臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第50號上 訴 人 即附帶被上訴人 吉隆營造有限公司法 定 代理人 張嘉呈訴 訟 代理人 林益輝律師被 上 訴人即附 帶 上訴人 臺中市政府法 定 代理人 胡志強訴 訟 代理人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國102年5月22日臺灣臺中地方法院101年建字第119號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；民事訴訟法第460條第1項本文定有明文。又被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例意旨參照）。本件被上訴人臺中市政府於本院言詞辯論終結前即（民國）102年8月26日提起附帶上訴，並聲明求為判決：(一)原判決除免為假執行部分外，關於命附帶上訴人（即被上訴人）給付附帶被上訴人（即上訴人）新台幣（下同）貳仟貳佰柒拾壹萬零玖佰柒拾貳元及其法定利息與該部分假執行之宣告及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上開廢棄部份，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。(三)第一審廢棄部份及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。核與上揭民事訴訟法之規定與判例意旨相符，臺中市政府提起附帶上訴，應予准許。
乙、實體部分
壹、上訴人即附帶被上訴人吉隆營造有限公司（下稱上訴人）起訴主張：上訴人於98年1月7日與被上訴人即附帶被上訴人台中市政府（下稱被上訴人）簽訂「工程採購契約書」承包由被上訴人發包之「98年度臺中市代辨管線統一挖補工程（以下稱第一工區）」。上訴人另於99年4月21日與被上訴人再簽訂「工程採購契約書」，承包由被上訴人發包之「99 年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）。」。前揭第一工區之工程總價為1億8,474萬5,051元；第三工區工程總價為1億2,020萬8,333元。上開二工程契約書第16條均約定上訴人應於工程訂約時繳存每一工區承攬總價百分之十之履約保證金予被上訴人，上訴人亦給付。惟系爭工程全部竣工併完成正式驗收後，依前開工區之工程契約書第16條(四)記載保證金發還時期為「履約保證金於工程進度達百分25、50、75及驗收合格後，各發還百分之25。」，是被上訴人應於上開工程全部竣工且驗收合格之翌日起即應將所餘之履約保證金退還予上訴人，然被上訴人一再拖延迄今未退還22,149,292元；又上開二工程之工程尾款，被上訴人亦延至101年4月3日、101年4月5日始開具尾款之支票予上訴人付清款項，就此部分被上訴人應給付依年息百分之五計算之遲延利息，共計435萬8,529元；另被上訴人於給付上開工程款時，對第
一、三工區之工程，無端自應給付之工程款各扣款50萬7,300元及54,380元，合計56萬1,680元，基於不當得利法律關係，被上訴人應予以返還上訴人，為此依承攬契約及不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語。
貳、被上訴人則以：上訴人公司業務經理謝○倫就系爭第一工區、第三工區之檢驗機關國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室所完成之試驗報告，當中第一工區編號第0000000（工）工地密度試驗報告與第三工區編號第0000000（工）、第0000000（工）工地密度試驗報告，其測得該2上開路段工程試驗結果之數據應判定「不合格」，原應挖除重新施作，然謝○倫竟以電腦軟體「photo shop」軟體將該份試驗報告掃描重製進電腦後，將上開報告不合格部分之數據竄改，以符合契約規定之數值，再以彩色列印之方式偽造試驗報告，並蓋上「經判定試驗」之印戳，交付給被上訴人變造後中興大學試驗報告數據，以取得合格驗收之證明，經被上訴人發現後移送偵辦，此屬已完成工程履約文件（試驗報告）之變造，上訴人當無解除或終止契約後自行或洽其他廠商完成後續工程之餘地，僅要求上訴人就不合格部分修補，故依系爭契約23條(四)之規定「無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約之價金，不發還保證金」，上訴人變造履約文件犯行相當明確，其請求發還保證金，自無理由。履約保證金之得否發還或沒收，只需有違約之事實存在即可，並非以終止或解除系爭工程契約為先決條件。又被上訴人遲付工程款係因上訴人前負責人吳○森、業務經理謝○倫變造試驗報告並移送偵辦已如前述，自應待司法判決釐清變造試驗報告之範圍後，再行辦理後續相關再驗或付款事宜，此乃不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自不負遲延責任；又本件工程於發生工地密度試驗報告不合格之事實後，上訴人已將將上開工地挖除重做，並經被上訴人複驗合格時已逾原訂施工期限，從而本件不完全給付瑕疵給付之法律效果，應屬瑕疵補正，適用於給付遲延之規定。