臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第52號上 訴 人 祥益營造有限公司法定代理人 魏模臨訴訟代理人 張克源律師被 上訴人 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 張奕群律師上列當事人間請求物價調整款等事件，上訴人對於中華民國102年6月26日臺灣彰化地方法院第一審判決（101年度建字第26號）提起上訴，本院於102年10月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分暨命上訴人負擔62%訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣1,453,500元及自中華民國101年9月12日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（已確定部分除外）訴訟費用，由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、上訴人主張：伊公司於民國96年與被上訴人締約承攬「東西向快速道路漢寶草屯線埔心交流道聯絡道工程（彰61線拓寬工程及埔心排水兩側新闢聯絡道）」，契約價金為新台幣（下同）116,280,000元。系爭工程業已竣工，並經被上訴人於100年10月31日驗收合格。詎被上訴人竟以伊公司履約逾期25日為由，而自結算款中扣除逾期違約金2,907,000元。
惟伊公司確已於預定竣工日即99年9月30日竣工，並未逾期，被上訴人認實際竣工日為99年10月25日，進而認逾期25日，並無理由。詳言之：⒈兩造及監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）於99年10月20日會同辦理竣工查核之查核紀錄記載「尚有工程缺失改善項目未完成（如彰化縣政府99年3月11 日督導缺失等）」（原審卷第1宗第71頁「原證10」），所稱「99年3月11日督導缺失」，係指「埔心排水雙側北側0K+600~0K+800段溝側護欄底部鋼筋保護層不足（部分直接置於地面）」（原證11），惟，該項缺失，伊公司早於99 年4月1日即回函表示缺失已修改（原證12），並經監造單位99年4月2日函覆確認已改善完成（原證13），此亦有證人張敬廉於原審102年2月26日所為證述可為證。⒉就被上訴人所指「未通知監造人員查驗土方及級配，即進行下階段之組模灌漿」（未遵守檢驗停留點之規定）之缺失：⑴有關兩造無法配合檢驗乙節，除係因監造單位未能依契約約定，隨時配合辦理伊公司申請之查驗工作，而額外要求伊公司須於施作前一日17：00前提出查驗申請外，伊公司於99年3月15日、17日均已發函表明係因監造人員因故無法配合會銅、監造人員未常駐工地或因情緒因素無法配合，並各檢附台灣聯合材料試驗研究中心之試驗報告，表明有自行依規定作好一級品管工作（原審卷第1宗第154～156頁「被證4」之部分、第261頁～298頁「原證34」），是伊公司並非執意不依契約約定辦理檢驗，亦非就監造單位之催請查驗無回應。易言之，本件實係因監造單位未能配合檢驗，非可歸責於伊公司，因此所致事後再行檢驗之期間不應由伊公司承擔相關之不利益。⑵又經試驗結果，伊公司施作均符合契約要求，有彰化師範大學工程材料試驗室之試驗報告可稽（原證30），亦證明伊公司施作成果並無缺失。縱有「未遵守檢驗停留點之規定」情事，亦僅屬施工程序上之瑕疵，無礙其施作之品質。⑶又99年10月20日查核紀錄記載「經現場實地檢視及檢核監造日報紀錄本工程主體（線）工程確已完成」，而該查核係就伊公司於99年9月30日已完成之工作為之，故亦足見伊公司於99年9月30日確實已達契約之竣工條件。⒊被上訴人於99年10月20日查核紀錄記載「依據行政院公共工程委員會97年11月6日工程管字第00000000000號函說明三……目前暫不宜提報竣工」，惟，承前所述，系爭工程於竣工時並不存在被上訴人所主張之品質缺失，遑論有該行政院公共工程委員函所載「廠商因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者」之情形，是該函於本件自無適用之餘地。⒋又被上訴人以「標線」竟先於路面完工為由，主張「原證33」之施工日報表內容不符事實，容有誤解，此係因「標線」累計施作數量已達契約數量後，嗣雖仍有施作，因數量已達上限而不再登載。至被上訴人所提「被證12」照片（原審卷第2宗第10～13頁）之拍攝時間甚為可疑，恐係相機日期未校正，不足以證明伊於99年10月1日仍在施作「標線」。⒌原審證人張敬廉為系爭工程監造單位之受僱人，於本件有利害關係，且其自承曾於99年3月10日與伊公司所屬人員發生衝突，是其所為證述是否公正，已非無疑。再者，原審證人張敬廉個人主觀上就上開行政院公共工程委員函之解讀，亦不足以逕為認定本件實際竣工日之唯一依據等情，爰依系爭契約之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊公司2,907,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（上訴人於原審逾上開金額本息請求，除原審判決命被上訴人應給付上訴人673,056元本息，為上訴人勝訴之判決部分外，未據上訴人聲明不服，被上訴人對上開敗訴部分，亦未聲明不服，均已告確定）。
