臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第65號上 訴 人 全省企業水電股份有限公司法定代理人 呂字滿訴訟代理人 黃仕勳律師被 上訴人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102年7月25日臺灣臺中地方法院101年度建字第60號第一審判決提起上訴，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟貳佰萬叁仟貳佰貳拾玖元，及自民國一百零一年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔五十分之四十九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰萬壹仟零柒拾陸元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟貳佰萬叁仟貳佰貳拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人給付工程款新臺幣（下同）13,488,281元本息，經原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人不服，僅就12,245,905元本息部分提起一部上訴，復於民國104年8月21日具狀減縮請求被上訴人給付12,230,029元本息（見本院卷㈡第75頁），核此屬上訴聲明之減縮，依上開規定，毋庸對造之同意，應予准許。且該被減縮之部分，依法視為撤回上訴。是上訴人未上訴之部分及上訴後減縮之部分，均已歸於確定，不在本院審理範圍，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、兩造就「桃園縣中壢市○○路○段湯城世紀丙、丁區水電工程」，簽訂工程承攬合約書，約定由上訴人承攬前開工程，工程總價為1億1千萬元（含稅），付款方式為按上訴人每期請款金額扣除10%保留款後，剩餘90%之金額部分，由被上訴人以現金支付35%，並以票期一個月之支票支付其餘65%。惟於施工之初，被上訴人向上訴人表示取消丁區工程施作，並要求僅就丙區另簽訂新承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定工程總價為56,700,000元（含稅），上訴人亦同意施作前開約定之丙區水電工程（下稱系爭工程）。上訴人自97年10月26日進場施工後，因配合被上訴人之變更設計及違建工程，於99年4月送水完成、99年6月送電完成，且系爭工程之消防設備、電信審核等亦均由上訴人當時之法定代理人陳耀騰親送審核完成。兩造99年9月7日約定同意上訴人得暫不施作溫泉泵浦安裝工程，另約定99年10月6日為完工日。此後上訴人亦均經被上訴人通知，到場進行項目修繕及變更，且均經被上訴人工務部、業務部人員或購屋客戶簽名確認修繕完成，至99年12月止上訴人除溫泉泵浦安裝工程以外，已施作將近97%之工程進度，上訴人並於100年1月24日已配合被上訴人交屋完成共計44戶。
二、惟被上訴人自給付99年8 月之第20期工程款後，即拒絕給付剩餘之工程款，且被上訴人係於第20期工程款給付後，始給付第19期之工程款（此為被上訴人最後一次給付），而第19期工程款應為5,329,800元，被上訴人僅給付2,020,382元，尚有3,309,418元未給付。另上訴人自第1期至第20期工程，一共向被上訴人請款49,958,370元，但被上訴人除第19期外，每期均會扣留請款金額10%保留款，共計扣留4,462, 857元，被上訴人既已不主張保固款權利，依兩造工程承攬合約書第13條約定，被上訴人即應將該保留款返還予上訴人。又系爭工程經鈞院囑託中華民國電機技師公會鑑定後，認已完成之工程比例為95.972%，是上訴人應可依完工比例取得工程款54,416,124元（56,700,000×95.972%=54,416,124）。
