臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第34號上 訴 人 涂麗華即桂林工程行訴訟代理人 張皓帆律師上 訴 人 捷茂營造有限公司法定代理人 白美雪訴訟代理人 黃逸仁律師上列當事人間請求給付工程保固款事件，上訴人對於中華民國102年3月29日臺灣臺中地方法院100年度建字第196號第一審判決各自提起上訴，本院於102年9月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人捷茂營造有限公司（下稱捷茂公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人涂麗華即桂林工程行（下稱桂林工程行）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造主張
一、桂林工程行起訴主張：㈠兩造於民國97年3月3日就「台中生活圈道路系統建設計畫台
中市○○○○區000000000號路）道路工程（4-1）」之植栽工程（下稱系爭植栽工程）訂立工程契約書，約定由桂林工程行承作捷茂公司向內政部營建署承攬之系爭植栽工程，桂林工程行施作之項目包含植栽及養護工作。就植栽工程部分，桂林工程行已於工程期間內完成，並於99年3月15日驗收完畢，系爭植栽工程之契約總價金為新台幣（下同）4,467,081元（含稅）。另就養護工作部分，依系爭工程契約書第17條規定，桂林工程行於植栽種植完成後須立即施作養護保固，養護保固期間自工程驗收合格次日起算一年，捷茂公司並保留契約總價金之20%作為養護保證金。再依內政部營建署初驗記錄表之記載，系爭植栽工程於99年1月8日進行初驗，雖有缺失，但桂林工程行已於限期改善期限99年2月28日前改善完成，經監造單位於99年3月1日確認改善完成，並經督導工務所於99年3月15日複驗合格，故系爭植栽工程已於99年3月15日完成驗收，自次日即99年3月16日起算一年養護保固期間，是系爭植栽工程之養護保固期間自99年3月16日起迄至100年3月15日止。
㈡捷茂公司雖主張系爭工程契約書附件植物種植第3.4.4條約
定，系爭植栽工程之養護期計算須經查驗合格，始完成當期養護責任，再以該日之翌日作為下一期維護責任之始日，是系爭植栽工程之養護保固期係以每三個月為一期，並於各期屆滿後經辦理查驗合格後，各該維護期始稱結束，桂林工程行始完成當期養護責任云云。惟依系爭植栽工程之工程契約書附件「第02902章植物種植」第3.4.4條約定「養護期間承包商應隨時自主辦理各項養護作業，每期（按月）於養護最後一日將養護作業情形表列並檢附施工彩色照片，……送交工程司辦理每月之養護期查驗。養護每滿三個月，若均無不合格情事者，承包商得申請辦理結算退還養護保證金百分之二十五；若有不合格情事者，則當月之養護保證金全數扣除（即扣除全部養護保證金之1/12），且不得複驗」等語之文義解釋，其僅約定養護期間承包商之養護責任，即若當月之養護不合格，則無法領取當月之養護保證金，並非捷茂公司所言於各養護期屆滿後須經辦理查驗合格後，各該維護期始稱結束，捷茂公司所言洵屬無據。又解釋系爭工程契約書第17條之文義，桂林工程行於植栽種植完成後須立即施作養護保固，養護保固期間自工程驗收合格次日起算一年，至為明確。且一般保固期限之約定，均自完成交易之日起算，並無須待查驗合格後始起算，捷茂公司所言顯違反一般交易習慣。另參諸工程進度明細表第9點「辦理時程」欄所載「養護期為工程驗收合格次日起算一年，且每個月期最後依天辦理養護期查驗」，及「付款進度」欄所載「每月期查驗合格後計付養護保證金之1/12，惟每三個月核發一次（限合格部分）」等語，顯見系爭植栽工程之養護保固期確自系爭工程驗收合格次日即99年3月16日起算一年，每3個月為一期並驗收一次。
㈢再者，系爭植栽工程之養護保固部分，桂林工程行已盡保固養護責任，捷茂公司不得就桂林工程行之缺失主張扣款：
⒈系爭植栽工程之養護保固期間自99年3月16日起至100年3
月15日止，業如上述，桂林工程行於養護保固期間內，曾向他家廠商調貨（包括灌木及喬木等植栽），並派員進場進行植栽工程之養護即澆水、刈草、種樹等，此有他家廠商應收帳款明細表及桂林工程行員工簽領單為證，並據證人陳耀明於原審101年10月24日審理時證述甚詳，足見桂林工程行確已進場履行其養護保固及維護植栽之義務。⒉且系爭植栽工程就99年3月16日起至6月15日止之第一期養
護保固期間於99年6月21日驗收時，植栽部分雖有缺失，惟桂林工程行事後就缺失部分已進場改善，此觀內政部營建署植栽部分第一次養護期滿查驗紀錄「本期缺失業已於99年7月23日經本監造工程處確認改善完成」自明。另自99年6月16日起至9月15日止之第二期養護保固期間於99年10月29日驗收時，縱亦有部分缺失，惟桂林工程行事後就缺失部分亦已進場改善，監造單位亦於養護期滿查驗紀錄上簽名確認，此觀內政部營建署植栽部分第二次養護期滿查驗紀錄自明。