故被上訴人依第一工區、第三工區之工程契約第19條遲延履約規定，按日計罰遲延違約金，自屬有據。又本件上訴人施工經查核後發現品質有缺失，符合第一工區、第三工區工程契約第13條(六)約定懲罰性違約金扣罰之條件。從而，上訴人主張被上訴人無端扣款，並非事實，且上訴人此部份之請求權基礎為不當得利，亦與本案要件不符，自難認有理由等語資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付22,710,972元（00000000+561680=00000000)及自101年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准、免為假執行之宣告。另駁回上訴人逾此範圍之請求及假執行之聲請。而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決不利於上訴人部份廢棄。(2)上開廢棄部份，被上訴人應再給付上訴人4,358,529元，並自101年7月20日起至清償日止，依年息百分之五計算利息。(3)請准上訴人提供擔保宣告假執行。(4)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明為：駁回附帶上訴。被上訴人並提起附帶上訴，聲明求為判決：(1)原判決除免為假執行部分外，關於命附帶上訴人給付附帶被上訴人22,710,972元及其法定利息與該部分假執行之宣告及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。(2)上開廢棄部份，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。(3)第一審廢棄部份及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。答辯聲明為：(1)駁回上訴。(2)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。(3)訴訟費用由上訴人負擔。（至於上訴人於原審所請求履約保證金22,149,292元101年7月19日之前之遲延利息部分，經原審判決敗訴，上訴人並未聲明不服。）
肆、兩造不爭執之事實（本院卷第108頁背面至109頁、本院卷第46頁、第78頁背面、第88頁、第106頁背面）：
一、被上訴人將「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）與「九十九年度臺中新代辦管線統一挖補工程（第三工區）」委由上訴人承攬，兩造間均訂有「工程採購契約書」。
二、上訴人業已依上開工程採購契約書第十六條繳納承攬總價百分之十履約保證金，迄今「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」之履約保證金尚有9,710,107元未退還，「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」之履約保證金尚有12,439,185元未退還。
三、「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」之工程業已於99年11月24日全部驗收完成，應給付之工程款合計54,721,394元，被上訴人迄101年3月12日、101年4月5日始全部付清。「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」於100年11月26日已全部驗收完成，應給付之工程款77,065,561元，被上訴人迄101年3月12日、101年3月26日、101年4月3日始全部付清。
四、上訴人曾於100年1月18日以臺中法院郵局第000號存證信函向被上訴人催付「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」應給付之工程款（含尾款），被上訴人於10
0 年2月15日以中市00000000000000號函回覆。
五、上訴人公司前負責人吳○森、業務經理謝○倫被臺中地方法院檢察署以100年度偵字第3689號偽造文書等提起公訴，及原審法院100年度訴字第713號偽造文書等判決有罪在案，並經本院100年度上訴字第2538號判決，再經最高法院102年度台上字第3132號判決駁回上訴確定。
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人就「九十八年度臺中市代辦管理統一挖補工程（第一工區）」尚未退還之「9,710,107元」履約保證金及「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」尚未退還之「12,439,185元」履約保證金，依據工程採購契約書第23 條規定不予退還，並無理由：