惟因上訴人至第20期工程估驗單累計請款金額49,958,370元（含前揭應返還保留款，及給付第19期剩餘款等已請款但未取得之款項)，故上訴人可再向被上訴人請款4,457,754元（54,416,124-49,958,370=4,457,754）。以上共計12,230,029元（3,309,418+4,462,857+4,457,754=12,230,029），被上訴人自有給付之義務。另上訴人因未能提出系爭工程之竣工圖，而竣工圖與施工圖之單價合計453,600元，上訴人願意自行吸收一半之價額即226,800元。
三、上訴人於99年6月送電工程完工後，按合約約定在99年8月就需領到第19期工程款，惟遭被上訴人之工地主任謝明仁一再拒絕簽核付款，直至99年9月7日始通知上訴人參與工程會議，會議中謝明仁拿出上訴人從未見過之機電施工概況及工程尾款分析表（下稱系爭工程尾款分析表），要求上訴人代表人在無時間詳閱之情況下馬上簽名同意，並告知若不簽名時就須立即退出系爭工程，且所有之工程尾款不得再請領，上訴人面對被上訴人所提出之項目不合理及單價數量不正確之情況下，僅同意就其中部份要上訴人在99年10月6日完成之工程及系爭工程尾款分析表是由謝明仁自行所製作予以確認，並簽註單價及數量再核對。
四、被上訴人系爭工程有變更設計及違建工程等二次施工，上訴人為配合二次施工，致無法依原合約約定如期安裝水電，上訴人亦未同意分擔水電逾期違約罰款，故被上訴人不得以上訴人逾期之違約罰款，及逾期期間應負擔因遲延所支出之水電費主張抵銷。爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款。
貳、被上訴人則以：
一、系爭工程上訴人並未完成溫泉泵浦安裝工程，至多僅完成82%，其餘工程皆為被上訴人自行點工完成，上訴人亦未依約提出竣工圖。兩造於99年9月7日曾達成確認之工作，並約定上訴人應於99年10月6日全數完工，惟因上訴人無法依約完成，被上訴人即以存證信函為終止契約之意思表示，上訴人自無權請領工程款。系爭工程之第19期工程，因上訴人有偷工減料之情事，上訴人亦無法支付下包廠商之工程款，故被上訴人於99年12月2日經上訴人同意，先行支付部分第19期估驗款予上訴人之下包廠商，以利施工，惟上訴人之財務缺口太大，下包廠商不願繼續替上訴人完成工程，被上訴人始於100年1月21日發函請求上訴人退場。被上訴人為確定法律關係，再於100年11月30日以台中法院郵局第2812號存證信函正式終止系爭承攬契約。
二、系爭工程經鈞院囑託中華民國電機技師公會鑑定，依其鑑定報告，確有部分項目未施作或使用同等品，而若干項目係鑑定人之主觀意見，不宜採納。
三、兩造於99年9月7日簽署系爭工程尾款分析表，上訴人已承認系爭工程有遲延之違約事由，依該分析表所載，上訴人因延遲送水送電及電信通話逾期違約罰款36,741,600元，延遲送水應由上訴人負擔水費288,100元，延遲送電應由上訴人負擔電費894,400元，上訴人已構成不完全給付及遲延給付之債務不履行事由，被上訴人得向上訴人請求，並與上訴人得請求之工程款互相抵銷等語置辯。
參、原審斟酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人無從請求被上訴人尚未給付之工程款13,488,281元，而判決上訴人全部敗訴，並駁回其假執行之聲請。上訴人對之聲明不服，提起一部上訴，求為：（一）原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之宣告及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄、（二）前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人12,230,029元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息、（三）願供擔保請准予假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
肆、兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執事項：
（一）兩造就「桃園縣中壢市○○路○段湯城世紀丙區水電工程」簽立工程承攬合約，工程總價（含稅）為5670萬元。
（二）兩造已完成估驗計價系爭工程第1 期至第18期及第20期，共19期之估驗款為44,628,570元，保留款1 成為4,462,857元，上訴人實際具領40,165,713元。