⒊又按證人潘其良於本院審理時到庭證述內容亦可知，99年
6月21日第一次及99年10月29日第二次養護期滿查驗時，系爭工程之植栽部分縱有部分灌木、喬木、草有死亡及生長不良之缺失，惟桂林工程行就第一期植栽養護保固之缺失已於99年7月23日複查確認改正，第二期植栽養護保固期之缺失亦已重新再植栽並改善完成，故桂林工程行確實已盡其第一期及第二期植栽養護保固之責，並已通過99年3月16日起至9月15日止共6個月之二期養護期間內所為之二次養護工程驗收。原判決認桂林工程行未通過前開二期養護期間內所為驗收，無法請求系爭植栽工程第1期及第2期之養護保固款合計425,388元，恐有誤會。
⒋捷茂公司雖主張其為完成維護義務，另委由訴外人柏松綠
化工程有限公司（下稱柏松公司）進行後續維護義務，而支出2,346,590元云云。然查，於99年1月間至99年3月15日止尚在桂林工程行養護保固期內（應係施工期間內），並無他人代為施作之理。況於99年3月15日完成複驗之前，桂林工程行皆有進場施作，始於99年3月15日通過工程複驗，此有99年1月8日內政部營建署初驗紀錄表為證，顯見於99年3月15日複驗完成之前，自無由捷茂公司代為支出養護植栽費用之理。
⒌至於系爭一年養護保固期內，若有桂林工程行應進場養護
、維護之情形發生，捷茂公司本應通知桂林工程行進場施作，然捷茂公司並未於99年3月16日至100年3月15日之養護保固期間內發函要求改善缺失，自無逕行施工、自行扣款之理。況依上開99年6月21日及99年10月29日內政部營建署之二次養護期滿查驗紀錄之記載，桂林工程行均已於期限內改善，自無缺失可言。再參以捷茂公司係於100年6月13日始發函要求改善缺失，足見於100年6月13日之前，桂林工程行皆有進場進行植栽之養護保固。
⒍而捷茂公司於100年11月4日與松柏公司另行簽訂工程契約
書時，已超過兩造間所約定一年養護保固期限，且於100年3月16日以後，本非桂林工程行之養護保固期間，捷茂公司於該期間所支付之養護保固費用，自無轉由桂林工程行負擔之理。又若真如捷茂公司所言，養護保固期間之起算，須自驗收完成後，每3個月一次，每次皆須驗收合格後起算，然其與松柏公司並無此方面之約定，可見其之說法係臨訟編撰，不足為採。
⒎據上，捷茂公司主張桂林工程行於系爭植栽工程中出現多
項缺失，其委由松柏公司進行後續維護工作支出2,346,590元，並就此對桂林工程行主張扣款，顯無理由。另兩造間所訂系爭工程契約書中並無懲罰性違約金之約定，捷茂公司對此自亦不得主張懲罰性違約金。況桂林工程行於系爭植栽工程之養護保固期限內已盡其養護保固義務，並無缺失，亦未違反工程契約之約定，更無違約之處，已如上述，捷茂公司對桂林工程行主張懲罰性違約金，亦屬無據。
㈣綜上所述，桂林工程行承包施作系爭植栽工程，業於99年3
月15日完成驗收，並經過一年養護保固期間，且桂林工程行已於上開養護保固期間內完成養護保固工作，捷茂公司自應給付桂林工程行系爭植栽工程之養護保固款893,316元（含稅）。桂林工程行並於100年1月4日開立款項893,316元（含稅）之發票予捷茂公司，此有統一發票為證，其中僅收受5%的營業稅42,539元，捷茂公司尚有850,777元未給付，再扣除桂林工程行向捷茂公司之借款6萬元後，捷茂公司尚應給付桂林工程行790,777元之養護保固款（計算式：893,316－42,539－60,000＝790,777）。爰依民法第490條第1項、第505條規定，及依兩造所訂系爭工程契約書，訴請捷茂公司為給付。並於原審聲明：捷茂公司應給付桂林工程行790,777元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；桂林工程行願供擔保，請准予宣告假執行。
二、捷茂公司則以：㈠系爭植栽工程之養護保固期尚未屆至：
⒈就系爭工程養護工作部分，依系爭工程契約書第17條規定
，及依契約附件－施工規範3.4.4「養護期間承包商每期於養護最後一日將養護作業情形表列並檢附施工彩色照片，以辦理養護期查驗」，可知桂林工程行之養護保固並非如其所主張僅為「一週年」，而係以「每三個月為一期」之方式約定之，並應以「每三個月為一期，並於各期屆滿後經辦理查驗合格後」，各該維護期始稱結束。故系爭植栽工程養護期計算須經查驗合格始完成當期養護責任，再以該日之翌日作為下一期維護責任之始日。桂林工程行認應直接以「驗收完成日」加計一年365日視為「維護期」之末日，此實有誤解契約條文之虞。原判決未審及此，即率以字面上之解釋認定系爭維護期應至100年3月15日止，實有未洽。
⒉又兩造間之契約固係明訂在維護期應一個月進行查驗乙次