二、被上訴人則以：(一)本件工程「99年 3月11日督導缺失」，並非僅有「鋼筋保護層不足」，尚有關於違反「查驗停留點」之契約規定。本件工程有一定之工序，依約需經監造公司監造查驗合格，才能進行下一階段施工。上訴人已自承有未經監造公司查驗合格，即逕行下一步驟施工之缺失，亦即其確有違反「查驗停留點」之契約規定，而為不完全給付。又上訴人違反「檢驗停留點」，係屬可歸責於其之事由，監造單位要求查驗申請應於施作前一日1700（下午五時）前提出，依日常經驗法則並無不當，上訴人似乎主張監造單位應「隨傳隨到」，並不符契約解釋原則。再者，上訴人違反「檢驗停留點」，依約原應「敲除重作」，今妥協以局部檢驗方式彌補，並以「事後檢驗合格之日」為竣工日期，較諸「敲除重作」，對上訴人並無不利；且本件既係上訴人違約在先，則由上訴人承受「等候檢驗報告期間之不利益狀態」，應為合理。(二)又上訴人公司施工開始即未依契約規定施工，雖經監造公司函請改善，仍藉故推諉，我行我素，而與監造公司交惡，監造公司派駐之現場工程師甚至於99年3月10 日遭受暴力對待。系爭工程因上訴人就監造單位之催請改善缺失不予裡會，遲至99年10月22日始由兩造會同監造單位進行結構物之混凝土鑽心及鋼筋電磁波檢測等補驗作業並敲除Ｂ型緣石乙段進行實質檢驗，99年10月25日試驗合格；因此，監造公司始依行政院公共工程委員會函三，認定本工程竣工日期為99年10月25日，故伊依監造單位認定之99年10月25日為竣工日並無不當。再者，上訴人主張系爭工程於99年9月30日竣工乙節，並非事實；上訴人所提「原證33」之施工日報表，所載內容與事實不符，路面上「標線」豈有可能在瀝青路面鋪設完成前即已完工？此顯然與施工順序不符；況且，伊於99年10月1日至現場督工時，尚有施工人員在現場施作「標線」（原審卷第2宗第10～13頁「被證12」），且有證人葉文志於原審證述屬實。(三)此外，上訴人於原審請求者，有已敗訴確定部分，是上訴人上訴聲明請求一、二審訴訟費用均由伊負擔，即有未合等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認本件竣工日期為99年10月25日無誤，是上訴人確有履約逾期25天之事實，故被上訴人依系爭契約第17條第 1項約定扣款2,907,000元（116,280,000×25/1000＝2,907,000），核屬有據，上訴人請求被上訴人給付此部分款項，為無理由，不能准許。至於其餘逾期扣款658,225元部分（3,565,225－2,907,000＝658,225），因上訴人並無改善逾期 2日之情事，被上訴人扣除此部分款項，核屬無據，故上訴人請求返還此部分款項，應予准許。另上訴人請求被上訴人應給付因提前使用致上訴人增加C型反光標誌53個共 9,962元、防撞桿1支1,834元、水溝鍍鋅蓋板 1個3,035元，合計14,831元等語，則為被上訴人所自認，故上訴人請求此部分費用14,831元，為有理由，應予准許。綜上所述；上訴人本於承攬契約法律關係，訴請被上訴人給付673,056元（658,225＋14,831＝673,056） ，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即101年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。而為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決。並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分中之 2,907,000元本息部分不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決關於認定上訴人遲延完工25天、處逾期違約金 2,907,000元整部分，應予廢棄。(二)前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 2,907,000元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。(四)第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)請求判決駁回上訴人之上訴。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)上訴人於96年底與被上訴人訂立「東西向快速道路漢寶草屯線埔心交流道聯絡道工程（彰61線拓寬工程及埔心排水兩側新闢聯絡道）」之工程契約，由上訴人承攬該工程，契約價金為116,280,000元。