（三）第19期工程款，上訴人已具領2,020,382 元。
（四）兩造於99年9月7日簽署「湯城丙區-全省水電公司機電施工概況及工程尾款分析表」，上有記載「本表第1頁至第5頁內容於99年9月7日經甲乙雙方確認無誤，全省水電公司同意本表第1頁至第5頁（除參-1項溫泉泵浦外）於30日內，即99.10.6前全數完成，到期若未完工，業主立即全面收尾完工，承包商不得異議。」
（五）兩造工程承攬合約書第13條約定：「本工程甲方( 總瑩建設公司) 移交社區委員會完成後起，由乙方( 全省水電公司)保固一年，依工程總價2％作為保固，於保固期間屆滿後，無息退還乙方…」，被上訴人對於保固款部份不再主張。
二、兩造爭執事項：
（一）上訴人可否請求被上訴人返還保留款4,462,857元？
（二）上訴人請求被上訴人給付第19期剩餘未付款3,309,418元，有無理由？
（三）系爭工程完工比例為何？除先前上訴人第1期至第20期工程估驗單累計請款金額49,958,370元（含應返還保留款、第19期剩餘款等已請款但未取得之款項）外，上訴人可再向被上訴人請款若干？
（四）上訴人是否因有不完全給付或給付遲延之情事，而使被上訴人得以違約罰款36,741,600元及應負擔之水費288,100元、電費894,440元主張抵銷？
伍、得心證之理由：
一、兩造原就「桃園縣中壢市○○路○段湯城世紀丙、丁區水電工程」，簽訂工程承攬合約書，就被上訴人興建之湯城世紀房屋丙、丁區電氣、弱電、給排水、溫泉、消防工程，由上訴人承攬，以供被上訴人將湯城世紀房屋銷售予購屋者，嗣被上訴人向上訴人表示取消丁區工程施作，並要求僅就丙區另簽訂系爭承攬契約，工程總價為56,700,000元（含稅）。
系爭承攬契約嗣經被上訴人於100年11月30日以台中法院郵局第2812號存證信函，向上訴人為終止之意思表示等情，為兩造所不爭執，復有工程承攬合約書、上開存證信函在卷可憑（見原審卷㈠第37-40頁），應堪採信。
二、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文，故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務，最高法院74年度台上字第1769號判決可資參照。本件上訴人主張其於系爭承攬契約進行中及完工後，均有到場施作，並經被上訴人通知到場進行若干項目之修繕及變更，於99年10月6日前後，被上訴人已將出售之湯城世紀房屋交屋4戶，分別為P2溫美玲（遷入日期99年5月20日）、P13張修哲（99年7月18日)、P8林真曲（99年7月31日）、K21蔡光明（99年10月13日），至99年12月止上訴人已完成近97%之工程進度，並於100年1月24日上訴人已配合被上訴人交屋完成共計44戶等情，業據其提出被上訴人製作之湯城世紀聯絡單（見原審卷㈠第261頁），及上訴人所提出之交屋後維修紀錄及總元建設機構之售後服務紀錄單為憑（見原審卷㈠第201-260頁），被上訴人亦未就上開書證予以爭執，參諸上開聯絡單上已載明：截至100年1月24日，湯城世紀丙區房屋已售出55戶，其中44戶已交屋，尚餘11戶（含新購戶4戶）亦預定陸續於100年1月25日至100年3月8日間交屋等語，足見系爭承攬契約於100年11月30日經被上訴人終止前，上訴人完成之工作，早在8個月前，即經被上訴人交屋予購屋者或預定交屋，顯已具備一定之經濟上效用，並已達訂約意旨所欲達成之目的。
準此，被上訴人就其受領之工作，仍有依完工比例給付相當報酬之義務。被上訴人辯稱上訴人未完成承攬工作，而無報酬請求權云云，委無可採。
三、上訴人得請求被上訴人給付之承攬報酬總額若干：
（一）系爭工程，上訴人主張其已完成近97%，且均由其施作，被上訴人則否認之，並辯稱上訴人頂多僅完成81%或82%，其餘均由其自行點工完成，依上訴人完工之比例計算，其已溢領工程款，自不得再向被上訴人請求給付工程款。經查，就系爭工程上訴人已完工之比例，經本院囑託中華民國電機技師公會，就兩造所提出之系爭工程中追減及未施作完成之項目及金額予以鑑定，於鑑定當時並由該公會指派二名專業技師，會同兩造，於隨機徵得住戶同意後，進入屋內為會勘並逐項比對實質認定，其鑑定結果，有下述部分應扣款之項目：各戶一樓SUS水塔及相關管線取消追減工程應扣451,539元、J棟及P棟PEX絕緣PVC被覆電纜600V1/C30mm未作應扣1,281元、溫泉系統恒壓加壓泵組6組及幹管未施工應扣855,378元、公共景觀水池取消追減應扣805,761元、PEX絕緣電纜6000 V1/C5.5mm未作應扣60,898元等項目，總計應扣款2,174,857元。再依總合約款金額5670萬元扣除稅金後之金額5400萬元比例計算，系爭工程之總完工率為95.972%，有該公會104年7月22日鑑定報告書附卷可按。