，惟此契約係根據官方營建制式契約書所定，其間之條款並非於個別之工程案件中均能一體適用。縱當時捷茂公司並未辦理每月之查驗而僅於一季辦理查驗乙次，此亦係配合監造單位就系爭工程植栽維護期之查驗作業。蓋監造單位既僅於一季查驗一次，此應係較原訂之查驗標準為寬鬆，尚不得僅因捷茂公司未於每月辦理查驗即謂捷茂公司有違約之情事。是縱本院認為關於維護期之計算方式應依契約所訂文字為嚴格之解釋，然捷茂公司係依照系爭工程監造單位之要求，始為「三個月一期」之方式辦理驗收及計價，且自維護期之第一個月開始兩造即依該方式辦理，此亦即何以契約中雖明定應每月提出維護情形照片，但實際上係每季始提出一次之原因。而關於前揭維護驗收方式，桂林工程行自始至終均未曾表示異議，其第一期及第二期亦均配合依此方式辦理驗收及計價，可謂係桂林工程行對於契約所訂維護義務之變更已有默示之同意，原審認為捷茂公司就此部分未能予以證明，亦非妥適。
㈡桂林工程行有債務不履行之損害賠償責任，捷茂公司主張與桂林工程行之保固款請求抵銷：
⒈桂林工程行並未依契約為完全之給付乙節，經系爭工程業
主及監造單位會同辦理工程驗收後，確實發生數量不足而予以減價及課以違約罰款之情事，對此有內政部營建署工程驗收證明書影本及第三、四期養護期滿查驗紀錄影本可稽。
⒉系爭植栽工程養護期計算須經查驗合格始完成當期養護責
任，再以該日之翌日作為下一期維護責任之始日，而非如桂林工程行所主張逕以驗收完成日加計一年365日視為維護期之末日，業如前述。查桂林工程行第三期維護義務應自99年11月19日起算至100年2月18日止，然早在100年1月初桂林工程行即已不再履行維護義務，捷茂公司為免植栽枯死，於100年1月份即先行負擔費用安排灑水車之人員進行維護工作；復因前二次驗收均出現多項缺失，是以在當期末日前數日監造單位即前至工地查驗，斯時發現仍有部分植栽出現枯死之情形，捷茂公司乃就監造單位所提缺失以電話多次要求桂林工程行儘速改善，並履行維護義務，惟桂林工程行仍未配合辦理。直至100年6月份，捷茂公司眼見桂林工程行堅不履約，乃二度行文催告其履約，仍未獲回應。捷茂公司乃依原審被證四函文所示委由柏松公司繼續完成後續維護義務。而捷茂公司為完成前開維護義務，總計支付款項達2,346,590元。前開數額在790,777元之範圍內，捷茂公司於本訴中主張抵銷，則桂林工程行請求給付保固款790,777元，即無理由。
⒊次依兩造所訂契約，其上雖明訂應每月於養護最後一日將
養護作業情形表列並檢附施工照片等語，惟其申請退還保證金之部分係於「養護每滿三個月」始得為之（參原審被證九契約書頁次第000000-00）。而桂林工程行雖未於每月提供上述作業照片予捷茂公司，惟捷茂公司當時為順利履約亦主動指示相關現場人員拍攝照片，並於每三個月維護期屆滿申退保證金時提供予業主。
⒋關於兩造所訂契約中明訂一經查驗未通過即不得辦理複驗
，此應即謂桂林工程行就該未經查驗通過之期別即不得領取工程款，然倘捷茂公司任令桂林工程行不履行維護植栽之義務，捷茂公司亦將遭受不能領取該其植栽維護款之損害，則為免捷茂公司因桂林工程行堅不善盡維護之義務而遭監造單位或業主認定有違約之情事，勢須委由第三人或先行以自己之費用完成契約所定維護義務，而此一費用之支出自屬於桂林工程行有「債務不履行」之情事而導致捷茂公司受有損害之結果。此一結果與桂林工程行因未善盡維護義務而致捷茂公司遭業主「扣款」之結果實無二致。
⒌再者，兩造於第一、二期之維護義務既以有別於原契約所
訂之方式行之（諸如以季查驗、缺失必須改正再行撥款），則亦可認為兩造就此部分契約履行方式已有一默示之變更合意。另關於「補植」之部分雖於契約中兩造有約定自第十個月起植栽如發生死亡之情事不得「補植」乙節，但關於捷茂公司另行委託柏松公司進行補植及維護之部分（按共締結二次之契約），係因在第一次之補植仍在「可補植」之第一個月至第十個月期間內；而第二次之補植雖已逾「第十個月」（即契約約定已不得補植之期間），然此係因業主及監造單位當時均同意捷茂公司進行補植，捷茂公司遂以補植之方式行之。且同前所述，捷茂公司當時若未以「補植」之方式進行，則在結算之階段捷茂公司亦勢必因「結算數量不足」而再遭扣款，此一扣款亦屬桂林工程行債務不履行所致，是捷茂公司已補植之方式實係屬避免損害擴大之行為等語，資為抗辯。並於原審聲明：桂林工程行之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、捷茂公司於原審提起反訴主張：㈠捷茂公司承攬系爭植栽工程，並將系爭工程植栽部分委由桂
