臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第58號上 訴 人 禾山營造有限公司法定代理人 林倍清訴訟代理人 韓國銓律師被 上訴 人 經濟部水利署第三河川局法定代理人 楊人傑訴訟代理人 朱坤棋律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102年6月28日臺灣臺中地方法院100年度建字第170號第一審判決提起上訴，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸拾伍萬貳仟捌佰壹拾貳元，及其中新臺幣肆拾萬陸仟捌佰伍拾陸元自民國100年11月12日起至清償日止按週年利率百分之三計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為范○億，民國104年1月16日由楊人傑接任為上訴人之法定代理人，此有經濟部104年1月14日經人字第00000000000號函在卷可憑（參見本院卷㈠第278頁），並已聲明承受訴訟，於法核無不合。
乙、實體事項：
壹、上訴人方面：於原審起訴主張：上訴人於97年6月17日標得被上訴人公開
招標之「○○溪○○0號堤段防災減災工程」（下稱系爭工程），兩造並於同年月27日簽立工程契約書（契約編號97水三工契第00號，下稱系爭工程契約）。依系爭工程契約第4條約定：「本工程契約金額計貳仟參佰壹拾萬元整，詳細表附後，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之。」可知系爭工程契約總價原為新臺幣（下同）2,310萬元，結算金額乃以實做工程數量計算，故在結算前工程總價即非固定。上訴人完成系爭工程後，被上訴人已於99年3月19日驗收合格，實際承包總價經核應為24,595,572元，其中20,930,820元被上訴人已陸續分期給付予上訴人。然被上訴人於驗收完成後，竟未辦理結算工程價金，亦未將剩餘之工程款給付予上訴人，顯已違約。且被上訴人遲延付款與上訴人無關，並無可歸責於上訴人之事由，則依系爭工程契約第5條第5款約定，被上訴人付款遲延，上訴人自得請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之三計算之遲延利息，爰依系爭工程契約約定及民法承攬法律關係，請求被上訴人給付工程款3,533,638元及其遲延利息。
被上訴人主張以物價指數調整本件工程款，為無理由：
依系爭工程契約第5條第3項約定雖可知「施工期間，如遇物價波動時，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理」，惟系爭工程契約補充說明書「附件二」將「按物價指數調整」乙欄刪除，而且未將「附件二」列入契約內容，則兩造就物價如何調整即無明定規範；又被上訴人為公務機關，對承攬工程發包作業甚為熟稔，若系爭工程契約有調整物價指數之約定，自不會預先將「附件二」之字樣予以刪除；至於上訴人未對刪除條文用印之疑義，乃係因簽立系爭工程契約之前，被上訴人早已將「附件二」、「按物價指數調整」乙欄全數以電腦列印方式予以刪除，自無須再由上訴人加蓋用印確認；更況被上訴人所提行政院函令，僅係就「招標文件規定以本院主計處公布之營造工程物價總指數為調整依據者」始有適用，本件並無上開規定之記載，自不適用；又上開函令中就「工期未達一年之工程採購案」，僅載明「得視工程特性及實際需要於招標文件訂定工程款隨物價指數調整」，系爭工程為未達一年之短期工程，並無受行政院函文強制將物價調整納入採購契約規範之拘束，故本件確實無依物價指數調整工程款之約定。
被上訴人就系爭工程堤防石籠工、擋土牆施作與契約約定數
量不符部分，依系爭工程契約施工補充說明書第貳點第5條規定，對上訴人各罰款六倍金額227,100元、383,184元部分，為無理由：
㈠被上訴人主張應作部分，應僅是系爭契約之「估計量」，
此觀系爭契約第6條規定自明，且依該條後段規定，「不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量」，上訴人自得因實際施作現況，依照系爭契約約定之方式加以調整實作數量，故堤防石籠工、擋土牆排水溝有所短作，乃係上訴人認為現況並無施作需要而未予施作，自無被上訴人所指有適用系爭契約罰款約定之情事。又本件雖有短做情形而與契約圖說不符，然依98年12月18日驗收記錄、上訴人於99年1月4日之回函及99年3月19日被上訴人驗收紀錄可知，缺失已經被上訴人辦理減帳，自毋庸再適用施工說明書中罰款之規定。
㈡關於擋土牆排水溝短作6公尺部分：參以附件三照片8紙可
知，新舊擋土牆、排水溝已完全銜接。而既有擋土牆、排水溝鄰近農田一側，係完全顯露於外，為肉眼所能明辯，故證人陳○潭稱毫不知情云云，顯非事實。至於證人陳○潭雖稱挖開後才看到之既有設施，應是指在防汛道路下方之「封牆及暗水溝」，與本件擋土牆、排水溝構造並非相同，亦無關聯。是以在被上訴人未指示拆除既有設施情形下，上訴人將新舊擋土牆、排水溝加以銜接，於系爭工程之結構安全上，應無疑慮可言。被上訴人本應進行修正設計，但未為之，自不能以此未經修正之設計結果，論以上訴人因短作而須罰款。
㈢關於石籠工短作2公尺部分：參以附件四照片2紙可知，被
上訴人雖辯稱因上訴人堤防施作至274米，因此壓縮石籠工施作之位置而致石籠工短作情形云云，惟此乃錯誤引用數據所致。蓋因0+273樁號乃屬固定之一斷面，且河道係成彎曲狀，故在防汛道路或河道上丈量堤防長度結果自非相同，尤從被證二驗收紀錄第一點可知，提防工自0+000至0+273段，施作長度為274公尺，並非指堤防工施作至0+274k處；再由前開照片可知，0+273k處之斷面清晰，即間隔提防及石籠工部分，被上訴人自不可能因此產生誤認結果，是以被上訴人執此徒謂上訴人短作石籠工，顯乏憑據。又石籠工部分係顯露於外，可以肉眼觀之，且馬路、橋面阻隔情形為既有之客觀事實，為被上訴人所能預見之情形，卻仍故意不予修正設計圖面，刻意肇致上訴人短作之假象，難為足採。
㈣再參酌有責始有賠償之債務不履行法理，因上開擋土牆排
水溝施作至0+274K係因施作時現場雜草叢生、土石裸露、高低落差，亦無界樁或地界可為判斷，河道亦呈區面，均屬測量上難確定之處，故發生誤差不無可能；另上開前期擋土牆排水溝施作至0+006K為被上訴人所明知，卻未指示上訴人拆除，僅要求上訴人銜接平順，當無任何可歸責於上訴人之事由，因此系爭工程契約會訂立"估計量"，以實作實算計價，而非預定固定數量，理由即在於此。退步言，縱使有所短作，對被上訴人言，並無造成任何損害，即無罰款之理由存在；再退步言，縱應罰款，除應扣款外，處罰六倍罰款亦屬過高。
