臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第67號上 訴 人 賴正鎰訴訟代理人 林錦隆律師被 上訴人 賴耿光訴訟代理人 沈麗敏
蕭顯榮律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年8月9日臺灣臺中地方法院101年度建字第71號第一審判決提起上訴，本院於民國103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國81年11月10日簽訂「合建大樓契約書」（下稱系爭合建契約），由伊提供資金，被上訴人提供坐落臺中市○○ 區○○○○○ 段00-0、00-0、00-000、00-0、00-00地號等5筆土地（下稱系爭土地），共同在上開土地上合建鋼骨結構地下5層及地上高度至少120公尺以上之大樓（分辦公、住宅、商場使用，下稱系爭合建大樓）乙棟，並依約定之比例分配合建房屋及基地。伊於訂約後即委請貝聿銘建築師事務所設計、規劃積極履約。惟因訂約後，法令變更必須辦理環境評估，另為配合建築師事務所設計作業時間等事由，兩造歷經4次協商同意延長分屋協議之時程，其中於84年9月28日合建分屋協議會議時，約定因地主考慮圖面需要時間，原約定之「分屋協議」由雙方擇期另議。且原合建契約書內容若有不合時宜之處，考慮可經雙方同意後修訂之。另考量當時營建法規對於超高大樓之設計及容積率之限制日趨嚴苛，如不及時送件申請建照，日後若受容積率之限制，系爭土地將不能興建120公尺以上之超高大樓，不符兩造合建契約，乃在分屋協議未完成即無法確定被上訴人分得房屋前，經被上訴人同意出具土地使用權同意書，以鄉林國際事業股份有限公司（下稱鄉林公司，現已更名為建勛國際股份有限公司）名義先行申請建造執照，確保兩造關於容積率之法律上利益，爭取適用較有利於兩造之舊建築法規，意在確保雙方利益，並無排除被上訴人為起造人之意。而建造執照核發後，得申請變更起造人，伊自始並未拒絕在兩造達成分屋協議後，依兩造契約約定將被上訴人分得部分之起造人變更為被上訴人，被上訴人以此為由，拒絕收受合建房屋設計配置圖說，並拒絕履行分屋協議，僅係其無誠意履約之藉口而已。更不得以此為由，主張解除本件系爭合建契約。伊已提出合建房屋設計配置圖說供被上訴人表達意見，卻屢遭被上訴人無端拒絕收受，是兩造所以未能達成分屋協議，顯係因被上訴人未積極履行契約所必要之附隨協力義務所致。系爭土地取得建造執照後，兩造再約定暫緩合建之時程，直至90年11月29日兩造再簽訂第5次協議書，伊同意被上訴人將土地出租作停車場使用，期限2年（即自90年12月10日起至92年12月9日止）。詎被上訴人於92年12月9日之2年期限屆滿後，本應將系爭土地交還伊以履行合建契約，竟違反第5次協議書之約定，將土地續租與他人經營停車場，經伊催告，被上訴人迄今仍拒絕返還系爭土地：且拒絕與伊分屋協議，顯係蓄意拖延其協力義務之履行，就其債務不履行所生損害，自應依民法第227條第1項之規定，負損害賠償責任，並依約返還系爭土地，惟考量訴訟經濟，爰均先就損害賠償及交付土地部分各為一部請求。伊自87年3月起陸續支出相關設計、營運、管理費用達新台幣（下同）2億8809萬9764元，其中支付貝聿銘建築師事務所費用為1億7047萬4832元。雖依系爭合建契約第4條約定，所需建築費用應由伊負擔，惟本件工程迄今無法開工，乃可歸責於被上訴人，伊因被上訴人遲延給付期間衍生龐大孳息，自應由被上訴人負擔給付損害賠償責任。惟伊僅先為一部請求，而以臺灣銀行定存利率每年為百分之1.355計算，伊於100年5月23日催告、經被上訴人於100年5月24日收受，則自100年5月25日起至101年3月31日止，計312日之遲延損害為197萬4518元（計算式：000000000元×1.355%×312÷365=0000000元）。爰依民法第227條第1項規定請求被上訴人賠償197萬4518元。另依兩造於90年11月29日第5次協議書之約定，被上訴人應於92年12月10日交還系爭土地予伊，惟考量訴訟經濟，先一部請求，爰依系爭合建契約及第5次協議書約定，請求被上訴人交付系爭0000-0000地號土地予伊。