林工程行施作。系爭植栽工程於99年3月15日完成驗收，結算後總價為4,224,648元（含稅）。依兩造契約所定，前開「植栽」部分即依兩造之契約進入為期一年（每三月一期，共計四期）之維護（養護）期。而依系爭工程契約書第17條約定，及契約附件─施工規範3.4.4「養護期間承包商每期於養護最後一日將養護作業情形表列並檢附施工彩色照片，以辦理養護期查驗」，則系爭植栽工程養護期計算須經查驗合格始完成當期養護責任，再以該日之翌日作為下一期維護責任之始日。詎料，桂林工程行於第三期之維護期間，即違反前開契約所定未再進行維護，捷茂公司為免桂林工程行違約之舉造成業主對捷茂公司進行違約罰款，在催告桂林工程行依約履行未獲回應後，隨即一面雇工代桂林工程行履行維護義務；一面尋找新承包商進行後續維護。是以，於100年7月及11月間捷茂公司二度與柏松公司締約就系爭第三、四期維護工程進行施作。
㈡桂林工程行雖認為應直接以驗收完成日加計一年365日視為
維護期之末日，惟此實有誤解契約條文之虞。蓋桂林工程行第一期維護義務於99年3月16日起算至同年6月15日止，業主及監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）於99年6月21日辦理當期驗收，其中因有部分植栽枯死應予補植，待補正缺失後於99年7月23日改善完成。準此，第二期維護義務應自99年7月24日起算至同年10月23日止。而關於桂林工程行第二期維護義務，業主及監造單位於99年10月29日辦理當期驗收，該次驗收亦有部分植栽枯死應予補植，待補正缺失後於11月18日改善完成。準此，第三期維護義務應自99年11月19日起算至100年2月18日止。然早在100年1月初桂林工程行即已不再履行維護義務，捷茂公司為免植栽枯死造成違約之情事，於100年1月份即先行負擔費用安排灑水車之人員進行維護工作；復因前二次驗收均出現多項缺失，是以在當期末日前數日監造單位即前至工地查驗，斯時發現仍有部分植栽出現枯死之情形，捷茂公司乃就監造單位所提缺失以電話多次要求桂林工程行儘速改善，履行維護義務，惟桂林工程行仍未配合辦理。直至100年6月份捷茂公司眼見桂林工程行堅不履約，捷茂公司乃在二度行文桂林工程行後委由柏松公司繼續完成後續維護義務。而捷茂公司為完成前開維護義務，總計支付款項達2,346,590元（含桂林工程行因違約致捷茂公司遭違約扣款117,630元）。又前開數額中在790,777元之範圍內，捷茂公司業於本訴中主張抵銷，就其餘損害額部分即1,766,747元部分，捷茂公司爰依給付遲延及不完全給付之法律關係，請求桂林工程行賠償捷茂公司之損害。
㈢原審雖認捷茂公司就桂林工程行「維護期」之延長未予舉證
，然桂林工程行既自始至終未對維護期計價及驗收方式表示異議，且亦請領第一、二期之保固款，自可認定兩造間對於維護期之約定已有默示之合意。再者，原審認為捷茂公司對於桂林工程行為何有不完全給付之情事未能予以證明，亦有未洽。蓋關於捷茂公司於維護期間不斷派遣證人余國銘、張茂良進行澆水、除草之工作一節，業有該二名證人於原審到庭證述綦詳。另桂林工程行雖另以證人欲證明其亦有派遣人員善盡維護義務，然依證人之陳述，其每日進行澆水作業均有簽名，且請領薪水時亦另於桂林工程行之帳簿上簽名，惟對此部分捷茂公司於原審即曾請求原審命桂林工程行提出相關簽名資料，奈桂林工程行未曾提出，原審對此亦未審酌。此外，原審甚至以證人李榮生之身分係捷茂公司之總經理，其陳述恐有偏頗之虞而未採信其證詞，然倘以此論斷，則桂林工程行聲請訊問其受僱人為證人，其證述又有何特別可信之處？爰再聲請法院命桂林工程行提出其受僱人進行維護工作後每月請領薪資之簽收紀錄，以確認其證述之信用性。
㈣綜上，爰於原審提起反訴，並聲明：桂林工程行應給付捷茂
公司1,766,747元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；捷茂公司願提供擔保，請准予宣告假執行。
四、桂林工程行就反訴部分則辯以：㈠援引本訴部分之論述。
㈡系爭植栽工程之一年養護保固期內，桂林工程行皆有派員進
場進行植栽養護及枯死植物之補植，並無違約之處，業如前述；且於該期間內，捷茂公司並未通知桂林工程行進場施作或改善缺失，捷茂公司斷無自行另尋松柏公司逕為施工，更無據此向桂林工程行請求費用之理。又系爭工程之植栽養護保固期間至100年3月15日止已屆滿，故自100年3月16日後，桂林工程行已不負養護保固責任，其後植栽問題均與桂林工程行無關。捷茂公司於100年7月13日與松柏公司就系爭工程另訂植栽工程契約，此係履行捷茂公司本身與業主內政部營建署間之契約，自與桂林工程行與捷茂公司間之契約無關，捷茂公司主張桂林工程行有給付遲延或不完全給付，顯與事實不符，因此所生之相關費用2,346,590元亦不應轉由桂林工程行負擔。故捷茂公司於2,346,590元之範圍內主張抵銷，並請求桂林工程行給付1,766,747元，顯無理由等語，資為抗辯。