,570元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人上訴聲明：①原判決不利於上訴人之部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件爭點整理及簡化之結果如下：
(一)兩造不爭執之事實（見本院卷74頁）：被上訴人於98年9月17日委託上訴人辦理系爭工程之委外設計、監造服務工作，簽訂系爭契約，並將系爭工程發包予訴外人善霖公司。系爭工程雖已完工，惟因系爭工程坐落土地之地目為墓地，依法不得興建系爭工程建物，而未能申請取得建造執照與使用執照，被上訴人因此無法向彰化縣環境保護局請求撥款給付工程款，致善霖公司向被上訴人訴請給付工程款，經彰化地院100年度建字第11號判決被上訴人應給付善霖公司工程款5,347,309元及自100年4月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息確定，被上訴人因而支付善霖公司計算至100年11月25日止之遲延利息161,884元及該案之訴訟費用54,581元，並支付被上訴人委任律師費用5萬元，且因未申領建照先開工，被上訴人遭彰化縣政府處以建物造價千分之50之罰鍰即267,365元（被上訴人於102年7月12日具狀自認尚未繳納罰鍰）。
(二)本件爭執事項（見本院卷74頁反面）：被上訴人依系爭契約第13條第1項第1、2、3、5款、第2項及第18條第1項第1、2、3款之約定；民法第227條第1項之債務不履行損害賠償關係；民法第184條第2項侵權行為法律關係，請求法院擇一判決上訴人應給付被上訴人2,940,570元本息，有無理由？⒈上訴人是否應負賠償之責？⒉被上訴人所受損害為若干？
五、得心證之理由：
(一)查被上訴人主張其於98年9月17日委託上訴人辦理系爭工程之設計、施工監造及其他服務等工作，簽訂系爭契約，並將系爭工程發包予善霖公司興建。系爭工程雖已由善霖公司完工，惟因系爭工程坐落土地之地目為墓地，依法不得興建建物，而未能申請取得建造執照與使用執照，被上訴人因此無法向彰化縣環境保護局請求撥付環保署之補助款以給付工程款予善霖公司等事實，為上訴人所不爭執，堪信為真正。
(二)按公有建築應由起造機關將核定或決定之建築計畫、工程圖樣及說明書，向直轄市、縣(市)(局)主管建築機關請領建築執照；建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限；建築執照分左列四種：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照；申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照；建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，建築法第24條、第25條第1項、第28條第1款、第73條分別定有明文。是系爭工程興建之建築物依建築法規本應依法申請建造執照及使用執照，始得合法使用。惟查系爭工程坐落之系爭土地地目為「墓」，依法不得興建建物，而未能申請取得建築執照與使用執照，此為兩造不爭執之事實，堪以認定。
(三)被上訴人雖主張上訴人係專業工程技術顧問，對於系爭工程是要設計建築物營建工程，應依相關建築法令進行設計、規劃及監造乙節，自難諉為不知，竟未於提送服務建議書時載明系爭工程因所在土地為墓地而無法取得建造執照，致使被上訴人受其錯誤所誤導，而將系爭興建工程發包予善霖公司，致被上訴人受有系爭損害云云。上訴人則以前詞置辯。
⒈上訴人抗辯：其承辦職員謝勝閎有向被上訴人之主辦人即清
潔隊長謝左民反應過系爭土地之地目不得領取建造執照及使用執照，但未留下書面資料，當時清潔隊長表示已經要到經費，一定得施工，而且已經是第二期工程，不得不做下去等語，被上訴人則予以否認。經查，證人即當時擔任被上訴人之清潔隊長，亦為系爭工程被上訴人方面之主要承辦人謝左民，固於原審具結證稱：（問：被告公司受託設計、監造時，有沒有提出說所設計的工程建物部分沒有辦法取得使用執照跟建築執照的情事？）因為這部分我已經不太有印象」，然證人謝左民同時證稱：「不過在第一期的時候任林（應為「盈」）公司口頭跟我問的時候，我有跟他講不需要，因為第一期的時候工程只有一個儲存隔，有一個小工具間，我那時候剛剛警察轉任，法令不熟悉，認為這是小建物，應該不用申請執照。至於第二期我就沒有印象，他們好像沒有詢問，而且我們向環保署申請檢查他們也沒有說要。」（見原審卷207頁）。則依證人謝左民前揭證言，雖不能證明上訴人之人員曾告知謝左民系爭工程無法取得建造執照，惟因謝左民就系爭第二期工程是否須申請建造執照此一事關重大之事，一再含混以「沒有印象」帶過，恐有隱瞞之情形，亦不能逕予認定上訴人之人員確實未告知被上訴人其事。