（二）上訴人對上開鑑定報告無意見，被上訴人則對鑑定項目中之下列部分有意見，本院審酌如下：
1、湯城丙區追減及未施作完成工程明細私有部分（下簡稱私有部分）第2項「瓦斯熱水器瞬熱式安裝，但未安裝追減」，被上訴人辯稱鑑定報告確認未施工，唯所謂「不宜扣款」為鑑定人主觀意見，不宜採納，蓋當事人已同意追減云云。惟查，兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析，皆無異議。且鑑定報告分析欄明載「本項屬業主供料，業主未供料以至未施工，為總價發包純為未供料未施工，工資且工程預算書未名列，不宜扣款」，亦即係被上訴人未購買瓦斯熱水器予客戶，以致於無法施工，此尚非可歸責上訴人。且系爭工程合約書第42頁參一16（見鑑定報告附件五B第42頁），未載此項目之安裝單價，合約書第10頁第1-11請款比率表，亦無此安裝項目之記載（見同上附件第10頁），故鑑定報告認不宜扣款，自屬可採。
2、私有部分第3項「電能熱水器，儲熱式220V6kw以上安裝，但未安裝追減」，被上訴人亦辯稱同上私有部分第2項所載。惟兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析：「本項屬業主供料。RC後因變更設計RC前已預施工預埋支螺栓不可使用，無法施工，需重新埋設業主不同意支付額外工資，不宜扣款」，皆無異議。上訴人亦主張：依工程承攬合約書「八、工程變更：工程進行中甲方（總瑩建設）如須變更設計圖或增減工程，乙方（全省水電）須完成配合遵照辦理，在RC前變更工程及移位材料由乙方吸收，不得計價工資，RC後變更工程經甲方主管許可，得辦理增減。」（見同上附件第2、3頁），所謂「RC」即建物結構體完成，系爭工程在RC前已預埋入螺絲帽，因RC後被上訴人方面變更設計改用更大型熱水器，與預埋螺絲帽尺寸不符，無法施工，需重新埋設，被上訴人不同意支付額外工資，故此未施工可歸責被上訴人事由，不可歸責上訴人；且依前揭條款約定，RC前變更工程及移位材料由上訴人吸收，現係RC後變更工程，上訴人自毋庸吸收等語，核與鑑定意見之分析相符。故被上訴人此部分之辯稱，尚無可取。
3、私有部分第4項「各戶開關無熔絲開關品牌用林石，與機電合約不符」，經鑑定結果確係使用同等品，而鑑定分析以：認為可用，不計差價。兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析，皆無異議。故鑑定見意應堪採擇。
4、私有部分第6項「J棟及P棟PEX絕緣PVC被覆電纜600V 1/C30mm2未作」，鑑定分析為依合約書工程預算書確列有本項電纜線，總長度483米，有66戶原規畫PVC其他33戶為PEX線徑相同，以差價扣款，須先釐清改用PVC絕緣銅線之原因再計差價，差價為1,281元，並計入未完工之比例
0.002%，而兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析，亦無異議。故鑑定見意應堪採擇。
5、私有部分第7項「長柄水龍頭15mmΦ(1/2 "）部份未安裝及品牌不對」，經鑑定結果確係使用同等品，而鑑定分析以：認為可用，不計差價。上訴人雖係安裝使用「雅麗家」廠牌，依工程合約第42頁參一9「長柄水龍頭15mmΦ(1/2")，備註和成電光、隆昌或同等品」，同頁參一10「長柄水龍頭15mmΦ(1/2")，備註：雅麗家或同等品」（見鑑定報告附件五B第42頁），可知雅麗家為同等品。故鑑定意見當屬有據。
6、私有部分第8項「空中屋頂各水塔上方未預留220V/5.5mm2出線口」，經鑑定結果，確無預留該出線口，鑑定分析則以：施工規範第68條確實有此要求，惟設計圖及合約工程預算書無此項目，故分析不宜扣款。依系爭工程承攬合約第7條約定：「工程圖例：乙方（即上訴人）應依據甲方（即被上訴人）之設計圖（隨後陸續提供之竣工詳圖），施工說明及本契約有關附件負責施工」，故上訴人水電施工係依照被上訴人提供之設計圖來施作，設計圖及工程預算書無此出線口，則上訴人無法施作，故鑑定報告以為不宜扣款，實有理由。