並於原審答辯聲明：捷茂公司之反訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審就本訴部分判決桂林工程行一部勝訴、一部敗訴，就反訴部分判決捷茂公司全部敗訴，桂林工程行及捷茂公司各就其敗訴部分不服，提起上訴，並分別聲明如下：㈠桂林工程行上訴聲明：⒈原判決不利桂林工程行部分廢棄；⒉上開廢棄部分，捷茂公司應再給付桂林工程行425,388元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。捷茂公司對於桂林工程行之上訴部分則答辯聲明：上訴駁回。㈡捷茂公司上訴聲明：⒈本訴部分：⑴原判決不利於捷茂公司部分廢棄；⑵上開廢棄部分，桂林工程行於第一審之訴及假執行之請求均駁回。⒉反訴部分：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，桂林工程行應給付捷茂公司1,766,747元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶關於第⑵項之請求，捷茂公司願提供擔保，請准予宣告假執行。桂林工程行對於捷茂公司之上訴部分則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下（見原審卷㈡第25頁）：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠兩造就臺中生活圈道路系統建設計畫臺中市○○○○區000000000號路）道路工程之植栽工程訂立承攬契約。
㈡前項工程，桂林工程行於99年3月15日完工驗收完畢。
㈢系爭植栽工程契約之保固款為893,316元，扣除營業稅後為850,777元。
㈣桂林工程行曾向捷茂公司借款60,000元。
㈤系爭植栽工程契約，約定之養護保固期限為工程驗收合格次日起算1年（契約第17條約定）。
㈥系爭植栽養護查驗，僅於99年6月21日、99年10月29日、100年8月4日、101年1月11日進行查驗。
二、兩造爭執之事項：㈠本訴部分：
⒈桂林工程行請求捷茂公司給付保固款790,777元，有無理
由？⒉捷茂公司抗辯養護期間應自養護驗收完成後始計算次期養
護期間，有無理由？⒊桂林工程行主張系爭工程養護期間已於100年3月15日屆滿
，有無理由？⒋就系爭養護保固期限一年計算期間為何？⒌捷茂公司主張桂林工程行有債務不履行之損害賠償，請求
790,777元之抵銷抗辯，有無理由？㈡反訴部分：
⒈捷茂公司主張桂林工程行未履行養護義務之債務不履行，
請求損害賠償1,807,747元，有無理由？⒉捷茂公司主張系爭植栽工程養護期間尚未屆至，有無理由
？
伍、本院得心證之理由
甲、本訴部分
一、桂林工程行主張兩造訂立系爭工程契約書，約定由桂林工程行承作捷茂公司向捷茂公司內政部營建署所承攬之系爭植栽工程，並於系爭工程契約書第17條約定桂林工程行於系爭植栽工程驗收完畢後須負養護保固責任，養護保固期間自工程驗收合格次日起算1年，且每個月期最後一天辦理養護期查驗，系爭植栽工程已於99年3月15日經業主內政部營建署驗收完畢，系爭植栽工程之養護保固款為893,316元，捷茂公司業已給付營業稅42,539元，扣除桂林工程行向捷茂公司借款60,000元後，尚有790,777元未給付等情，業據提出系爭工程契約書及內政部營建署初驗紀錄為證，復為捷茂公司所不爭執，堪信為真正。
二、桂林工程行復主張系爭植栽工程之養護保固期間至100年3月15日屆滿，桂林工程行已完成保固期間之養護保固責任，捷茂公司應給付桂林工程行養護保固款等語；惟為捷茂公司所否認，並以前揭情詞置辯。是此部分首應審究者即為系爭植栽工程之養護保固期間為何？桂林工程行究有無未履行養護義務之債務不履行情事，而須對捷茂公司負債務不履行之損害賠償責任？捷茂公司所為抵銷之抗辯有無理由？經查：
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。觀諸系爭工程契約書第17條係記載：「養護保固：乙方（即桂林工程行）於植栽種植完成後須立即施作養護保固，養護保固期間自工程驗收合格次日起算一年，且每個月期最後一天辦理養護期查驗。乙方須善盡養護之責，倘有查驗不合格情事，依本契約附件─施工規範規定條文辦理」（見原審卷㈠第127頁）；且契約附件之施工規範第3.4.4記載：「養護期間承包商應隨時自主辦理各項養護作業，每期（按月）於養護最後一日將養護作業情形表列並檢附施工彩色照片【含電子檔光碟，若相片之品質、數量及相片簡要說明（可直接於電子檔案名稱中表達）等，經工程司滿意者，則無須再提送紙張相片】，送交工程司辦理每月之養護期查驗。養護每滿三個月，若均無不合格情事者，承包商得申請辦理結算退還養護保證金百分之二十五；若有不合格情事者，則當月之養護保證金全數扣除（即扣除全部養護保證金之1/12），且不得複驗」（見原審卷㈠第135頁反面至第136頁）。