㈤依施工補充說明書第貳點第5項之文意所載，除應辦理扣
款外，尚須懲以六倍之罰款，則該罰款顯具有懲罰廠商之意，而非一般損害填補之範圍；參以該項之罰款內容為瑕疵罰款（尺寸或工料不符規定），係規範廠商如有債務不履行之情事時，所應負擔（支付）之金錢賠償，有民法第250絛第1項違約金之性質；又實務上有關承攬工程契約扣一罰六之罰款約定，均係認為具有違約金之性質，而有民法第252條規定得由法院職權酌減之適用，是以施工補充說明書第貳點第5項約定之「罰款」，實具有違約金之性質。
被上訴人就上訴人所短作系爭工程圓柱試體與鑽心試體部分
，得扣款8,598元，且就圓柱試體短作部分並得再扣減其所代表之混凝土數量金額228,520元，合計扣減237,118元部分：
㈠針對各「構造物名稱」所列項目應製作之圓柱試體及鑽心試體組數分述如下：
⒈「平均20公分厚混凝土坡面工」部分：
⑴原審固以本構造物原設計面積2,457平方公尺，變更後
追加為2,513平方公尺，然而實際結算數量為何，被上訴人迄今亦未提出，故已難認定上訴人確有短作情形。
⑵原審以系爭工程單價分析表壹、一、1.⑺所定，本構造
物每平方公尺之175kg/平方公分混凝土數量為0.24平方公尺之計算方式應有違誤，蓋此為計算混凝土單價之公式。
⑶實則，換算之公式為每平方公尺之「平均20公分厚混凝
土坡面工」，為0.2立方公尺（1平方公尺×20cm）混凝土。故施工規範第03310章結構用混凝土3.8.2規定「平均20公分厚混凝土坡面工」之混凝土數量為49 1.4立方公尺，即係以原契約數量2,457平方公尺乘以0.2公尺之「厚度」，為491.4立方公尺。
⑷本件混凝土數量應為2486㎡（計算式為：11.5×6×0.5
（因屬斜面，故予對半計算）＋（9＋11.5）×39×0.5（因寬度9至11.5米不等，故以折衷方式計算）＋9×228，均以每㎡為0.2公尺厚計算，計價方式雖以0.24公尺計算，但係因施作混凝土坡面工時，混凝土會因向下滲漏至底部土石間，造成混凝土流失，故在計價上會以超出0.04公尺計算，但實際厚度仍為0.20公尺，故本項應計497.2立方公尺，圓柱試體應為3組。
⑸依劉書明到庭證述，應係考慮混凝土會滲入洞內造成損
耗，才會以0.24公尺計算，非指實際混凝土厚度為0.24公尺，故在計算混凝土坡面工之實際厚度，自應以0.2公尺為準，否則，在施工規範3.8.2，何以訂立系爭契約時會以0.2公尺作為計算基礎，是以上訴人主張自屬有據。
⑹對鑽心試體為3組無意見。
⒉5噸混凝土塊：310立方公尺。圓柱試體應為2組，兩造
無爭執，但鑽心試體應做145個，且依施工規範3.8.2規定，每50個應作1組無爭執，但上訴人主張上開規定未規範未滿50個應作1組，故145個僅需作2組，被上訴人則認為應作3組。
⒊基腳：513立方公尺。圓柱試體4組、鑽心試體3組。
⒋擋土牆、出水口等：
⑴證人陳鶴談到庭證稱系爭契約表列第四項混凝土數量20
13立方公尺有誤，且提到被上訴人答辯五狀第三大點（二）部分十六項全須作為圓柱試體之計算基礎云云，上訴人對此否認之。蓋因兩造所簽立之系爭工程契約所附施工規範3.8.2表列數量，並未經兩造修正，況且取樣圓柱試體用意在於確保構造物之強度符合標準，非屬主要構造物部分，所代表之混凝土數量即無須計算在內，而施工規範3.8.2並無將擋土牆、出水口以外之構造物列入，自不能將非屬擋土牆、出水口之混凝土數量全部算入。而且僅有表列第四項有誤，其他三項卻無誤，與常情不符，令人質疑證人前開所述為其杜撰之詞。
⑵施工規範3.8.2以2013立方公尺之計算方式，被上訴人
所屬員工劉書明雖以計算有誤為藉詞，惟迄今卻無法對於如何計算再作表示，顯係全為卸責之故。而該2013立方公尺之計算式如何得出，上訴人主張「擋土牆、出水口等」乙欄，應僅包含擋土牆、出水口此等二類構造物，其餘均不包含，而被上訴人雖稱「等」字應包含全部屬該類混凝土之數量，應屬不實，蓋屬二類以上構造物，即以等字稱之，故實情未必即如被上訴人所稱各類混凝土數量均應計入。系爭契約原定「擋土牆、出水口等」之混凝土數量為2013立方公尺，係依被上訴人數量計算表計算而來，依該表第2頁175kg/立方公尺混凝土等欄所載（總計3197.95立方公尺即系爭契約原定數量相符），屬於2013立方公尺之項目應為：堤後擋土牆混凝土、擋土牆下混凝土基座（含0＋273封牆）、堤前擋土牆混凝土、包覆涵管之混凝土。以上四項合計2012.4立方公尺（615.7＋56＋1319＋21.7）。可知，被上訴人稱共計16項175k g/cm2混凝土全應計入，應非事實。⑶又上開計算並非正確，應係被上訴人承辦人員將應計入項目錯誤列為其他項目所致，實際應計入之項目為：
堤後擋土牆混凝土：615.7、水門處混凝土：12.15、堤前擋土牆混凝土：1319、堤後擋土牆混凝土：51 5.1。
以上四項合計2461.95立方公尺（615.7+12.15＋1319＋
515.1），應屬真正之原契約約定數量。⑷復依上訴人所提上證二結算數量，上四項結算數量為：
堤後擋土牆混凝土：606.1、水門處混凝土：7.1、堤前擋土牆混凝土：1318.6、堤後擋土牆混凝土：515.1。
以上四項合計2446.9立方公尺（606.1＋7.1＋1318.6＋
515.1）。⑸依施工規範第3.8.8條有關圓柱試體組數之規定，500立
方公尺以內作3組，超過500立方公尺，每300立方公尺作1組，則2446.9立方公尺先減除500立方公尺為1946.9立方公尺，應作7組，再加原500立方公尺作3組，總計應作10組圓柱試體。
⑹鑽心試體為0組，兩造無爭執。
㈡證人陳○潭於本院所提出之證物應不可採：
⒈結算明細表：此係完全參照變更（修正）預算詳細表之
數量加以轉載，蓋因工程結算數量通常會與設計數量有所出入，致不可能二者數量全為相符，然該結算明細表確與原先變更修正預算詳細表數量完全相同，應與常情不符，更何況被上訴人主張上訴人有短作情形，卻未見該結算明細表有將短作部分扣除（如排水溝六米、石籠工二米），由此可見，該結算明細表並非真正。
⒉監工日報：全無填表人、工務所主任簽名，上訴人亦否認為真正。
㈢依上述，圓柱試體應施作19組（3+2+4+10），實作19組，