（一）本件上訴人主張：上訴人業已依上開工程採購契約書第16條繳納承攬總價百分之10履約保證金，迄今「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」之履約保證金尚有9,710,107元未退還，「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」之履約保證金尚有12,439,185元未退還，系爭第一工區之工程，上訴人於99年11月24日業已全部竣工併完成正式驗收；第三工區之工程，上訴人則於100年11月25日全部竣工併完成驗收等情，為被上訴人所不爭執，應堪認為真實。被上訴人對於上開履約保證金未返還上訴人之原因，則辯稱：爭契約履約保證金具有懲罰性違約金之性質，又履約保證金之得否發還或沒收，只需有違約之事實存在即可，並非以終止或解除系爭工程契約為先決條件，是「偽造或變造契約或履約相關文件經查明屬實者」除依系爭契約23條(一)規定為終止或解除契約事由外，依同條(四)約定，被上訴人自得沒入系爭尚未發還之履約保證金云云。
（二）然查，依卷附系爭工程採購契約書第23條(四)約定（原審卷第18頁）：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」稽其文意，兩造係約定契約如有系爭工程採購契約書第23條(一)之情形，或因可歸責於上訴人之事由致終止或解除契約，被上訴人得視系爭工程之完成進度，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由上訴人負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。而本件系爭工程已經完工，此為兩造所不爭執（原審卷第108頁）。被上訴人雖辯稱：只需有違約之事實存在即可，並非以終止或解除系爭工程契約為先決條件，此由該條款前段與後段以句點『。』區隔而非逗點益明云云。然依系爭工程採購契約書第23條(四)約定內容觀之，如認其前、後段因有句點區隔而非逗點，而認後段「無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金」之用語，不以終止或解除之契約為必要，則勢將解釋成：如契約未完成需由被上訴人自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約時，需以契約經終止或解除為前提，被上訴人方得沒入履約保證金，反而如系爭工程已完工，而無洽其他廠商完成之必要者，被上訴人不需終止或解除契約，即得沒入履約保證金。在此情形下，如被上訴人欲沒入履約保證金，於未完工且需由被上訴人自行或洽其他廠商完成之工程，需先終止或解除契約，完工之工程卻不需終止或解除契約即得沒入，豈非輕重失衡。是本件關於「無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金」，應係以「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除」為前提，應可認定。
（三）被上訴人雖辯稱依卷內行政院工程會（以下稱工程會）意見對照表工程會意見2、3所陳，依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項所定履約保證金不發還之情形，尚非僅以終止或解除契約為條件云云，然查依工程會意見對照表工程會意見2所陳，係就工程會所訂頒之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項規定為說明（原審卷第121頁），其雖謂「不發還保證金，尚非僅以終止或解除契約為要件」，然此係就「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項所定履約保證金不發還之9款情形而論，因其中僅第4款有須以終止或解除契約為條件，是工程會意見2所陳結論始謂「不發還保證金，尚非僅以終止或解除契約為要件」，然就工程會所頒與系爭工程採購契約書第23條第4款相同用語之「工程採購契約範本第21條第4款」，上開工程會意見對照表工程會意見5則已明確表示「『無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金』，係以『契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除』為前提」（原審卷第172頁），是以並無被上訴人所指工程會意見前後相左之情形，且工程會就系爭工程採購契約書第23 條第4款之解釋亦與本院前開認定之結論相同。
（四）末以本件被上訴人並未終止或解除契約，且系爭工程均已完成驗收一節，為兩造所不爭執（原審卷第108頁），則上訴人既已完成系爭工程，已履約完畢，被上訴人亦未終止或解除契約，則被上訴人依系爭工程採購契約書第23條