7、湯城丙區追減及未施作完成工程明細公共設施部分（下簡稱公共設施部分）第1項「溫泉系統恆壓加壓泵組6組及幹管未施工」，被上訴人認為：上訴人自始承認本項工程沒做，本項鑑定分析僅供參考，沒有意義。惟兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析，皆無異議。且本項工程中幹管已施工完成，「現場會勘結果」欄有明載；其他溫泉系統加壓泵6組未買、未安裝，亦經被上訴人同意不施作，有系爭工程尾款分析表可憑。鑑定報告以本項溫泉系統未施作部份算出應扣款項，再除以合約總額（未稅）費用，得出未完工比例，以求得最後完工比例而完成鑑定事項之鑑定，洵屬正確。
8、公共設施部分第5項「地下室動力幹線穿管由各自配管改線槽放線追減」，經鑑定分析以因地下室空間淨高不足，經雙方同意改用線槽，改用後成本更高，但因本工程案為總價承包（承攬），故不辦理追加減帳，亦不考量價差。兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析，皆無異議，自屬可採。
9、公共設施部分第6項「PVC銅線1/C 150mm2、250mm2備註：太平洋、華新、麗華、大亞或同等品」，鑑定分析以部份材料以承攬工程合約書約定之同等品選用，因同工程其他處所也使用，且經當時之估驗付款完成，認為可用，不考量價差。且兩造於鑑定人現場會勘時，對於鑑定人之分析，亦皆無反對之表示。參以系爭承攬合約第33頁肆一10之約定，亦確實容許上訴人選用同等品（見鑑定報告書附件五B40、33頁），經鑑定結果，上訴人所使用者亦非次級品，被上訴人復未舉證證明上訴人所使用者非屬同等品，故前開鑑定結果，自足採取。
10、公共設施部分第12項「6"汙水放流管未施作」，被上訴人認確未施作。上訴人則主張此「6"汙水放流管」有施作，才能通過當時桃園縣政府水務局衛生工務科抽查，後因被上訴人再建甲、乙、丁等區就自行拆除此放流管等語。稽之桃園市政府水務局於104年5月27日回函所附抽查會勘記錄，亦顯示經現場實地抽查結果，已有汙水放流水管之施作，有該函在卷可憑（見本院卷㈡第53、54頁）。足證上訴人主張此部分已有施作，並非無據。鑑定報告亦將上開回函與會勘記錄列為附件十二，並記載於「現場會勘結果」欄，足認已認同上訴人所提意見即因已經桃園縣政府水務局抽查會勘通過，代表此放流管有施作。故被上訴人此部分之辯稱，尚無可取。
11、公共設施部分第13項「消防防火鐵捲門相關之中繼器、偵煙感知未安裝」，被上訴人認為：確認無鐵捲門。上訴人則主張消防防火鐵捲門有施作，才能通過消防檢查，後因故遭被上訴人方面拆除。現場會勘雖無鐵捲門，但留有偵煙感知器。鑑定結果以確有偵煙感知器，且消防檢查已完成，佐證曾有安裝，自屬合理。
12、公共設施部分第14項「一樓中庭2噸消防水塔不作」，被上訴人認為：確認現場無消防水塔。上訴人則主張消防水塔應有施作，才能通過消防檢查，是被上訴人後因二次施作把消防水通道改作景觀通道，而拆除此水塔。鑑定結果以消防檢查已完成，佐證曾有安裝，亦為合理。
13、公共設部分第17項「施工圖未繪製」，被上訴人辯稱鑑定報告書內之施工圖僅有局部，如何認定已經完工云云。惟系爭工程施工圖計有29張，工程承攬合約書所附之工程預算書已有註記，但繪製施工圖之目的係在於釐清施工方法及設備配置位置，業主之現場監工或工地主任對於施工方法或設備配置位置無異議時，也可以依設計圖施工，況且各爭議工程項目已釐清，不影響系爭工程之有無完成或完成之工程比例，另有中華民國電機技師公會104年10月22日電機技師（全國）字第00000000號函在卷可憑（見本院卷㈡第112頁）。且一般而言，工程若無施工圖，定作人當可阻止廠商施工。本件被上訴人既然允許上訴人施工，可認不介意施工圖有無，只要工程有完成即可。是被上訴人此部分所辯，尚無可取。
14、綜上所述，本件系爭鑑定書係由鑑定人依其工程專業，實際勘查系爭工程之施作情形，參酌工程慣例常規等因素後所得之結論，而被上訴人亦未舉證證明鑑定結果有何違反工程慣例常規之處，是上開鑑定意見，自足採酌。