並無短作；鑽心試體應施作8組（3＋2＋3），實作8組，並無短作，自無扣減短作組數之工程款合計為8,598元之必要，且不得再扣減圓柱試體短作代表之混凝土數量金額228,520元，合計扣減237,118元。
㈤工程保固保證金部分：
系爭工程契約中保固保證金發還之約定，已明載於系爭工程契約第47條中，該條第2項前段約定「保固期間內倘工程一部或全部有瑕疵或損壞，係由工作不良、材料不佳所致者，應由廠商無條件於機關指定期限內依照圖說負責修復」等語，可見身為管理機關之被上訴人應有"主動"查明瑕疵暨通知廠商即上訴人之義務；又同項後段約定「保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還廠」等語，益徵若於保固期間內，管理機關即被上訴人未查明或通知廠商即上訴人修補瑕疵，或係保固期滿確實無瑕疵發生，以致未動支保固保證金時，被上訴人即應"主動"退還保證金予上訴人，而無須經兩造進行其他退還程序始能退還之約定存在。至於上訴人法定代理人陳稱兩造於保固期滿時應會同前往現場勘查等語，乃為防止將來兩造就保固期間內是否有發生上開瑕疵之爭議產生，所為之預防措施，並非謂兩造間即有此約定存在而受到拘束，此觀前開契約內容並未如此約定即明，被上訴人亦從未於保固期限屆滿時通知上訴人會同勘查之記錄存在，亦無被上訴人所稱應由上訴人提出申請供其審核後始能發還之約定，可見上訴人俱無會同或提出申請之義務。
又被上訴人於99年3月19日複驗並結算工程款，依同條第3項約定，保固期限為驗收合格日起三年，保固期限至103年3月月18日止，故保固保證金應予發還上訴人。
貳、被上訴人方面：按物價指數調整後應扣減1,614,697元：
系爭工程施工補充說明書第貳點第1項明文規定系爭工程應按物價指數調整工程款，並明訂依據行政院主計處公佈之營造工程物價指數調整工程款，因而施工補充說明書第貳點第1項第（二）款所載附件二之資料已無必要而刪除，然並非否定系爭工程應按物價指數調整工程款之規定。上訴人主張本件未約定按物價指數調整工程款，即無可採。
系爭工程堤防石籠工、擋土牆排水溝部分未依契約圖說施工
，其短作數量應依系爭工程契約施工補充說明書第5條之規定予以扣款、罰款：
㈠系爭堤防工程樁號0＋273～0＋323段之石籠工應作50公尺
，實作48公尺、系爭工程0＋000～0＋006段擋土牆排水溝應作6公尺，上訴人全未施作，各扣款37,850元、63,864元，且上二項缺失於99年3月19日辦理複驗時仍未改善。
因上訴人主張此項缺失依減價驗收之方式處理，故應依系爭工程契約施工補充說明書第5條扣款、罰款之規定辦理。
㈡上訴人應依工程圖說施工，不得任意變更工程數量，否則
即屬違約：按實作數量計價之工程雖訂有工程總價，但最終應以實做工程數量按照工程詳細價目表所列單價結算工程款，故所謂按實作數量計價，只是約定計價之原則，其實作數量未必符合工程應作數量，如有不足，仍屬違約短作。至於工程是否依約完成，必須以工程圖說之內容為準，如最後施工數量與圖說不符，則應視其是否可歸責於承商而分別處理。倘不可歸責於承商時，則應辦理加減帳，並按實做數量驗收及結算工程款。若可歸責於承商者，即屬承商違約施工之情形，數量超過者，應將超過部分拆除，數量不足者，應依約補做，若承商未依約改善，則應依本工程契約施工補充說明書第5條規定處理工程驗收事宜。
㈢關於堤防石籠工短作部分：
⒈系爭堤防工程樁號0＋273～0＋323段之石籠工應作50公
尺，實作48公尺，計短作2公尺，其短作原因，是因系爭堤防樁號0＋000～0＋273段長度273公尺部分之構造為混凝土，其後自樁號0＋273～0＋323段長度50公尺之結構為石籠工，因上訴人就其中混擬土結構部分之施作長度超出圖說設計，因而占用應施作石籠工部分之空間，並因而導致石籠工部分之施工空間不足而短作2公尺，顯見此結果應屬可歸責於上訴人之原因所致，且上開施工數量之增減，依約本應拆除或補作，然因考量其違約情形尚不妨礙結構安全及改善工程費過鉅等因素，乃同意依上述施工補充說明書第5條相關約定辦理驗收。
至於上訴人辯稱系爭石籠工係因受地形地物限制而無法施作50公尺云云，顯然與事實不符，要無可採。
⒉證人劉○興、謝○崧雖證稱本堤防工程因受與道路斜交
影響，故造成無法按照工程圖說設計長度施作云云，惟均係附和上訴人之不實說詞：由系爭工程圖說可知，本堤防工程由樁號0＋000～0＋329.3止，總長度為329.3公尺，其中0＋000～0＋273段長度273公尺部分之構造為混凝土（前段），接續0＋273～0＋323段長度50公尺之結構為石籠工（中段），其餘0＋323～0＋329.3段長度6.3公尺部分，為與道路斜交部分（末段），可見本堤防施工可能受道路影響者為該6.3公尺之末段部分，與0＋273～0＋323之中段部分無關，此部分並無不能施作之情形。
⒊上許人辯稱系爭石籠工短作並無礙結構安全等，故不應
予以罰款云云。惟系爭石籠工短作之缺失，依約本應拆換重作始能驗收合格，因有鑑於拆除重作耗費甚鉅，且其缺失尚不妨礙結構安全，因此乃同意按前揭施工補充說明書第貳點第5項規定辦理減價驗收。故施工缺失不妨礙結構安全乃辦理減價驗收之要件，既不拆換重作而同意以減價驗收方式處理，當然應依上開減價驗收之規定辦理，除應按短作數量扣款外，另應按扣款金額之六倍罰款。從而上訴人自不能再以施工缺失無礙結構安全等為由拒絕罰款，否則本工程有關辦理減價驗收時應予罰款之規定，即無適用之機會。
㈣關於擋土牆排水溝短作部分：
系爭工程0＋000～0＋006段擋土牆排水溝應作6公尺，上訴人全未施作，其短作原因，係因上訴人施工中發現該處已有舊排水溝存在，乃擅自以該舊排水溝充作其施工之一部，並向被上訴人請領該部分之工程款，直至本工程辦理驗收時，被上訴人承辦人員始發現該6公尺部分之排水溝工作物顏色不同，而質疑非上訴人所施作，上訴人因而始坦承以舊水溝充數之事實，並同意認定系爭排水溝短作6公尺之驗收結果，準此，上訴人未依約完成系爭排水溝自無疑義。至於上訴人辯稱因有舊水溝存在而無庸再施作云云，純屬卸責之詞，蓋舊水溝是否堪用而適宜保留，應由被上訴人決定，上訴人不得擅作主張，且上訴人實際上故意隱瞞其事，因此被上訴人於施工期間未曾同意減少該部分之施作數量，上訴人當然仍應依約施工，否則即屬違約。
關於「圓柱試體、鑽心試體」短作數量應依約扣款部分：
㈠系爭工程之混凝土數量，應以變更（修正）後之數量為準
：依系爭工程契約所附「經濟部水利署施工規範」第3.8.