(四)約定不予退還履約保證金，自難認為有理由。是上訴人請求被上訴人「九十八年度臺中市代辦管理統一挖補工程（第一工區）」尚未退還之「9,710,107元」履約保證金及「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」尚未退還之「12,439,185元」履約保證金，合計22,149,292元，自屬有理。
（五）被上訴人雖辯稱本件系爭工程遭上訴人變造檢驗報告，經檢調嗣後發現上開路段工程有遭竄改檢驗報告數據，上訴人原法定代理人亦遭判刑確定，且上訴人變造檢驗報告，企圖掩飾偷工減料不合格工程，影響公共安全甚鉅，違反公共利益及誠實信用，其請求返還履約保證金等，亦違反民法第148條第1、2項所定權利濫用之禁止規定云云，然查本件兩造既已定有系爭工程採購契約，依契約自由原則，自應依約決定兩造履約後之權利義務關係，且系爭工程採購契約之相關條文解釋亦經工程會說明如上，被上訴人既未依約終止或解除系爭契約於前，自無拒絕返還履約保證金之理由，上訴人當係合法主張其契約權利，被上訴人辯稱上訴人為權利濫用云云，自非可採，
二、被上訴人對「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」、「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」應給付之工程款（含尾款），迄101年3月12日、101年3月26日、101年4月3日、101年4月5日等始給付，不負遲延責任，上訴人請求被上訴人給付遲延利息4,358,529元，並無理由：
（一）上訴人主張：被上訴人對第一工區，工程在99年11月24日全部驗收合格，被上訴人應付清之第六次請款工程款為3,850萬2,432元及尾款1,621萬8,962元，合計為5,472萬1,394元，被上訴人延至101年3月12日、101年4月5日始付清，另第三工區於100年11月26日業已全部驗收完成，被上訴人延至101年3月12日、101年3月26日、101年4月3日始全部付清之事實，為被上訴人所不爭執（原審卷第108 頁），惟被上訴人另辯稱：上訴人前負責人吳○森、業務經理謝○倫變造試驗報告，該案發生後，為完全查清第一工區及第三工區之所有試驗報告是否仍有偽造，被上訴人乃蒐集所有相關試驗報告，並待司法判決釐清變造試驗報告之範圍後，再行辦理後續相關再驗或付款事宜，惟上開刑案原審法院刑事庭於100年11月判決後，被上訴人亦提出上訴，考量刑案無法於近期判決確定，被上訴人方於101年3月間陸續完成付款程序，如非上訴人不法行為，被上訴人當不致待101年4月5日才完成所有工程款之給付，此一遲延不可歸責於被上訴人等語。
（二）按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第230條定有明文。查，本件上訴人公司業務經理謝○倫就系爭第一工區、第三工區之檢驗機關-國立中興大學土木工程學系土壤力學暨路面工程試驗室所完成之試驗報告，當中第一工區編號第0000000（工）工地密度試驗報告與第三工區編號第0000000（工）、第0000000（工）工地密度試驗報告，其測得該2上開路段工程試驗結果之數據應判定「不合格」，原應挖除重新施作，然謝○倫竟以電腦軟體「photo shop」軟體將該份試驗報告掃描重製進電腦後，將上開報告不合格部分之數據竄改，以符合契約規定之數值，再以彩色列印之方式偽造試驗報告，並蓋上「經判定試驗」之印戳。交付給被上訴人變造後中興大學試驗報告數據，以取得合格驗收之證明，此有中興大學試驗報告偽造版影本三份，在卷可佐（原審卷第48至50頁）。嗣經被上訴人發覺試驗報告遭變造後，上訴人始陳報正確數據的試驗報告（原審卷第51至53頁），上開犯罪事實業經台灣台中地方法院檢察署100年度偵字第3689號起訴，並經原審法院100年度訴字第713號於100年11月17日判處上訴人公司前負責人吳○森、業務經理謝○倫觸犯刑法210條、216條變造文書有罪在案，有原審法院100年度訴字第713號刑事判決、台灣台中地方法院檢察署100年度偵字第3689號起訴書在卷可查（原審卷第54至66頁），並為兩造所不爭執（原審卷第108頁、本院卷第106頁背面），嗣經本院於101年12月19日以100年度上訴字第2538號判決吳○森、謝○倫各應執行有期徒刑八月，並經最高法院102年8月7日以102年度台上字第3132號上訴駁回確定，有最高法院102年度台上字第3132號刑事判決一份在卷（本院卷第36至42頁）。則上訴人於履約系爭契約之過程中，既有變造試驗報告之行為，且上訴人之業務經理謝○倫變造試驗報告之犯行尚未判決確定前，被上訴人辯稱：該案發生後，為完全查清第一工區及第三工區之所有試驗報告是否仍有偽造，被上訴人乃蒐集所有相關試驗報告，並待司法判決釐清變造試驗報告之範圍後，再行辦理後續相關再驗或付款事宜，尚屬合理。可認本件如無上訴人於履約程序中有變造試驗報告之行為，當不至於有被上訴人遲延付款之情形，且被上訴人亦於該刑事案件經一審判決後尚未確定前，已考量刑案無法於近期判決確定，而於101年3月12日、101年3月26日、101年4月3日、101年4月5日給付後續之工程款完畢。是本件遲延付款之責任，係因上訴人於履約程序中有變造試驗報告之行為而起，實不可歸責於被上訴人，是被上訴人就此部分應不負遲延責任。被上訴人既對於此部分不負遲延責任，則上訴人請求被上訴人給付遲延利息435萬8,529元，自屬無理。