⒉次查，證人謝左民另證稱：「（問：第二期的部分，你有無
指示要不要申請建照及使用執照？）我沒有印象。」、「（問：溪州鄉公所的建設課對於建管法規法令應該很清楚，為何你沒有向他們請教？）當初在第一期時，我們曾經在內部有做一個詢問，當時請教的結果，因為那是一個墓地在都市計畫區範圍內，地目是屬於墓地，所以要辦變更新辦事業的話，在時間上可能來不及申請這筆經費，因為環保署並沒有特別要求地目要符合。」、「（問：第二期工程的設計、監造的發包作業是由你們內部那個單位來辦理？）公所的發包中心」、「（問：當初設計、監造公司提出設計的內容的時候是由那個單位來審查？）公所有很多單位，包括主計、建設課都要審核。」、「（問：在墓地上可以興建其他建物作為他用嗎？）當初申請的時候，我們也是層層送到彰化縣政府及環保局。」、「因為當初土地所有的資料都要一層層送，當時真的不清楚，而且資料都有送環保署長官審核過，所以經費才可以申請到。」、「（問：所以在興建的時候，是否有會同公所的建設課人員來一起辦理？）都要會同。」、「（問：建設課的人都沒有意見？）沒有。」、（問：建設課是由何人會同辦理？）有經過課長，他會指定技術士來辦理。」（見原審卷207-209頁）。被上訴人雖否認證人謝左民前揭有關第一期時曾在內部詢問，因地目是屬於墓地，所以要辦變更新辦事業的話，在時間上可能來不及等語部分證言之真正。惟證人謝左民既曾任被上訴人清潔隊長，確有承辦系爭業務，且於原審作證前簽名具結，被上訴人復未陳明證人謝左民有何故為不實證述之緣由，則證人謝左民應無甘冒偽證之責故為不實證述之必要，是本件自難僅以證人謝左民之證言不利於被上訴人，即逕行否認其證言之真實性，是本院認其此部分證詞應可採信。而上訴人主張被上訴人機關組織中之建設課有分管建造執照之審查及核發等情，為被上訴人所不爭執，應堪採信。則由證人謝左民前揭證言，可證被上訴人就系爭工程之主要承辦人謝左民辦理系爭工程（第二期工程）設計、監造契約之招標案前，在辦理第一期工程時即已向內部之建設課查詢，又系爭第二期工程之發包作業係由被上訴人之發包中心辦理，復經被上訴人內部包含主計、建設課等單位層層審核，系爭工程興建時亦由建設課之人員會同審核等情。而被上訴人之建設課既負責建造執照之審查及核發業務，既經證人謝左民為前述詢問，已知悉系爭工程所在土地屬墓地之事，尤應明知公有建築物依法亦應申請建造執照始得興建，及系爭工程所在土地為墓地致不得取得建造執照及使用執照，則建設課人員豈有不告知謝左民其事之理。況建設課於系爭工程興建中既會同審核，依理自應查對建造執照相關圖說資料，倘非被上訴人早已明知系爭工程無法請領建造執照，豈有可能竟未發現系爭工程未曾申請建造執照，而任令系爭工程發包乃至完工。綜上可證，被上訴人於辦理系爭第二期工程設計及監造招標案前，至少於辦理第一期工程作業時即已明知系爭工程之用地地目為墓地，依法不得取得建造執照及使用執照。上訴人此項抗辯，應屬可採。
⒊按建築法第13條第1項規定：本法所稱建築物設計人及監造
人為建築師，以依法登記開業之建築師為限；同法第30條規定：起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；同法第31條第2款規定：建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：二、設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。依前揭規定可知，就建物申請建造執照時即載明以建築師為設計人之文件，並提出由建築師設計之工程圖樣等文件。查本件系爭契約之主要內容即為系爭工程之設計及施工監造工作，此觀之系爭契約第3條第1、2項約定自明。