另參諸工程進度明細表第9點「辦理時程」欄記載：「養護期為工程驗收合格次日起算一年，且每個月期最後一天辦理養護期查驗」、暨「付款進度」欄記載：「每月期查驗合格後計付養護保證金之1/12，惟每三個月核發一次（限合格部分）」等語（見原審卷㈠第142頁反面），明文記載系爭植栽工程之養護保固期間為自工程驗收合格次日起算一年；且參酌前開施工規範第3.4.4內容所示，如桂林工程行於每月各期養護查驗不合格，則當月之保固款即全數扣除，不得複驗；另依工程進度明細表第10點至第12點所示，如桂林工程行於養護改善、補強及養護期滿檢驗有不合格情形，捷茂公司得拒絕給付該期之養護保證金，且桂林工程行仍應依業主指示限期改善。顯見系爭植栽工程之養護保固期間，為系爭植栽工程完工驗收完成後次日即99年3月16日起至100年3月15日止之一年期間甚明。捷茂公司復未舉證證明兩造間有何變更或延長養護保固期間為自每期養護保固驗收合格後始開始計算下一期之養護保固期間，是桂林工程行主張兩造間就系爭植栽工程之養護保固期間為99年3月16日起至100年3月15日止，為有理由，捷茂公司前開所辯，尚屬無據。
㈡再者，系爭植栽工程完工驗收後，僅於99年6月21日、99年
10月29日、100年8月4日及101年1月1日進行養護查驗等情，有內政部營建署101年6月28日贏授中字第0000000000號函及附件之養護期滿查驗紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第212、217-220頁），復為兩造所不爭執，且捷茂公司自陳因監造單位認為系爭植栽工程之養護保固請款係每三個月才請款，不需要每月提出相關養護文件，只要配合每三個月請款時，提出施工照片附在公文裡面請款等語（見原審卷㈠第225頁反面），顯見系爭植栽工程之養護作業係如兩造契約所約定以每月一期驗收，嗣後兩造有合意變更為每三個月驗收一次，惟仍不足以認定兩造間就養護保固期間有何變更原契約之養護保固期間約定而有延長養護保固期間之情形。況依前開施工規範及施工進度明細表所示，桂林工程行於當期養護保固查驗時如未查驗合格，捷茂公司即得就當期之養護保固款扣款不予支付桂林工程行，且不再辦理複驗，益見桂林工程行如未履行養護保固責任，即遭受當期保固款扣款及逾期違約金之處罰，且無於改善後經複驗合格再予請款之情形，是以捷茂公司抗辯應於養護驗收合格後始開始計算下一期驗收期間等語，並無足採。
㈢又系爭工程契約之養護保固款為893,316元，扣除捷茂公司
已給付之營業稅後為850,777元；且系爭養護保固期間為一年，是以計算每期（每三個月）之養護保固款應為212,694元（計算式：850,777÷3/12＝212,694，元以下四捨五入，下同），則該第一期及第二期之養護保固款合計應為425,388元（計算式：212,694×2＝425,388）。再者，系爭植栽工程就99年3月16日起至6月15日止第一期養護保固期間於99年6月21日驗收時，有右側喬木烏臼41株、楓香16株枯死、左側喬木烏臼59株、楓香8株枯死、中央側樟樹2株枯死、臺灣赤楠部分枯死、山黃梔部分生長不良及枯死、鼠刺部分生長不良及枯死、客土袋植生薜荔及地錦部分生長不良及枯死、噴植混合草種部分雜草超過契約補充施工說明書規定、所有植栽部分仍應依契約補充施工說明書規定施肥、修剪及壤土下陷部分應補足、喬木部分名牌編號遺失或脫落等瑕疵而驗收不合格；另自99年6月16日起至9月15日止第二期養護保固期間於99年10月29日驗收時，有右側喬木烏臼41株、楓香2株枯死、左側喬木烏臼38株、楓香4株枯死、右側喬木苦棟1株折斷之瑕疵而驗收不合格等情，有內政部營建署植栽部分第一、二次養護期滿查驗紀錄在卷可憑（原審卷㈠第217-218頁）。況兩造嗣後變更為每三個月查驗一次，桂林工程行於99年3月16日起至9月15日止共6個月之養護期間內所為養護工程既分別經二次查驗均不合格，依系爭工程契約第17條約定，桂林工程行本不得請求該6個月之養護保固款，是桂林工程行主張依系爭工程契約，請求捷茂公司給付第一期及第二期之養護保固款合計425,388元，即屬無據。㈣至桂林工程行請求99年9月16日至100年3月15日止之養護保