(二)被上訴人先於100年11月2日工程結算驗收證明書中，認定上訴人逾期應計違約金天數25天，逾期違約金 2,907,000元（「原證17」）；嗣於 100年12月30日工程結算驗收證明書中，認定上訴人工期逾期25日、改善逾期 2日，逾期違約金3,565,225元（「原證2」）。被上訴人因而對上訴人扣款3,565,225元。
(三)對於上訴人請求因提前使用致被上訴人增加費用，被上訴人應給付上訴人Ｃ型反光標誌53個共9,962元、防撞桿1支1,834元、水溝鍍鋅蓋板1個3,035元，合計14,831元。
五、本院之判斷：
(一)按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判（即不利益變更禁止原則）及超出不服之範圍為更有利之裁判（即利益變更禁止原則）。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第41號研討結果參照）。從而，若上訴人對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服，上訴二審，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，依不利變更禁止之原則，第二審法院審理時，對於上訴人在第一審勝訴部分，不得列入審理範圍，僅得就上訴人表示不服部分加以審理（最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照）。
查本件上訴人於第一審起訴請求被上訴人應給付上訴人5,066,981元及遲延利息，經原審判命被上訴人應給付其中之673,056元本息外，均為上訴人敗訴之判決，僅上訴人就其是否逾期25日完工，應否扣除按逾期日數，每日依契約總價千分之一計算之違約金，即其就2,907,000元本息請求受敗訴判決部分聲明不服，提起本件之上訴，是本院就本件上訴應審究之範圍僅限於此。
(二)按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查，本件兩造工程契約第17條關於遲延履約部分約定，逾期違約金以日為單位，乙方（即上訴人）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金千分之一計算逾期違約金（同條第一項），逾期違約金為損害賠償預定性違約金，其總額以本契約價金之20%為上限。沒收履約保證金、驗收扣款等懲罰性違約金及損害賠償等不受前述逾期違約金20%為上限之限制（同條第4項），是該逾期違約金約定應為債務不履行所生損害賠償總額之約定，而為損害賠償預定性違約金，殆無疑義。次查，兩造工程契約預定竣工日期為99年9月30日，而上訴人經認定實際竣工日為99年10月25日乙節，已據被上訴人陳述甚明，並提出系爭工程之監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司相關監造文書等在卷可稽（見原審卷第1宗第128-131頁）。關於系爭工程竣工日確為99年10月25日之事實，業據證人即系爭工程監造主任張敬廉於原審到庭結證略謂：「（問：被證2有關99年10月26日函，為何是以缺失改善完成日為竣工日期？系爭工程竣工日是否為99年10月25日？）因為是參考公共工程委員會的解釋函令，就是在該函說明三所提到的文號。竣工日是這個日期沒錯。（問：提示原證5、6、7、8，當中所提到OK+286右側BS003箱涵，及彰61線拓寬工程路段OK+840～1K+035兆豐冷凍公司，兩處用地未取得、地上物未拆除，對於認定系爭工程竣工日有無影響？竣工日期是否仍為99年10月25日？）沒有影響。竣工日期仍是99年10月25日沒錯。沒有影響的原因前者是因為他是在主線道路的外側，後者的部分縣政府在99年5月31日有召開一個會議告知原告相關訊息，因為在完工期限內無法提供該用地，有請世曦公司變更設計另行發包，已經從原來的工程範圍中切出來了，所以跟原告無關，也跟竣工日期無關。（問：提示原證10當中，99年10月20日竣工查核紀錄中，是認定工程主體（線）工程已完工，排水雙側北側OK+600～6K+800段溝側護欄底部鋼筋保護層不足，以及未會同監造公司辦理簽認（查驗），而認為未完工。原告方面如何處理？何時改善？）印象中原告有提出補驗證的方法，後來我們就在99年10月22日去補驗證，直到99年10月25日才補驗證通過。……（問：有關原證30的試驗報告，既然當中有寫到完成日期是99年10月20日，為何監造人仍認為工程竣工日為99年10月25日？）因為在原證30的試驗報告，所指的是B型緣石下方的土方級配，但並未對混凝土及鋼筋去做補驗證。」等語明確，核與世曦公司99年10月26日（99）第TA10803號函所載：