4.、第3.8.8.之規定，系爭試體應作數量，應按各類構造物之混凝土數量或長度定之。而上開施工規範第3.8.2.之部分表列數量有誤，應按修正後之數量施作，凡此亦經證人劉○興敘明。而系爭工程數量，依辦理變更（修正）設計預算後，計算應做混凝土試體組數有關項目之數量分別為①平均20公分厚混凝土坡面工：2,513立方公尺（換算混凝土數量為603立方公尺）、②5噸混凝土塊：145塊（換算混凝土數量為310立方公尺）、③175kg/平方公分預拌混凝土：3,300立方公尺（包含基腳之混凝土513立方公尺、擋土牆、出水口等之混凝土2,787立方公尺）。而變更（修正）後之工程發包費合計增為24,595,572元。凡此已經上訴人簽認同意依變更（修正）後之數量承作計價，並認定本工程總價經核為上開變更（修正）後之工程發包費24,595,572元無誤。準此足認本工程有關混凝土數量，應以上開變更（修正）後之數量為準，並據以計算各類構造物之應做混凝土試體組數。
㈡本工程變更（修正）後各類構造物之混凝土數量及應做混凝土試體組數如下：
⒈平均20公分厚混凝土坡面工：
⑴混凝土：603立方公尺
本構造物變更（修正）後之數量增為2,513立方公尺（依工程契約單價分析表壹.一、1.( 7)所示，本構造物每立方公尺之175kg/平方公分混凝土數量為0.24立方公尺，則本構造物之混凝土數量計為603立方公尺（2513×0.24＝603；上訴人即按此標準計算工程款，其計算對上訴人較有利）。
⑵圓柱試體：4組
本構造物變更後之混凝土數量計603立方公尺（大於500立方公尺），依前揭施工規範第3.8.8 (1) A.、B.之規定，500立方公尺以內部分應作3組，餘103立方公尺應作1組，合計4組。
⑶鑽心試體：3組。
⒉5噸混凝土塊：
⑴混凝土：310立方公尺
本構造物變更後數量不變，仍為145塊，依工程契約單價分析表壹.一、1.( 19)所示，本構造物每塊之175kg/平方公分混凝土數量為2.141立方公尺，則本構造物之混凝土數量計為310立方公尺（145×2.141＝310）。
⑵圓柱試體：2組（兩造不爭執）⑶鑽心試體：3組
本構造物變更後之數量計145塊，然依前揭施工規範第
3.8.4 (2) C.之規定，每50個應鑽取試體1組，合計應作3組。
⒊基腳（屬175kg/平方公分預拌混凝土之一部）：
⑴混凝土：513立方公尺。
⑵圓柱試體：4組。
⑶鑽心試體：3組。
⒋擋土牆、出水口等（屬175kg/平方公分預拌混凝土之一部）：
⑴混凝土：2,787立方公尺
系爭工程變更（修正）後之175kg/平方公分預拌混凝土數量為3,300立方公尺，扣除上述基腳之混凝土513立方公尺後，其餘2,787立方公尺（3,300－513＝2,787）即為本項構造物之混凝土總數。
⑵圓柱試體：14組
本項屬不適用鑽心試體取樣之混凝土構造物，依前揭施工規範第3.8.8. (2)之規定，每200立方公尺應作1組，餘數未滿200立方公尺部分作1組，則本項混凝土2,787立方公尺其中2,600立方公尺應作試體13組，餘187立方公尺部分應作1組，合計14組。
⑶鑽心試體：不適用。
⒌合計：
⑴圓柱試體：24組（4＋2＋4＋14＝24）。
⑵鑽心試體：9組（3＋3＋3＝9）。
㈢綜上，本工程應做圓柱試體24組、鑽心試體9組，凡此並
經原審囑託行政院公共工程委員會鑑定明確，自屬有據。上訴人實際僅做圓柱試體19組、鑽心試體8組，顯然不足依約應做數量，則被上訴人依約扣、罰款亦屬有據。本項應扣、罰款金額如下：
⒈短作數量應扣款21,918元：
本項圓柱試體（含製作與養冶、養護蓋平試壓）應作24組，實作19組，短作5組；鑽心試體（含取樣、切割蓋平試壓）應作9組，實作8組，短作1組（詳驗收缺失第六項），則本項應按其契約單價扣減短作之工程款15,681元〔（1336＋1025）×5＋（2673＋1203）×1＝15681〕。
⒉短作圓柱試體部分應扣減代表混凝土數量之金額1,202,488元：
依系爭工程契約所附經濟部水利署施工規範第03310章第3點第3.8.9.（6）C.款：「廠商未依照規定製作圓柱試體，未適當保護試體致損壞或遺失者，該組試體所代表之混凝土數量不予計價並應拆除重做」之規定，本項未依照規定製作圓柱試體所代表之混凝土數量不得計價，其應扣減之金額計1,202,488元。
⒊本項合計應扣減金額合計1,218,169元（15,681＋1,202,488＝0000000）。
關於工程保固金部分：
㈠依本工程契約第47條之規定，工程驗收合格後，廠商應繳
存結算金額百分之一之工程保固金。本工程結算金額為24,595,572元，應繳保固金245,956元，因被上訴人未繳，並同意自結算工程款中直接扣繳（等同被上訴人已支領此部分工程款），則本件結算工程款時，自應扣減該抵作保證金之金額。至於被上訴人於工程保固期滿後如何請求退還保證金，應另依退還保證金之程序處理，與本件結算工程款之爭議無涉，二者不能混為一談。
㈡有關發還工程保固金之作業，除依本工程契約第47條第2
項之規定外，其作業流程應依水利署「工務行政管理手冊」第5.3節所訂工程保固作業流程，即於承辦機關經廠商檢附繳納保固金證明提出保固責任終結申請後，訂期會同廠商勘查有無損壞瑕疵，勘查結果如無損壞，即可簽辦結案，退還保固金。又依據本工程投標須知第三十條：「本須知為承攬契約基本條款之一，其效力視同契約。本署或所屬機關得於不違反有關法令及本須知範圍內增定補充說明或其他規定」之規定，水利署或所屬機關得於不違反法令及工程投標須知範圍內增定補充說明或其他規定。上揭水利署「工務行政管理手冊」係配合政府採購法之施行所制訂，屬水利署依上揭投標須知所訂定之補充說明或其他規定，其效力視同本工程契約條款之一。而上訴人尚未檢附繳納保固金證明提出保固責任終結申請，亦尚未訂期會同勘查工程。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人依系爭工程契約請求被上訴人給付825,583元及自100年11月12日起至清償日止按週年利率百分之三計算之利息，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請，分別為供擔保後准為假執行及免為假執行之宣告，暨駁回上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請。上訴人不服原判決提起上訴，於本院上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,708,055元，及其中2,462,099元自100年11月12日起至清償日止按週年利率百分之三計算之利息（返還保固保證金245,956元部分，不請求遲延利息）；⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔；⒋第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未提起上訴或附帶上訴）。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本院卷第264～266頁）：
不爭執之事項：
㈠原審判決被上訴人敗訴部分（即被上訴人應給付上訴人82
5,583元，及自100年11月12日起至清償日止按週年利率百分之三計算之利息），未經被上訴人附帶上訴，此部分非本院審理之範圍。
㈡上訴人於97年6月17日標得被上訴人公開招標之「○○溪
○○0號堤段防災減災工程」，並於97年6月27日簽立編號97水三工契第31號之工程契約（原審卷第34～43頁）。
㈢系爭工程契約第4條約定：「本工程契約金額計貳仟參佰