固款；捷茂公司則辯稱桂林工程行未履行養護義務，且捷茂公司於100年1月即拒絕繼續履行養護義務等語。查，系爭植栽工程於99年10月29日辦理養護工程第二期查驗後，捷茂公司與業主於100年8月4日及101年1月1日始辦理第三、四期之養護查驗，此為兩造所不爭執。又系爭植栽工程之養護保固期間已於100年3月15日屆滿，核如前述。且證人即捷茂公司員工余國銘於原審證稱：其是在捷茂公司任職，負責系爭特三號道路工程開水車、澆水及除草工作，該特三號工程種樹完後，捷茂公司就固定派其去澆水，有時一星期一、二天，有時候一星期三、四天要去澆樹，捷茂公司有派其才去，不一定每星期要去澆樹，曾有二個星期沒有澆過，也有連續二個星期都要去澆樹、澆花，沒有超過一個月沒有去澆花、樹的情形，其去澆水時有見過桂林工程行的員工在種植旁邊的花，再澆一些水，平均一星期四、五天有看過桂林工程行的員工在現場種樹，偶爾有看過桂林工程行的員工澆水，時間不一定，一星期大概有看到桂林工程行的員工澆水一、二天，有時也有間斷，不一定每個星期都澆水，其不記得桂林工程行的員工有無一個月都沒有來澆水的情形，其在該地點澆水時，也曾遇過桂林工程行的員工在那邊澆水，但次數較少，因為桂林工程行的是一噸半水箱的小車，原則上路上的花、樹都是其在澆水，另外捷茂公司還有一位張茂良負責澆水等語（見原審卷㈡第12-13頁）；另證人即捷茂公司員工張茂良於原審證稱：其96年或97年開始在捷茂公司任職，擔任砂石車司機，其有在系爭植栽工程之特三號道路工程負責開砂石車，如果沒有開砂石車就開水車做環保或澆樹，因為工地砂石車在跑，所以每天要開水車做路面澆水的工作，澆樹部分，如果證人余國銘沒有空的話，其就會依工地主任指派幫忙澆樹，澆樹部分其只是配合，並非其每天都要負責澆樹，其在98年9月時離開特三號工地去別處施工，偶爾才會被派到特三號道路工地，特三號道路工程結束後，余國銘沒有空去工地，就由其負責去澆樹，其去特三號道路工地次數很少，捷茂公司有指派，其才會去，其只是配合余國銘，該特三號道路工程施作完畢後，其去澆水時，有看到桂林工程行的員工在現場除草，其在澆水時，桂林工程行的員工就沒有澆水，剛種時有看到桂林工程行的員工開水車去澆水，但是桂林工程行員工所開的水車較小台，種植完畢後，其只看過桂林工程行的員工去澆過一、二次，之後就由其與余國銘負責澆水等語（見原審卷㈡第13、14頁），是依證人余國銘、張茂良前開證述，桂林工程行確有派員工至現場進行養護植栽及澆水等施作，捷茂公司所辯桂林工程行於100年1月即未至現場進行養護工作等語，仍屬無據。
㈤而證人即捷茂公司總經理李榮生於原審雖證稱：100年3月要
驗第三次，100年2月份時其告訴桂林工程行去澆水，將枯死的重新植栽，因為桂林工程行有用除草劑，有些花樹種不活，其請桂林工程行重新栽種驗收，100年2月份就聯絡過桂林工程行好幾次，100年3月份有請監造單位台灣世曦公司來看，但監造單位說還有很多地方草未除，死的樹也沒有更換，100年5月份以電話與桂林工程行聯絡，但桂林工程行都不接電話，之後100年6月份才正式發文請桂林工程行修補，其以手機跟桂林工程行聯絡，捷茂公司之白宜靜小姐也有用捷茂公司之電話與桂林工程行聯絡等語（見原審卷㈡第14-15頁）；然證人李榮生為捷茂公司總經理，且為捷茂公司之法定代理人配偶，並係負責該工程之發包施作，就本件糾紛本有利害關係，且證人李榮生並未提出監造單位於100年3月曾為養護查驗不通過之證明；況依證人余國銘、張茂良前開證述，桂林工程行於養護保固期間仍有派員工至現場進行植栽之澆水及栽植更換等工作甚明，又捷茂公司亦未提出證據證明捷茂公司於100年2月至3月間有催告桂林工程行履行養護或通知養護查驗未通過之情形。是捷茂公司所辯於100年3月15日前桂林工程行有養護施作未完成之瑕疵等語，尚屬無據。而系爭植栽工程之養護保固期間已於100年3月15日屆滿，復無證據證明桂林工程行自99年9月16日至100年3月15日止有何未依約履行養護保固之情事，又何時驗收為捷茂公司與業主之權利，亦不得以捷茂公司或業主自己遲延進行驗收，即謂桂林工程行就系爭植栽工程之養護保固期間未屆滿而應予延長養護保固期間。是以，桂林工程行於99年9月16日至100年3月15日就系爭植栽工程養護保固期滿後，亦無證據證明桂林工程行就上開養護期間施作有何瑕疵而應予扣保固款情形，則桂林工程行請求捷茂公司給付99年9月16日至100年3月15日間之養護保固款共計425,389元（計算式：850,777－425,388＝425,389），即屬有據。
㈥另捷茂公司辯稱：因桂林工程行於100年5、6月間明示拒絕
施作，造成植栽多處枯死或無法存活，其方另委託柏松公司進行第三期及第四期植栽養護等語，並提出捷茂公司與柏松公司之工程契約書為證。然查，捷茂公司係於100年7月13日與柏松公司訂立工程合約書，由柏松公司承包青剛櫟等樹木之種植及養護，並於100年7月15日進場施作，即柏松公司係於兩造就系爭植栽工程所約定之養護保固期間屆滿後方承包施作，尚無從遽認桂林工程行於養護保固期間屆滿時有何養護保固未予施作之瑕疵存在；捷茂公司復未提出其他證據證明於兩造間之養護保固期間屆滿時，桂林工程行所應負之養護保固義務有何未履行或有瑕疵之情形，自難僅憑捷茂公司於兩造間養護期滿後另行委請柏松公司就系爭特三號道路工程進行植栽施作及養護，即謂桂林工程行有何給付遲延或不完全給付之情事。是捷茂公司請求桂林工程行給付因桂林工程行不履行系爭植栽工程之相關義務，致捷茂公司產生支出前開各項費用損失，並以之為抵銷之抗辯，揆諸前揭說明，自屬無據。