（三）上訴人雖以被上訴人所屬之政風處於99年8月間獲悉謝○倫有變造試驗報告時，即於99年8月25日向國立中興大學土木工程系土壤力學暨路面工程試驗室以電話聯繫索取有關被上訴人委託上訴人施作代辦管線統一挖補工程業務抽查之試驗報告；上開試驗室於99年8月26日即將相關試驗報告全數寄交被上訴人。經被上訴人政風處將試驗報告全數清查後僅發現編號0000000、0000000、0000000等三份試驗報告涉有變造情事，即於99年9月10日、99年10月20日分二次將謝○倫變造之試驗報告，移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，是被上訴人最遲於99年10月20日前已清查全部試驗報告，且僅發現三份試驗報告有被變造情形，上訴人嗣後於99年11月24日已進行改善並複驗完成，經上訴人以存證信函催請付款，被上訴仍分別於100年2月15 日、100年3月15日及100年5月24日拒絕給付，故應負遲延責任云云，並提出被上訴人101年9月7日以府授建線字第00000 00000號函影本、法務部調查局台中市調查站99年12月22日函、被上訴人政風處99年10月20日政三字第0000000000號函、改善過程之相片（本院卷第54至69頁）、被上訴人100年2月15日以中市00000000000000號函、100年3月15日以中市建線字第0000000000號函、100年5月24日以中市建線字第0000000000號函（本院卷第72至75頁）為證，然查被上訴人99年9月10日函送地檢署之公文（本院卷第57頁）中提及除先前移送者外，續發現上訴人公司竄改數據情節等語，可見被上訴人當時對涉案人及竄改詳細情節、範圍均尚有未明，故而送請檢察官偵辦，且依台中市政府建設局100年5月24日中市建線字第0000000000號函（本院卷第75頁）所示，被上訴人亦已向上訴人表示系爭工程款於司法審理程序中，於司法結果未出來前，暫無法辦理核付事宜等語，而法務部調查局台中市調處於100年3月15 日檢送部分契約書證據予被上訴人（函見本院卷第85頁）時，雖已檢還第三工區之請款資料，然第一工區之請款資料則仍為原審法院受理之刑事案件之證據資料，是以被上訴人為免事後向上訴人追討困難，故待本案所涉刑事案件100年11月17日一審判決後始陸續給付後續之工程款完畢，確係不可歸責於被上訴人至明，上訴人上開主張，洵非有據。
三、被上訴人對「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」之工程扣款507,300元及「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」扣款54,380元，上開扣款並無理由，應予退還：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人主張上訴人有給付遲延及違約之情事，而主張得依系爭工程採購契約第13條(六)、第19條(二)扣款等語，則被上訴人得否對於上訴人依契約扣款，為有利於被上訴人之事實，自應由被上訴人負舉證之責任。
（二）查依「臺中市政府（分批）結算驗收證明書」所載「九十八年度台中市代辦統一挖補工程（第一工區）」之「逾期違約金」79,190元（原審卷第32頁），上訴人並未請求退還，上訴人係請求返還上開表列之「其他違約金」507,300元。另依「臺中市政府（分批）結算驗收證明書」所載「九十九年度台中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）
」所載「逾期違約金」5,084元（原審卷第35頁），上訴人亦未請求退還，上訴人本件所請求返還者係上開表列之「其他違約金」之24,000+30,380元之54,380元之部份，合先敘明。上訴人對上開二筆扣款「507,300元+54,380元」部份，因並非屬「逾期違約金」，其記載「其他違約金」，究如何違約？被上訴人於原審主張係依系爭工程採購契約第13條(六)、第19條(二)扣款，於本院則主張係依第23條扣款，經查：
１、依系爭工程採購契約第13條(六)約定（原審卷第13頁）「‧‧‧廠商應配合機關依政府採購法第70條規定設立之各工程施工查核小組辦理查核，查核結果有品質缺失者，對廠商辦理品質缺失懲罰性違約金事宜：(1)懲罰性違約金金額，應依查核小組查核之（品質缺失扣點數）計算之。每點扣款新台幣【2000】元‧‧‧」，是兩造於系爭工程採購契約中，顯係約定系爭工程採購契約書第13條(六)之懲罰性違約金，係以依政府採購法第70條規定設立之工程施工查核小組查核之品質缺失扣點數，以每點2,000元計算。惟被上訴人迄未能提出系爭工程經查核小組查核扣點之證明，且被上訴人亦自陳系爭工程並未成立該條款所謂之「工程施工查核小組」明確在卷（本院卷第89頁背面），則何來依「查核小組查核之（品質缺失扣點數）計算」懲罰性違約金？是被上訴人以系爭工程採購契約書第13條