而系爭工程之設計及施工監造工作，依上開規定僅得由建築師為之。被上訴人就系爭工程招標案既經專業單位發包中心負責發包，復經承辦建築執照之審查及核發業務之建設課審查，自不可能不知系爭工程欲申請建造執照時，其設計及監造事項應由建築師為之，故該設計及監造標案之投標廠商資格，自應限於建築師事務所，始符法令規定。然上訴人主張被上訴人於本件標案招標公告之投標廠商資格，係記載為「技師事務所、技術顧問公司」，有被上訴人提出之招標公告資料可稽（見本院卷42頁），且為被上訴人所不爭執，再參照證人謝左民前揭證言，益證被上訴人於招標之前即已明知系爭工程無從取得建造執照，乃未將投標廠商資格限定為建築師事務所。再查，上訴人既為工程顧問有限公司，依其專業，應無不知建築物均應取得建造執照始得合法興建，並於興建後取得使用執照之理，則上訴人抗辯其確有向被上訴人主辦人謝左民告知系爭工程因用地不合致無法取得建造執照一節，固無直接證據，惟由前揭事實，應可佐證上訴人上開抗辯，並非子虛。
⒋再由證人謝左民前揭證稱：「當初在第一期時，我們曾經在
內部有做一個詢問，當時請教的結果，因為那是一個墓地在都市計畫區範圍內，地目是屬於墓地，所以要辦變更新辦事業的話，在時間上可能來不及申請這筆經費，因為環保署並沒有特別要求地目要符合。」等語，並參以被上訴人提出之彰化縣環保局100年1月27日彰環廢字第0000000000號函主旨：「有關貴所辦理『廠餘堆肥場暨資源回收場第二期興建工程』乙案，經審計部臺灣省彰化縣審計室查核該場未取得建照、使用執照等欠妥情事，請貴所檢附該場相關合格文件後，俾利第一期款撥付，請查照。」之內容（見原審卷24頁），亦可知被上訴人承辦人於系爭第二期工程之設計及監造契約招標前即已明知系爭工程因用地不合，無法取得建造執照及使用執照，然因誤認系爭工程在用地變更前不能取得建造執照一節應不妨礙取得環保署之補助款，因恐來不及申請該筆補助款，乃未待辦理都市計畫變更作業，即逕為辦理系爭工程之設計及監造招標案，並進而將系爭興建工程發包予善霖公司，被上訴人其後欲向彰化縣環境保護局申請環保署已撥入之補助款時，因遭彰化縣環保局以系爭興建工程經審計部臺灣省彰化縣審計室查核該場未取得建照、使用執照等，而未准撥付補助款，以致被上訴人無法依預期計畫取得補助款以給付工程款予善霖公司，而遭善霖公司訴請給付工程款，而遭判決應給付工程款、法定遲延利息及訴訟費用等確定，並需給付被上訴人就該訴訟委任之律師費用，復因未取得建造執照即提早開工而依法應受行政裁罰。即被上訴人係明知系爭工程在地目不合之情形下本即不得取得建造執照，仍招標由非建築師事務所之上訴人得標，且被上訴人本已知悉系爭工程無法取得建造執照仍決定欲為系爭工程發包作業，並非因上訴人未以書面或口頭告知或建議系爭工程因所在土地為墓地而無法取得建造執照致被上訴人受其錯誤所誤導而為發包作業。是被上訴人主張上訴人未以口頭或書面建議告知無法取得建造一事致被上訴人受誤導一節，應不可採。再由前揭認定可知，被上訴人所主張受有系爭損害等情，係因系爭工程在用地不合之情形無法取得建造執照而導致之結果，而被上訴人自始即知悉用地不合無法取得建造執照，僅因誤判認為仍可取得補助款，而仍予發包興建，尚與上訴人是否善盡告知或建議義務並無關連，是被上訴人主張因上訴人未告知或建議系爭工程無法取得建造執照一事，致被上訴人受有系爭損害，自不可採。
(四)被上訴人雖主張上訴人有設計錯誤，致被上訴人受有系爭損害，被上訴人得依系爭契約第13條第1項第1、2、3、5款、同條第2項約定、第18條第1項第1、2、3款約定，請求上訴人賠償被上訴人所受系爭損害云云。經查：系爭契約第13條第1項第1、2、3、5款固約定：「乙方（即上訴人，下同）設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方（即被上訴人，下同）遭受下列損害者，應負賠償責任：一、甲方之額外支出。二、施工或供應之廠商向甲方求償之金額。三、採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。五、其他可歸責於受託人之損害。」同條第2項約定：「乙方承辦本契約所列各項工作應遵守誠信原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。」系爭契約第18條第1項第1、2、3款約定：