「主旨：檢送『東西向快速道路漢寶草屯線埔心交流道連絡道工程（彰61線拓寬工程及埔心排水兩側新闢連絡道）』貴府99年3月11日督導缺失改善成果乙式乙份，詳如說明，敬請鑒核。說明：……三、另本項督導缺失之施工廠商違反契約第十一條第四項第三款第二目之追究施工廠商責任乙節，本處監造單位茲建議處理方式如下：……(三)依工程會97年11月6日工程管字第00000000000號解釋函之說明三，以本項督導缺失改善完成日為本工程竣工日期。」之內容相符，並經核對行政院公共工程委員會97年11月6日工程管字第0000000000號函所記載：「有關承包商施工品質缺失未改善完成前，是否可申報完工一節，依政府採購法施行細則第92條第1項規定……故廠商因施工品質缺失未改善完成，致未符契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量者，不宜提報竣工」等情，堪認被上訴人上開所陳，應屬實在。故本件竣工日期應為99年10月25日無誤。上訴人雖以上情置辯，惟查本件工程有一定之工序，依約需經監造公司監造查驗合格，才能進行下一階段施工。上訴人已自承有未經監造公司查驗合格，即逕行下一步驟施工之缺失，亦即其確有違反「查驗停留點」之契約規定，而為不完全給付。此違反「檢驗停留點」，係屬可歸責於其之事由，監造單位要求查驗申請應於施作前一日1700（下午五時）前提出，依日常經驗法則並無不當，上訴人主張監造單位應「隨傳隨到」，並不符契約解釋原則。再者，上訴人違反「檢驗停留點」，依約原應「敲除重作」，而被上訴人已妥協以局部檢驗方式彌補，並以「事後檢驗合格之日」為竣工日期，較諸「敲除重作」，對上訴人並無不利；且本件既係上訴人違約在先，則由上訴人承受「等候檢驗報告期間之不利益狀態」，應無不當。綜上，上訴人既有履約逾期25日之事實，故被上訴人依上開契約約定按日依契約總價課以千分之一之違約金，25日合計為2,907,000元，固屬依約有據，惟按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年臺上第1612號判決意旨參照）。另按法院依民法第252條規定，審核違約金是否過高情事，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。並依違約金係屬於懲罰性質或屬於損害賠償總額預定之性質而不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準：若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院51年臺上字第19號判例、87年度臺上字第2563號判決、90年度台上字第857號判決意旨參照）。本件之逾期違約金約定既屬損害賠償總額之預定，課以該違約金是否相當，自應依被上訴人實際上所受損失為衡量之標準。就此，本院詢以被上訴人部分因上訴人逾期25日完工究有何損害，其損害額究為多少乙節，被上訴人不諱言：「損害就是工程沒有辦法如期完工而延期通車」、「實質損害確實是沒辦法量化」等語，參以系爭工程總價為116,280,000元，原定工程竣工期限為400日曆天，被上訴人逾期25日完工，要只佔其中之百分之六之契約價值，即約為6,976,800元（計算式：116,280,000元25/400=6,976,800元）工程費用之利用價值，以此影響所及之社會經濟價值究屬不高，且遲後25日通車，對社會經濟之產值影響亦屬有限，難謂為大，是被上訴人課以2,907,000 元違約金，顯然過高，本院衡量上開一切情狀，認應予酌減二分之一即1,453,500元為適當。酌減後，被上訴人自應將該1,453,500元返還予上訴人。
(三)綜上所述，上訴人依兩造工程契約法律關係，請求被上訴人再給付其課扣之逾期違約金1,453,500元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即101年9月12日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。上訴人之訴應予駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決，固無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，固無理由，應予駁回，惟上訴人上開請求應予准許部分，原審法院不察兩造契約關於逾期違約金係屬損害賠償總額預定之性質，亦未探究上訴人逾期完工25日，對於被上訴人究有何損害及其損害究為多少，即遽認被上訴人依約課扣上訴人上開部分之違約金為無不當，而一併為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人執上述理由指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如上。又本件二審判決兩造敗訴之金額均未逾150萬元，本院判決後，即告確定，是上訴人就本院所命給付聲請為准予假執行之宣告，核無必要，應併予駁回上訴。
(四)本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證經斟酌後可認對於判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 曾煜智中 華 民 國 102 年 10 月 17 日