(六)為扣款依據，自無理由。
２、又依系爭工程採購契約第19條(二)約定（原審卷第16頁）「個案工程：由於廠商之責任未能按第17條第1項第1款之規定內申報工程竣工時，每逾1天需扣除該個案結算工程款價千分之一」。是被上訴人得否依系爭工程採購契約書第19條(二)扣款，自需視上訴人有無未能按第17條第1項第1款之規定內「申報工程竣工」而定，而非以系爭工程「完成驗收」為要。再查，被上訴人雖主張本件工程於發生工地密度試驗報告不合格之事實後，上訴人已將上開工地挖除重做，並經被上訴人複驗合格時已逾原訂施工期限，從而本件不完全給付瑕疵給付之法律效果，應屬瑕疵補正，適用於給付遲延之規定。故被上訴人依第一工區、第三工區之工程契約第19條遲延履約規定，按日計罰遲延違約金云云。然如上所述，依系爭工程採購契約書第19條(二)係約定上訴人未能按第17條第1項第1款之規定內申報工程竣工時，為扣款之條件。然依被上訴人所主張上訴人將工地密度試驗報告不合格挖除重做之事實，固為上訴人所不爭執（原審卷第108頁），然此應僅係上訴人給付是否未符合債之本旨，有瑕疵修補之責任，而非上訴人無申報工程竣工之問題。而被上訴人經原審法院102年3月5日裁定（原審卷第89頁）諭知提出上訴人申報竣工資料及被上訴人上開民事答辯二狀（原審卷第17至19頁）中之違約計算表之改善日期與複驗日期代表和意義？與申報竣工日期有何關連性？均未見被上訴人舉證說明。是被上訴人既未能舉證證明上訴人確有未能按第17條第1項第1款之規定內申報工程竣工，況上訴人就其因逾期而遭被上訴人就第一工區扣取逾期違約金79,190元（原審卷第32頁），第三工區扣取逾期違約金5,084元（原審卷第35頁）部分並未於本件請求返還已如上述，則被上訴人再以系爭工程採購契約第19條(二)約定為「其他違約金」扣款之依據，亦屬無據。
３、被上訴人雖辯稱依系爭工程採購契約第23條第(四)款約定，扣減追償契約價金495,300元（第一工區）、30,380元(○○○區○○路段）云云，然依系爭工程採購契約第23條第(四)款約定：「…….(四)契約經依第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」第23條之條文主旨為「契約終止解除及暫停執行」，該條各款約定係針對契約之終止或解除或暫停執行而定，而本件被上訴人並未終止或解除契約，且系爭工程均已完成驗收一節，為兩造所不爭執（原審卷第108頁），則上訴人既已完成系爭工程，已履約完畢，被上訴人亦未終止或解除契約，則被上訴人依系爭工程採購契約書第23條(四)約定主張扣減追償契約價金以為「其他違約金」扣款之依據，洵非可採。
４、基上，被上訴人依系爭工程採購契約第13條(六)、第19條
(二)或第23條(四)所為之扣款，均屬無據，是被上訴人扣取「九十八年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第一工區）」之工程扣款507,300元及「九十九年度臺中市代辦管線統一挖補工程（第三工區）」之工程扣款54,380元，自無法律上之理由，上訴人主張依不當得利法律關係，請求被上訴人返還561,680元（000000＋54380＝561680），自屬有理。
四、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件上訴人請求被上訴人依不當得利返還561,680元部分，及依約請求履約保證金22,149,292元發還部分，均屬無確定期限者；又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，上訴人就此部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即101年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，自屬有據。
陸、綜上所述，上訴人依契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付22,710,972元（00000000+561680=00000000)及自101年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，其逾此範圍之請求，則屬無據。原審就22,710,972元本息部分准許上訴人之請求，並依兩造之聲請，分別為供擔保後准、免為假執行之宣告，於法尚無違誤，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，至其餘不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴人之上訴亦為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，不予一一贅述，附此說明。
據上論結，上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 102 年 11 月 26 日