壹拾萬元整，詳細表附後，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之。」故系爭工程總價原為2310萬元，上訴人完成工程後，被上訴人於99年3月19日辦理複驗，系爭工程契約金額經結算後為24,595,572元，被上訴人已給付上訴人20,930,820元。
㈣系爭工程契約第5條第3項約定：「施工期間，如遇物價波
動時，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理。」該工程契約之施工補充說明書【貳、一般規定】之一（即第貳點第1條）約定：「本工程按物價指數調整之規定如下：
（一）工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過百分之二‧五部分，於估驗完成後調整工程款。前款適用物價指數基期更換時，換基當月起完工之工程，自動適用當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。（二）本工程如符合一之規定時，依『附件二按物價指數調整』之規定辦理。」但該施工補充說明書並無附件二之資料。
㈤系爭工程契約如有物價指數調整之約定，依行政院採購暨
公共工程委員會所建議之物價指數計算，其各期物價調款金額合計為1,614,697元。
㈥系爭工程契約之施工補充說明書【貳、一般規定】之五（
即第貳點第5條）約定：「廠商未依契約圖說施工之處理方式如下：工程施工中檢驗或完工驗收（含初驗）時，如發現廠商使用之材料、位置、尺寸與契約圖說規定不符之缺失，如為可拆除重做或抽換而不影響其他構造物者，廠商應在業主指定期限內改善完畢；施工中部份之缺失改善不另給予工期，至於完工驗收（含初驗）部份之缺失改善，越逾業主指定期限，依逾期罰款辦理。如逾期部份天數尚在原契約工期者，不予罰款。如為不妨礙結構安全、使用需求、美觀及拆換確有困難，廠商得提出申請並出具安全切結書，經業主審核同意不必拆換時，其必須以扣款或不計價方式處理者，除契約另有規定外，應依下列規定予以罰款：（一）如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。辦理方式：⒈扣款－以該尺寸或工料不符規定之物件或結構物，其短少部份依比例或實際所生之價差辦理扣款。⒉罰款－以前項之扣款金額之六倍方式辦理。（二）如單價全部不予計價時，應再處罰單價金額三倍之罰款。辦理方式：⒈不計價－以完成結構物之各工項，其造成該結構物不符合規定之工項，全項單價不予計價。⒉罰款－以前項不計價金額之三倍方式辦理。」㈦系爭工程堤防工程樁號0+273～0+323段之石籠工應作50公
尺，上訴人上緣部分實作48公尺、下緣部分實作54公尺，上緣部分短作2公尺；0+000～0+006段之擋土牆排水溝應作6公尺，上訴人為銜接前期工程擋土牆排水溝超出部分，故此段擋土牆排水溝上訴人僅施作半數呈45度角的坡面（被上訴人主張上開作法未經被上訴人同意）。上開二部分，已依前揭扣款規定，分別扣款37,850元、63,864元。
㈧系爭工程施工規範第03310章第3.8.2規定：「圓柱試體製
作及鑽心試體鑽取依本章第3.8.8及3.8.4規定，各種不同結構物、各類混凝土強度之個別數量計算，指定需辦理圓柱試體製作及鑽心取樣之構造物及其應辦理試驗之組數；表列據以執行，並編列檢驗費用。契約工作數量增減時，增減試驗組數。」而該節以下附表列之「構造物名稱」則區分為「平均20公分厚混凝土坡面工」、「5噸混凝土塊」、「基腳」、「擋土牆、出水口等」等共4類。第3.8.4規定混凝土鑽心試體取樣標準為：「…(2)除契約另有規定，適用混凝土鑽心試體取樣之構造物，規定如下：A.坡面工構造物混凝土之鑽心試體取樣：每[ 100m]鑽取試體1組；可代表坡面工面積不逾1,000平方公尺。依構造物斷面尺度需要，得於同一斷面之各層坡面、戧臺分別取樣，辦理厚度檢驗及抗壓強度試驗。B.擋土牆、基腳及其他牆構造物之鑽心試體取樣：每[ 100m]鑽取試體1組；可代表混凝土體積不逾500立方公尺；辦理厚度檢驗及抗壓強度試驗。C.混凝土異型塊構造物之鑽心試體取樣：每[ 50個]鑽取1試體1組；可代表混凝土體積不逾750立方公尺；辦理抗壓強度試驗。D.其他構造物：依各該構造物斷面尺度及實際需要，參照前述數量原則決定之；惟至少鑽取試體[ 1組]，辦理抗壓強度試驗。前述各項之餘數仍須鑽取試體1組。」第3.8.8規定混凝土圓柱試體製作及頻率為：「
(1)適用混凝土鑽心試體取樣之構造物其圓柱試體製作頻率規定如下：A.各種不同強度之混凝土量少於500立方公尺者：於200立方公尺以內作試體1組，200立方公尺至350立方公尺作試體1組，350立方公尺以後作試體1組。B.各種不同強度之混凝土量超過500立方公尺以上者：500立方公尺以內部分按前項規定製作試體；超過500立方公尺部分，每300立方公尺作1組試體，餘數未滿300立方公尺者作1組試體。(2)不適用混凝土鑽心試體取樣之鋼筋混凝土構造物其圓柱試體製作頻率規定如下：各種不同強度之混凝土，其混凝土量未達200立方公尺者，需作試體1組；超過200立方公尺以上者，每200立方公尺作試體1組，餘數未滿200立方公尺部分作試體1組。」第3.8.9.( 6) C.規定：「廠商未依照規定製作圓柱試體，未適當保護試體致損壞或遺失者，該組試體所代表之混凝土數量不予計價並應拆除重做。」㈨上訴人就系爭工程堤防之圓柱試體施作19組，鑽心試體施作8組。
㈩系爭工程堤防（亦稱構造物）原設計面積為2,457平方公
尺，嗣經兩造辦理變更設計後，面積增加為2,513平方公尺；構造物之長度，於契約變更後並未改變，仍為273公尺；「五噸混凝土塊」部分，於契約變更後數量不變，仍為145塊。
系爭工程契約第47條第1項約定：「本工程除契約另有規
定外，應於驗收合格後由廠商出具保固切結書並繳存工程結算金額百分之一之保固保證金。」本件結算工程款金額為24,595,572元，上訴人依上開約定應繳存之保固保證金為245,956元。
系爭工程之保固期限屆滿日期為102年3月18日。
爭執之事項：
㈠系爭工程契約是否有物價指數調整之約定？被上訴人主張
應扣減工程物價指數調整金額1,614,697元，有無理由？㈡被上訴人就上訴人短作堤防石籠工2公尺部分，得否依施
工補充說明書第貳點第5條約定，對上訴人以扣款金額之六倍罰款227,100元？㈢被上訴人就上訴人未施作擋土牆排水溝6公尺部分，得否
依施工補充說明書第貳點第5條約定，對上訴人以扣款金額之六倍罰款383,184元？㈣被上訴人扣除短作圓柱試體與鑽心試體之扣款8,598元及
扣減就短作之圓柱試體所代表之混凝土數量金額228,520元，合計237,118元，有無理由？㈤被上訴人應否返還系爭工程之保固保證金245,956元？兩造不再提出其他爭點。
伍、得心證之理由：系爭工程契約是否有物價指數調整之約定？被上訴人主張應
扣減工程物價指數調整金額1,614,697元，有無理由？說明如下：
㈠依系爭工程契約第2條第3項約定（參見原審卷第34頁），