「罰則：一、委託設計之契約，乙方設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方遭受下列損害者，應負賠償責任：㈠機關之額外支出。㈡施工或供應之廠商向甲方求償之金額。㈢採購標的延後完成或延後獲得所生之損害。」（見原審卷9-10頁）。惟被上訴人主張上訴人並無監造不實或管理不善之情形（見本院卷73頁反面），而係有「設計錯誤」。至於被上訴人所指「設計錯誤」之理由為：上訴人依系爭契約第3條之約定，有代被上訴人申請依法須申請之建築物等有關證照之義務，且上訴人受託負責辦理系爭工程之設計及監造，系爭工程坐落之土地地目依法得否請領建造執照及使用執照，當為上訴人設計系爭工程所應知悉並注意之範疇，上訴人於設計系爭工程時竟未將系爭工程無法取得建造執照及使用執照之重要事項納入考量，仍著手設計並提出服務建議書，造成被上訴人受誤導而發包工程予善霖公司，故上訴人有設計錯誤云云（見原審卷5頁、本院卷73頁反面）。然觀之系爭契約第3條就上訴人應履約內容之約定，係包含三大部分，即第1項約定之設計部分，第2項約定之施工監造部分，與第3項約定之其他服務部分，而各部分應履約內容詳如各項約定所示。而被上訴人主張之具體事實，係涉及第3條第3項約定之其他服務部分，與「設計部分」無關，上訴人亦否認其有何設計錯誤之情事，被上訴人並未證明上訴人有何設計錯誤之情事，則被上訴人主張依系爭契約第13條第1項第1、2、3、5款、同條第2項約定、第18條第1項第1、2、3款約定，請求上訴人賠償，即與各該約定之要件不符，難認為有理由，即不能准許。
(五)被上訴人又主張上訴人依系爭契約第3條約定，應代理被上訴人申請系爭建物之建造執照，惟上訴人知悉系爭建物依法不能申請建造執照及使用執照，以建造合法之建物使用，竟未向被上訴人公所提出說明及建議，反而進行設計，以致被上訴人因此依其設計發包予善霖公司施作，並導致工程完工後無法請求撥款及接水電使用，而成為違規建物，有被主管機關處罰，甚而拆除之危險之損害，上訴人實未盡善良管理人注意義務，而有不完全給付之債務不履行情事，並有違反建築法第25條、第73條規定之保護他人法律，而應負民法第184條第2項之侵權責任云云。惟查，被上訴人主張所受系爭損害，係因未經取得建造執照即逕為發包施工所生之結果，惟被上訴人既不待上訴人告知原已明知系爭工程因地目不合無法取得建造執照，仍欲逕行發包興建，並非因上訴人未予告知或建議，致被上訴人誤為發包興建，是其所指各項損害，均與上訴人有無向被上訴人提出前揭說明及建議一節無涉。是被上訴人主張依民法第227條第1項之不完全給付債務不履行損害賠償請求權，或民法第184條第2項之侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人賠償系爭損害，均無理由。
(六)被上訴人又主張上訴人未依兩造契約第3條約定，及違反建築法第25條、第73條規定，代理被上訴人取得建造執照及使用執照，即使營造廠商興建系爭工程，應屬違反保護他人之法律，而推定有過失，並應依民法第184條等2項規定賠償被上訴人所負之損害云云。惟系爭契約第3條第3項雖約定：上訴人應「代理甲方（即被上訴人）申請依法須申請之建築物等有關證照」。惟查，兩造均不爭執系爭工程因其所在土地之地目為墓地，致無法取得建造執照及使用執照之事實，且為被上訴人招標前明知且得預期之情事，則系爭約定，依兩造之真意，解釋上應係指系爭工程依法得申請建造執照者，上訴人始負有代理被上訴人取得建造執照及使用執照之義務。被上訴人既明知系爭工程因地目不合致不得取得建造執照、使用執照，仍與上訴人簽訂系爭契約，自不得事後以上訴人未能代理被上訴人取得建造執照及使用執照，即以上訴人違反建築法規，而令上訴人賠償被上訴人因欠缺上開證照致所受之損害。
(七)綜上所述，被上訴人依前揭各項法律關係，請求上訴人賠償被上訴人2,940,570元本息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均不影響本件判決結果，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 康孝慈中 華 民 國 102 年 7 月 30 日