（三）被上訴人雖辯稱系爭工程上訴人至多僅完成82% ，其餘工程皆為被上訴人自行點工完成等語，惟為上訴人所否認。經查，證人謝明仁於原審到庭固證稱：伊於100年7月離職前是擔任被上訴人公司之機電主任，99年5月上訴人施工進度頂多81或82%，到伊離職時約完成95%，但是這是包括被上訴人自行點工部分，伊有請周林榮派人點工，伊在99年10月6日前往現場驗收，但因為當時趕著要交屋，當時連一戶都交不出來，所以被上訴人只好自行點工等語（見原審卷㈡第122頁反面至第125頁）。惟99年10月6日前後，被上訴人已將出售之湯城世紀房屋交屋予購屋者有4戶，已如上述；又有關證人謝明仁於驗收時有無驗收單乙節，證人謝明仁先證稱99年10月7日有與鄭水源去驗收，驗收單據要去找接手伊的人，有的話應該在被上訴人處等語（見原審卷㈡第123頁反面），然又改稱當天並沒有任何書面的驗收單等語（見原審卷㈡第125頁），是其證言關於點工及驗收等節，顯有瑕疵，尚難採信。其次，證人即發福水電有限公司實際負責人徐德源於原審到庭固證稱：99年間被上訴人之機電主任謝明仁有請伊支援丙區之點工，再依點工計價，伊有派駐一位周林榮經理回報，被上訴人有請伊支援點工，但實際工作內容伊不清楚，伊亦不清楚兩造工程糾紛之詳情等語（見原審卷㈡第104頁反面至第105頁反面）；證人即發福水電有限公司工務經理周林榮於原審到庭則證稱：被上訴人有請伊支援丙區水電工程，另外發包丙區溫泉管部分，伊支援的工作是請點工，伊公司有開發票等語，惟又證稱：「（問：你支援丙區工程，主要是施作何部份？）我只負責派人支援，實際工作，我並不清楚。防震軟管的部分我不清楚」等語，就浴室排風機的部分，亦僅證稱係聽師傅說排風機有的裝好、有的沒有裝，至於哪些有裝、哪些沒裝伊不清楚等語（見原審卷㈡第119-120頁），是證人徐德源、周林榮之證言均非明確，就其等所稱點工之工程項目，是否為上訴人應負責施作之範圍，亦乏證據證明，尚不足為有利於被上訴人之認定。再者，被上訴人迄今並未提出發票或收據，以資證明其曾就系爭工程支出點工之工資，或曾因而向上訴人主張扣款之情。是被上訴人辯稱系爭工程已完工之部分，其中有部分係由被上訴人自行點工完成云云，即非可採。堪認系爭工程已完工之部分，均係由上訴人施作完成。
（四）兩造工程承攬合約書第13條約定：「本工程甲方( 總瑩建設公司) 移交社區委員會完成後起，由乙方( 全省水電公司) 保固一年，依工程總價2%作為保固，於保固期間屆滿後，無息退還乙方…」，而被上訴人前已依該約定扣除系爭工程之保留款為4,462,857元，為兩造所不爭執。被上訴人對於本件保固款部份，已表明不主張（見原審卷㈡第28頁），是上訴人請求被上訴人給付被上訴人所扣除之保留款4,462,857元，自屬有據。
（五）系爭工程總工程款（含稅）為56,700,000元，上訴人已完成95.972%之工程比例，已如前述。被上訴人亦已捨棄有關「第19期工程款未完成估驗而得拒絕給付該期其餘工程款」之抗辯（見本院卷㈡第140頁反面），是被上訴人自應依該完工比例給付工程款予上訴人，金額為54,416,124元（計算式：56,700,000×95.972% =54,416,124）。又此部分工程款，已包含被上訴人先前依系爭合約書第13條約定自工程款預扣但已同意返還之保留款4,462,857元，併予敘明。
（六）被上訴人另主張上訴人未提出系爭工程之竣工圖，為上訴人所不爭執。而系爭工程竣工圖之項目，未在上開鑑定追減及未施作完成之項目及金額內，亦為兩造所不爭執，復有中華民國電機技師公會前揭104年10月22日函文足資佐證。是上訴人同意自可領取之工程款扣減未繪製竣工圖之費用，自非不得准許。依系爭工程尾款分析表所示，竣工圖與施工圖之繪製係合併於同一項，單價為453,600元（見原審卷㈠第72頁），此外並無證據證明竣工圖與施工圖之繪製費用各有不同。是上訴人自願以該單價二分之一之價格即226,800元予以扣減，即可准許。
（七）系爭工程第1期至第18期及第20期之工程款，已由上訴人具領40,165,713元，而第19期之工程款，亦已由上訴人具領2,020,382元，共計42,186,095元（計算式：40,165,713+2,020,382=42,186,095）等情，為兩造所不爭執。從而，被上訴人應給付之總工程款為54,416,124元，扣除上開上訴人已具領之工程款42,186,095元，以及未繪製竣工圖之費用226,800元後，尚應給付上訴人12,003,229元（計算式：54,416,124-42,186,095-226,800=12,003,229）。