契約文件包含施工補充說明書及施工規範。又系爭工程契約第5條第3項約定：「施工期間，如遇物價波動時，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理。」（不爭執事項㈣參照），已足認兩造間存有依物價指數調整之合意。再參酌系爭工程契約中經兩造合意排除之條款，均是將原約定事項劃線刪除，並有上訴人之法定代理人林倍清在其上用印，以明確排除該約定之適用，此觀系爭工程契約原有第5條第1項中段、第2項及第8條第2項之約定即明。反觀系爭工程契約關於物價調整款之約定部分，兩造並無特約刪除之情形，顯見兩造並無排除物價調整規定之適用之意甚明。況依系爭工程施工補充說明書第貳點第1條規定：「本工程按物價指數調整之規定如下：（一）工程進行期間，如遇物價波動時，依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過百分之二‧五部分，於估驗完成後調整工程款。前款適用物價指數基期更換時，換基當月起完工之工程，自動適用當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。（二）本工程如符合（一）之規定時，依『附件二按物價指數調整』之規定辦理。」（不爭執事項㈣參照），亦明確定有依物價指數調整之規定，其中「附件二」部分雖於系爭工程契約附件欄（原審卷第88頁）劃除而未附於系爭工程契約內（不爭執事項㈣但書參照），然依系爭契約本文約定及上開施工補充說明書第貳點第1條第1項規定意旨，實足以認定系爭工程有約定辦理物價調整。況且，衡諸一般常情，如兩造確有意將依物價指數調整之約定於系爭工程契約中排除，實應將系爭工程契約第5條第3項及施工補充說明書第貳點第1條第1項所定關於物價調整要件之約定刪除為是，當無保留該二條款，而僅刪除如附件二此等細節性、技術性規定之理。是以由系爭工程契約仍保留上開條款約定觀之，應足認兩造間確有依物價指數調整工程款約定之合意存在。
㈡又上開施工補充說明書第貳點第1條第1項約定，已明訂依
據行政院主計處公布之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過百分之二‧五部分於估驗完成後調整工程款，其內容足以作為辦理依物價指數調整工程款給付之依據，故施工補充說明書第貳點第1條第2項所載附件二有無附於系爭工程契約，對於系爭工程契約辦理物價調整之約定並無影響。至於系爭工程契約雖為「工期未達一年之工程採購案」，依行政院93年3月25日院授工企字第00000000000號函（參見原審卷第107頁），僅為「得視工程特性及實際需要於招標文件訂定工程款隨物價指數調整」，而非如「工期一年之工程採購案」，必須「應確實依本院公共工程委員會90年9月12日（90）工程企字第00000000號函規定，將物價指數調整之相關規定納入招標文件」。系爭工程契約既然已將按物價指數調整之約定納入契約本文第5條第3項及契約文件施工補充說明書第貳點第1條規範中，自有拘束兩造之效力。上訴人所稱本件並無物價調整規定之適用云云，並非可採。
㈢系爭工程契約既然有物價指數調整之約定，則依行政院採
購暨公共工程委員會所建議之物價指數計算，其各期物價調款金額合計為1,614,697元（不爭執事項㈤參照）。從而被上訴人主張應扣減工程物價指數調整金額1,614,697元，為屬有據。
被上訴人就上訴人短作堤防石籠工2公尺、未施作擋土牆排
水溝6公尺部分，得否依施工補充說明書第貳點第5條約定，對上訴人以扣款金額之六倍分別罰款227,100元、383,184元？說明如下：
㈠系爭工程契約之施工補充說明書【貳、一般規定】之五（
即第貳點第5條）約定：「廠商未依契約圖說施工之處理方式如下：工程施工中檢驗或完工驗收（含初驗）時，如發現廠商使用之材料、位置、尺寸與契約圖說規定不符之缺失，如為可拆除重做或抽換而不影響其他構造物者，廠商應在業主指定期限內改善完畢；施工中部份之缺失改善不另給予工期，至於完工驗收（含初驗）部份之缺失改善，越逾業主指定期限，依逾期罰款辦理。如逾期部份天數尚在原契約工期者，不予罰款。如為不妨礙結構安全、使用需求、美觀及拆換確有困難，廠商得提出申請並出具安全切結書，經業主審核同意不必拆換時，其必須以扣款或不計價方式處理者，除契約另有規定外，應依下列規定予以罰款：（一）如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。辦理方式：⒈扣款－以該尺寸或工料不符規定之物件或結構物，其短少部份依比例或實際所生之價差辦理扣款。⒉罰款－以前項之扣款金額之六倍方式辦理。（二）如單價全部不予計價時，應再處罰單價金額三倍之罰款。辦理方式：⒈不計價－以完成結構物之各工項，其造成該結構物不符合規定之工項，全項單價不予計價。⒉罰款－以前項不計價金額之三倍方式辦理。」（不爭執事項㈥參照）。而系爭工程堤防工程樁號0+273～0+323段之石籠工應作50公尺，上訴人上緣部分實作48公尺、下緣部分實作54公尺，上緣部分短作2公尺；0+000～0+006段之擋土牆排水溝應作6公尺，上訴人為銜接前期工程擋土牆排水溝超出部分，故此段擋土牆排水溝上訴人僅施作半數呈45度角之坡面（被上訴人主張上開作法未經被上訴人同意）。上開二部分，已依前揭扣款規定，分別扣款37,850元、63,864元（不爭執事項㈦參照）。
㈡依上開施工補充說明書第貳點第5條約定之文意所示，僅
須廠商施工有「尺寸或工料不合規定」而應予「依約扣款」之情形者，即須再處罰扣款金額六倍之罰款，並無其他要件之限制，故業主就此並無斟酌裁量之空間存在。又上開約定所稱之「依約扣款」，其前提為「廠商有使用之材料、位置、尺寸與契約圖說規定不符之缺失」，本即寓有係可歸責於廠商之事由所致者，始以「依約扣款」處理，故該「依約扣款」，核與民法第495條所定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人得請求減少報酬」之情形相當。準此以解，上開「再處罰扣款金額六倍之罰款」部分，亦係以可歸責於廠商之事由所致者，始處罰扣款金額六倍之罰款，故該罰款，實具有違約金之性質（民法第250條第1項：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」參照），且兩造就此亦不為爭執。
㈢按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文；又「民法第252條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額』，故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，無待債權人請求給付後始得核減。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異。」最高法院90年度台上字第857號民事判決要旨可資參照。茲查，系爭工程堤防工程樁號0+273～0+323段之石籠工應作50公尺，上訴人上緣部分實作48公尺、下緣部分實作54公尺，上緣部分短作2公尺。由此可知，上訴人就上緣部分短作2公尺，應係配合堤防現況所為之權宜施工，否則下緣部分豈會多作4公尺；另0+000～0+006段之擋土牆排水溝應作6公尺，上訴人為銜接前期工程擋土牆排水溝超出部分，故此段擋土牆排水溝上訴人僅施作半數呈45度角之坡面。由此可知，上訴人未施作該段6公尺之擋土牆排水溝，係因前期工程擋土牆排水溝超越至系爭工程之施工範圍，故其僅施作半數呈45度角之坡面以為銜接，此乃為配合現場情狀所為之權宜施工，誠為明確。上訴人就石籠工上緣部分短作2公尺及擋土牆排水溝少作6公尺，固有尺寸不合規定之情事，惟其違約情節尚非重大，且未妨礙結構物安全，被上訴人亦未舉證證明其因上訴人之短作而受有其他實質之損害。本院審酌上述情事，認為就上訴人短作部分再處罰扣款金額六倍之罰款，核屬過高，應酌減為扣款金額之二倍為適當。準此，上訴人短作堤防石籠工2公尺部分，其罰款金額應為75,700元（計算式：37,850×2=75,700）；未施作擋土牆排水溝6公尺部分，其罰款金額應為127,728元（計算式：63,864×2=127,728）。被上訴人以扣款金額之六倍分別罰款227,100元、383,184元，逾上開金額部分，即無依據。從而上訴人請求被上訴人發還因短作堤防石籠工2公尺而遭罰款扣除之工程款151,400元（計算式：227,100-75,700=151,400）；因未施作擋土牆排水溝6公尺而遭罰款扣除之工程款255,456元（計算式：383,184-127,728=255,456），核屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不予准許。