㈦據上，系爭植栽工程之保固期間業已於100年3月15日屆滿，
其中99年3月16日起至99年9月15日止6個月之保固款因桂林工程行就此部分養護施作有瑕疵，依系爭工程契約第17條規定，桂林工程行本不得請求此部分保固款，是桂林工程行請求捷茂公司給付此部分保固款，為無理由。另99年9月16日至100年3月15日養護保固期間業已屆滿，且尚無證據證明該期間內桂林工程行所為養護施作有何應予扣款之瑕疵存在，則桂林工程行依系爭工程契約，自得請求捷茂公司給付99年9月16日至100年3月15日之保固款合計425,389元，並以其中6萬保固款債權與桂林工程行積欠捷茂公司之借款債務6萬元抵銷後，桂林工程行自得請求捷茂公司給付保固款365,389元（計算式：425,389－60,000＝365,389）。又捷茂公司所為其餘抵銷抗辯，尚無理由。從而，桂林工程行依系爭工程契約，請求捷茂公司給付365,389元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年12月29日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分
一、捷茂公司固主張兩造間就系爭植栽工程之養護期間尚未屆滿，桂林工程行有未履行養護義務之債務不履行情事，並造成捷茂公司須另出資委請柏松公司進行補植及養護，對捷茂公司造成損害，而依民法第226條給付遲延及第227條不完全給付等規定，請求桂林工程行應賠償捷茂公司1,766,747元等語；然此為桂林工程行所否認，並辯稱：桂林工程行至100年3月15日養護期間屆滿前，均有入場進行植栽養護及枯死植物之補植，捷茂公司並未進行養護查驗，與桂林工程行無涉，且捷茂公司係於100年7月13日與柏松公司就系爭特三號道路工程植栽工程另訂立植栽工程契約，為兩造就系爭植栽工程於100年3月15日養護保固期滿後所為，自100年3月16日後桂林工程行已不負養護保固責任，其後植栽問題均與桂林工程行無關，捷茂公司主張桂林工程行有給付遲延或不完全給付，顯與事實不符等語。是揆諸前揭舉證責任之法則，捷茂公司即應就兩造間關於養護保固期間有延長之約定，及桂林工程行於養護保固期間有何給付遲延或不完全給付等節，負舉證責任。然承前所述（參前述本訴部分之得心證理由），已足認捷茂公司所舉之前開證據暨調查證據方法，均無得採為其有利之憑據。此外，捷茂公司就其前揭主張兩造間就養護保固期間有延長保固期間之約定，及桂林工程行於養護保固期間之100年1月後即有拒絕依約進行養護施作，並於100年3月15日養護保固期滿時，有捷茂公司所主張植栽枯死等事實，迄未再舉證以實其說，是依上可知，捷茂公司前揭主張，其舉證均有未足，自難採信。
二、據上，捷茂公司前揭主張，均無可採，本件仍應以桂林工程行之抗辯較可採信為真實。從而，捷茂公司主張桂林工程行就養護保固有債務不履行之情形，而依民法第226條給付遲延及第227條不完全給付等規定，訴請桂林工程行應賠償其損害1,766,747元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即為無理由，應予駁回。
丙、綜上所述，關於本訴部分，桂林工程行主張系爭植栽工程之養護保固期滿，乃依系爭工程契約，請求捷茂公司給付保固款365,389元，為有理由，逾此部分請求，為無理由。是則原審准許桂林工程行此部分請求，並依職權宣告假執行，暨依捷茂公司之聲請免為假執行之宣告，核無違誤；捷茂公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於桂林工程行請求捷茂公司給付保固款逾365,389元部分，原審為桂林工程行敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，桂林工程行上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。關於反訴部分，捷茂公司依民法第226條給付遲延及第227條不完全給付等規定，訴請桂林工程行應賠償其損害1,766,747元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審就反訴部分為捷茂公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，捷茂公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
戊、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人捷茂營造有限公司得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 102 年 9 月 18 日