四、上訴人是否因有不完全給付或給付遲延之情事，而使被上訴人得以違約罰款及上訴人應負擔之水電費主張抵銷？
（一）被上訴人主張上訴人施作系爭工程有不完全給付或給付遲延之債務不履行情事，得以系爭工程尾款分析表第伍項「
一、使用執照取得後，延遲送水、送電、電信通話罰款36,741,600元」、「二、各戶及公設延遲送水4.3月，丙區水費由承商負擔288,100元。」、「三、各戶及公設延遲送電5.2月，丙區電費由承商負擔864,400元」等損害賠償請求權主張抵銷，固據提出系爭工程尾款分析表為證（見原審卷㈠第75頁）。惟為上訴人否認，並主張因系爭工程有二次施工，致無法依原合約約定如期安裝水、電錶，於99年4月始送水完成、99年6月送電完成，上訴人亦未同意分擔水電逾期違約罰款，亦無不完全給付或給付遲延之情事等語。
（二）經查，系爭工程於取得建築使用執照後，確有「二次施工」等情，業據鄭水源於本院到庭證稱：系爭工程取得使用執照後，有進行二次施工。二次施工會影響水電工程，例如沒有牆門，如何安裝電線，因為門跟牆是二次施工範圍，沒有施作，就沒有辦法安裝水電。必需二次施工全部完成，包括磁磚貼完後，才能安裝水電，二次施工之期間可以看日報表等語綦詳（見本院卷㈠第53頁反面至第54頁），核與證人林裕鈞於原審到庭證稱：伊是上訴人的下包，自97年12月工地剛開始時就工作，做到99年9月份，伊是從事湯城世紀丙區J2到J28室內水電配管拉線、裝設器具的工作。系爭建物拿到使用執照後有二次施工，有一些陽台外推、地下停車隔牆，本來有樓梯可以到地下室，但使用執照沒有樓梯，所以第一次施工時就先隔一道牆，將樓梯隔起來，二次施工時就將牆打掉，讓樓梯可以使用。（問：二次施工是否會影響到水電的工程？）會，因為有些牆隔起來，還是要配合開關插座的施工。99年6月施工完後，因為有些公設的部分不屬於我們施工的項目，所以原告以點工之方式叫我們施作，這是99年9、10月份的事，有支援防震軟管的安裝、燈具的裝設維修等語（見原審卷㈡第213頁反面至214頁）相符，且證人謝明仁於原審亦證稱：系爭工程一樓有部分改成中間有夾層，且約有12戶二、三、四樓後段改成廚房、臥室及次臥室等語（見原審卷㈡第123頁反面）。參以系爭鑑定報告亦認：「兩造皆認為有二次施工，雙方沒有爭議」（見系爭鑑定報告書第7頁）。是上訴人主張系爭工程有二次施工，致其於99年4月、6月始分別完成送水、送電等情，洵堪採信。
（三）又查，所謂給付遲延、不完全給付及違約金之處罰，係以可歸責於債務人或承攬人之事由為前提。本件上訴人係按工程進度施工，僅因被上訴人在取得使用執照後又再二次施工，致使上訴人無法安裝水、電、通信設施，並向自來水公司、台灣電力公司、電信機關申請送水、送電、通電信，故送水、送電及電信通話延遲係可歸責於被上訴人，而非可歸咎於上訴人，自難謂上訴人有逾期違約等不完全給付或遲延給付之事由。故被上訴人辯稱以系爭工程尾款分析表第伍項所載上訴人因延遲送水、送電、電信通話應負擔之逾期違約罰款36,741,600元，及遲延送水、送電所應分擔之水費288,100元及電費864,400元，對上訴人之工程款債權主張抵銷，自屬無據。
陸、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人依其完工之比例給付工程款54,416,124元，扣除上訴人先前已具領之工程款42,186,095元，以及未繪製竣工圖之費用226,800元後，尚應給付上訴人工程款12,003,229元（計算式：54,416,124-42,186,095-226,800=12,003,229），及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月4日起（見原審卷㈠第59、63、64頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。原審就此部分駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳雅菁中 華 民 國 105 年 2 月 2 日