被上訴人扣除短作圓柱試體與鑽心試體之扣款8,598元及扣
減就短作之圓柱試體所代表之混凝土數量金額228,520元，合計237,118元，有無理由？說明如下：
㈠系爭工程施工規範第03310章第3.8.2規定：「圓柱試體製
作及鑽心試體鑽取依本章第3.8.8及3.8.4規定，各種不同結構物、各類混凝土強度之個別數量計算，指定需辦理圓柱試體製作及鑽心取樣之構造物及其應辦理試驗之組數；表列據以執行，並編列檢驗費用。契約工作數量增減時，增減試驗組數。」而該節以下附表列之「構造物名稱」則區分為「平均20公分厚混凝土坡面工」、「5噸混凝土塊」、「基腳」、「擋土牆、出水口等」等共4類。第3.8.4規定混凝土鑽心試體取樣標準為：「…(2)除契約另有規定，適用混凝土鑽心試體取樣之構造物，規定如下：A.坡面工構造物混凝土之鑽心試體取樣：每[ 100m]鑽取試體1組；可代表坡面工面積不逾1,000平方公尺。依構造物斷面尺度需要，得於同一斷面之各層坡面、戧臺分別取樣，辦理厚度檢驗及抗壓強度試驗。B.擋土牆、基腳及其他牆構造物之鑽心試體取樣：每[ 100m]鑽取試體1組；可代表混凝土體積不逾500立方公尺；辦理厚度檢驗及抗壓強度試驗。C.混凝土異型塊構造物之鑽心試體取樣：每[ 50個]鑽取1試體1組；可代表混凝土體積不逾750立方公尺；辦理抗壓強度試驗。D.其他構造物：依各該構造物斷面尺度及實際需要，參照前述數量原則決定之；惟至少鑽取試體[ 1組]，辦理抗壓強度試驗。前述各項之餘數仍須鑽取試體1組。」第3.8.8規定混凝土圓柱試體製作及頻率為：「
(1)適用混凝土鑽心試體取樣之構造物其圓柱試體製作頻率規定如下：A.各種不同強度之混凝土量少於500立方公尺者：於200立方公尺以內作試體1組，200立方公尺至350立方公尺作試體1組，350立方公尺以後作試體1組。B.各種不同強度之混凝土量超過500立方公尺以上者：500立方公尺以內部分按前項規定製作試體；超過500立方公尺部分，每300立方公尺作1組試體，餘數未滿300立方公尺者作1組試體。(2)不適用混凝土鑽心試體取樣之鋼筋混凝土構造物其圓柱試體製作頻率規定如下：各種不同強度之混凝土，其混凝土量未達200立方公尺者，需作試體1組；超過200立方公尺以上者，每200立方公尺作試體1組，餘數未滿200立方公尺部分作試體1組。」第3.8.9.( 6) C.規定：「廠商未依照規定製作圓柱試體，未適當保護試體致損壞或遺失者，該組試體所代表之混凝土數量不予計價並應拆除重做。」（不爭執事項㈧參照）。
㈡關於系爭工程所規範應製作試體以為檢驗之「構造物名稱
」部分，系爭工程施工規範第03310章第3.8.2節係規定有「平均20公分厚混凝土坡面工」、「5噸混凝土塊」、「基腳」、「擋土牆、出水口等」等共4類。被上訴人雖主張尚有「出水口、封牆混凝土等其他構造物」或「包覆涵管之混凝土、花臺下混凝土等其他構造物」等項目，而將上開「構造物名稱」區分為5類或6類。惟上訴人已否認有此變更契約增加項目之情事，且依被上訴人於101年11月8日以水三工字第00000000000號函回覆工程會（參見原審卷第172頁）：「查各次變更內容僅各工程項目之數量及構造物尺寸做調整，並無述及應檢驗構造物名稱種類變更。」等語，足見兩造並未合意增加應檢驗之構造物種類項目。況且，如許被上訴人擅自增加構造物種類項目，亦將導致圓柱試體製作組數與鑽心取樣組數增加，實難認有何工程技術或品質管理之必要性，故就應檢驗之「構造物名稱」部分，仍應以系爭工程施工規範第03310章第3.8.2節所規定以表列4類為準。
㈢依系爭工程契約第4條約定「工程結算金額按照機關核准
之工程書圖及實做工程數量計算之」之意旨，足見系爭工程為實做數量結算契約，故就上訴人實際所應施作之圓柱試體及鑽心試體組數，即應視契約工作數量結算而為增減。茲針對各「構造物名稱」所列項目應製作之圓柱試體及鑽心試體組數分述如下：
1.「平均20公分厚混凝土坡面工」部分：⑴本構造物原設計面積為2,457平方公尺，嗣因兩造於98
年11月施工期間辦理契約變更（修正）設計，上訴人並同意依修正後之數量承作計價，依變更後之修正預算書所示，本構造物於變更後面積增加為2,513平方公尺（不爭執事項㈩參照），而依系爭工程契約單價分析表壹、一1.( 7)所定，本構造物每平方公尺之175kg/平方公分混凝土數量為0.24立方公尺，則變更後本構造物之混凝土數量即為603立方公尺（計算式：2,513×0.24=603，個位數以下四捨五入，下同）。
⑵圓柱試體部分：本構造物於系爭工程契約變更後之混凝
土數量既為603立方公尺，則依上開施工規範第3.8.8(1) A.及B.之規定，500立方公尺以內部分應作3組試體，所餘103立方公尺部分應作1組試體，合計即為4組試體。
⑶鑽心試體部分：本構造物之長度於系爭工程契約變更後
並未改變，仍為273公尺（不爭執事項㈩參照），則依前揭施工規範第3.8.4( 2) A.之規定，每100公尺應鑽取試體1組，餘數73公尺部分亦應製作試體1組，合計即為3組試體。
2.「5噸混凝土塊」部分：⑴本構造物於系爭工程契約變更後之數量不變，仍為145
塊（不爭執事項㈩參照），而依系爭工程契約單價分析表壹、一1.（19）所定，本構造物每塊之175kg/平方公分混凝土數量為2.141立方公尺，則本構造物之混凝土數量即為310立方公尺（計算式：145×2.141=310），此參系爭工程施工規範第03310章第3.8.2節以下附表所列亦明（參見原審卷第129頁）。
⑵圓柱試體部分：本構造物於系爭契約變更後之混凝土數
量仍為310立方公尺，則依上開施工規範第3.8.8( 1) A之規定，200立方公尺以內部分應作1組試體，200立方公尺至350立方公尺應作1組試體，合計即為2組試體。
⑶鑽心試體部分：本構造物於系爭工程契約變更後之數量
仍為145塊，則依前揭施工規範第3.8.4( 2) C.之規定，每50個應鑽取試體1組，餘數45個部分亦應製作1組試體，合計即應作3組試體。
3.「基腳」部分：⑴本構造物於系爭契約變更後，長度仍為273公尺，而與
契約原所約定長度相同，依系爭工程施工規範第03310章第3.8.2節以下附表原載內容所示，其混凝土數量即為513立方公尺，此為兩造所不爭執。
⑵圓柱試體部分：本構造物之混凝土數量於系爭工程契約
變更後既仍為513立方公尺，則依上開施工規範第3.8.8( 1) A.、B.之規定，500立方公尺以內部分應作3組試體，其餘13立方公尺應作1組試體，合計即為4組試體。
⑶鑽心試體部分：本構造物於系爭工程契約變更後之長度
仍為273公尺，則依前揭施工規範第3.8.4( 2) B.之規定，每100公尺應鑽取試體1組，餘數73公尺部分亦應作1組，故即應作試體3組。
4.「擋土牆、出水口等」部分：⑴本構造物依系爭工程施工規範第03310章第3.8.2節以下附表所列，其混凝土數量應為2013立方公尺。
⑵因本構造物係屬不適用混凝土鑽心試體取樣之情形，此
觀上開施工規範第03310章第3.8.2節以下附表即明（參見原審卷第129頁），是以本構造物所製作之圓柱試體數量，即應依系爭工程施工規範第3.8.8( 2)之規定，每200立方公尺作試體1組，餘數13立方公尺部分作試體1組，合計即為11組試體。
5.承上，本項圓柱試體合計應施作21組（計算式：4+2+4+11=21），上訴人實作19組，短作2組試體；鑽心試體合計應施作9組（計算式：3+3+3=9），上訴人實作8組，短作1組試體，故本項即應分別按圓柱試體及鑽心試體之契約單價扣減短作組數之工程款合計為8,598元（計算式：《1,336+1,025》×2+《2,673+1,203》×1=8,598）。上訴人主張圓柱試體應施作19組（3+2+4+10），其實作19組，並無短作；鑽心試體應施作8組（3+2+3），其實作8組，並無短作，自無扣減短作組數之工程款合計為8,598元之必要，尚非可採。
㈣上訴人短作之圓柱試體組數部分應再扣款228,520元：
1.依系爭工程施工規範第03310章3.8.9.( 6) C.所定「廠商未依照規定製作圓柱試體，未適當保護試體致損壞或遺失者，該組試體所代表之混凝土數量不予計價並應拆除重做」之規定，上訴人所短作之2組圓柱試體所代表之混凝土數量即應扣除，不予計價。
2.就「平均20公分厚混凝土坡面工」構造物部分，本院認定上訴人應製作4組圓柱試體，已如前述，然上訴人自承僅製作3組圓柱試體，故就此構造物即應扣除減少之圓柱試體所代表之混凝土數量103立方公尺（計算式：
603-500=103，因上訴人僅製作前500立方公尺混凝土數量所需之3組試體）；次就「擋土牆、出水口等」構造物部分，本院前已認定上訴人應製作11組圓柱試體，然上訴人自承僅製作10組，故就此構造物部分即應扣除減少之圓柱試體所代表之混凝土數量13立方公尺（計算式：2,013-2,000=13，因上訴人僅製作前2,000立方公尺混凝土數量所需之10組試體）。從而上訴人所短作之圓柱試體所代表之混凝土數量合計為116立方公尺（計算式：103+13=116），以系爭工程契約所列混凝土之單價每立方公尺1,970元計算後，所應扣減之金額即為228,520元（計算式：116×1,970=228,520）。上訴人主張其無短作，故不得再扣減圓柱試體短作代表之混凝土數量金額228,520元，亦非可採。
被上訴人應否返還系爭工程之保固保證金245,956元？說明如下：
㈠系爭工程契約第47條第1項約定：「本工程除契約另有規
定外，應於驗收合格後由廠商出具保固切結書並繳存工程結算金額百分之一之保固保證金。」本件結算工程款金額為24,595,572元，上訴人依上開約定應繳存之保固保證金為245,956元（不爭執事項參照），且被上訴人已自上訴人之工程尾款中扣抵作為保固保證金，亦為兩造所不爭執。又同條第2項約定：「在保固期限內除不可抗力之原因外，倘工程一部或全部有瑕疵或損壞，經查明確係由工作不良，材料不佳所致者，應由廠商無條件於機關指定期限內依照圖說負責修復，如逾期不辦理者，機關得動用前項保證金保固維修，如修復金額有不足時，得向廠商追繳。保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還廠商。」（參見原審卷第41頁），而系爭工程之保固期限屆滿日期為102年3月18日（不爭執事項參照）。
被上訴人雖抗辯經濟部水利署關於發還工程保固金之作業，於其「工務行政管理手冊」第5.3節訂有工程保固作業流程，且依系爭工程投標須知第30條規定，水利署或所屬機關得於不違反法令及工程投標須知範圍內增定補充說明或其他規定；而上開「工務行政管理手冊」係配合政府採購法之施行所制訂，屬水利署依上揭投標須知所訂定之補充說明或其他規定，其效力視同本工程契約條款之一。被上訴人所辯經濟部水利署頒行之「工務行政管理手冊」視同系爭工程契約條款之情縱使可採，惟依該工務行政管理手冊5.3「工程保固作業流程圖」所示（參見本院卷㈠第306頁），其作業流程為：依契約保固期限屆滿前一星期→所屬機關通知廠商檢附繳納保固證明提出保固責任終結申請→所屬機關訂期邀請廠商勘查有無損壞瑕疵→勘查結果→無損壞→簽辦結案→所屬機關無息保固金退還；有損壞→不可抗力原因→簽辦結案→……。依上開作業流程，可知系爭工程應由被上訴人於保固期限屆滿前一星期通知上訴人檢附繳納保固證明提出保固責任終結申請，再由被上訴人訂期邀請上訴人勘查有無損壞瑕疵，然被上訴人自承並未於保固期限屆滿前一星期為前開通知，故自無後續之勘查及簽辦結案流程。被上訴人雖辯稱保固期限是在本件訴訟繫屬中屆滿，被上訴人於訴訟中已多次提過，但上訴人卻執意訴訟而不提出申請，惟上情為上訴人所否認，被上訴人就所辯於訴訟中已多次通知上訴人提出保固責任終結之申請一節，亦未舉證以其說，所辯自無可採。又被上訴人就系爭保固保證金之發還，既然有經濟部水利署所訂之作業流程可資遵循，被上訴人自應依該作業流程辦理，以明確上訴人之保固責任。系爭保固保證金之發還與否，雖為本件訴訟之爭點之一，惟系爭工程契約保固期限屆滿後之保固責任確定，與契約完工前之瑕疵責任及報酬給付，於時序上有三年之差距，被上訴人自不得因上訴人請求之工程款中有部分作為保固保證金，且該訴訟尚在繫屬中，即於保固期限屆滿時不為保固責任之確定及保固金之發還等作業程序。被上訴人既然未依上開作業流程通知上訴人為保固責任終結之申請，即不得主張因尚未完成保固責任確定程序而不發還保固保證金。再者，被上訴人亦自承目前並無發現上訴人有應負保固責任之事由（參見104年5月19日言詞辯論筆錄，本院卷㈠第284頁），即並未動支上開保固保證金，則依系爭工程契約第47條第2項後段之約定，被上訴人即應將保固保證金245,956元無息發還予上訴人。
㈡本件上訴人起訴時係請求被上訴人給付剩餘未付之工程款
3,664,752元（參見原審卷第4、5頁之起訴狀），而被上訴人抗辯上訴人應依前開約定繳存工程結算金額百分之一作為保固保證金，其得自上訴人請求之工程款中扣除。茲被上訴人既然因保固期限屆滿而應將保固保證金245,956元無息發還予上訴人，即不得再主張應自工程款中扣除。則上訴人請求被上訴人給付此部分之工程款（即發還保固保證金245,956元），應屬有據。
陸、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付3,533,638元，除原審判決被上訴人應給付之825,583元及其遲延利息外（此部分因被上訴人未提起上訴及附帶上訴而已確定），就上訴人之本件上訴部分，其請求被上訴人應再給付652,812元（即因短作堤防石籠工2公尺而遭罰款扣除之工程款151,400元＋因未施作擋土牆排水溝6公尺而遭罰款扣除之工程款255,456元＋應無息返還之保固保證金245,956元），及其中406,856元（即上開金額之前二項）自100年11月12日起至清償日止按週年利率百分之三計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，即有違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示；其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。至於上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因被上訴人敗訴之金額為652,812元，未逾150萬元，不得上訴第三審，此部分因本院判決即告確定，故無宣告假執行之必要。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
捌、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 游文科以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫中 華 民 國 104 年 9 月 9 日