並聲明：被上訴人應給付伊197萬4518元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人應將坐落系爭0000-0000地號土地交付予伊；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯以：上訴人違反系爭合建契約第8條之約定，未將設計圖說交由伊認可，卻擅自以訴外人鄉林公司名義申請建造執照。伊應分得之房屋，因鄉林公司係起造人，將由鄉林公司原始取得所有權，伊與鄉林公司無任何權利義務關係，無法請求鄉林公司將伊應分得部分之房屋所有權移轉登記予伊。上訴人違約，致兩造一再協商均無法達成協議分配房屋，係屬可歸責於上訴人之事由。且上訴人僅交付第1期保證金予伊，其餘第2、3期之履約保證金均未履行。系爭大樓興建雖無確定期限，經伊於100年9月24日、100年10月25日分別以存證信函催告上訴人依契約第2、4、6、8條履行，上訴人於收受存證信函後，逾期均未履行，伊又於100年11月29日以存證信函催告上訴人依系爭合建契約第7條約定之內容履行，並表明如逾期仍未履行，將不再另行通知，逕為解除系爭合建契約及84年9月28日協議之意思表示；上訴人於100年11月30日收受該存證信函後，逾期仍未履行。且依系爭合建契約第25條約定，自兩造簽訂系爭合建契約後已逾150天仍未能依建築工程設計達成協議，系爭合建契約即已失效。另系爭合建案，應由上訴人出資興建大樓（包括觀光飯店），伊無給付任何有關建築所需費用，包括圖說設計費、請領執照費、所有材料費、工資、監工費、管理費、手續費及其他所有雜項費用等均應由上訴人負責支付。上訴人依契約之法律關係，請求設計費等費用及損害賠償，即無理由。系爭協議書第4條已訂明：「租賃契約期間，除非上訴人建契約有商討之必要或其他牽涉土地交易或過戶等事宜，建方不得無故要求地主終止租賃契約」，上訴人自不得要求伊終止該停車場租賃契約。另伊為系爭土地之占有人、上訴人為輔助占有人，上訴人自不得以占有人請求權，請求伊交還系爭土地等語。
三、兩造所不爭執事項：⑴兩造於81年11月10日簽訂系爭合建契約，約定由上訴人提供
資金，被上訴人提供其所有系爭合建土地，共同在系爭土地上合建系爭合建大樓，並依約定之比例分配合建房屋及基地。
⑵系爭合建契約第4條約定「甲方（指被上訴人）除提供本契
約所載之基地供興建外，於建照圖說範圍內，不負任何建築費用及有關建築房屋工程之任何責任。於建照圖說範圍內之全部工程（如建築房屋、水電及瓦斯之接通、公共設施之興建等）均由乙方（指上訴人）負責施工。所需建築費用（包含圖說設計費、請領執照費、所有材料費、工資、監工費、管理費、規費、手續費及其他所有雜項費用等）由乙方負責支付，與甲方無關。」；第5條約定「甲方應於分屋協議完成時出具本土地之使用同意書及有關證件交與乙方供申請建造執照使用，嗣後若需甲方補具證明文件等情事，甲方不得藉故拖延或拒絕。」；第6條約定「本建築物之規劃設計圖說須經甲乙雙方同意後辦理建造執照申請。」。
⑶系爭合建契約第8條約定「乙方應於建造執照申請前，將合
建房屋設計配置圖說先行交甲方認可，經雙方同意簽章後，就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，共同具名提出申請建造執照。甲方分得之房屋未經甲方簽章同意，乙方不得擅自變更設計。倘因受政府之法令而需要修改或變更設計時，亦應通知甲方與建築師會同辦理。若因故經雙方協議同意解除本契約時，乙方得將乙方之起造人變更為甲方或甲方之指定人，甲方應將保證金立即全數無息退還予乙方。」。
⑷系爭合建契約第25條約定「本契約如甲乙雙方未能於約定
150天內依建築工程設計而達成協議，本契約失其效力...若雙方未達成分屋協議之前，倘因政府法令修改，必須提前申請建照時，乙方同意先行支付申請建照所須之建築設計相關費用，甲乙雙方共同具名先行申請建照，事後如分屋協議未能達成時，乙方同意將乙方之起造人變更給甲方或甲方之指定人，同時甲方同意依甲方所提供之基地面積比例支付乙方所支付的申請建照所須之建築相關設計費用...」。
⑸兩造於訂約後，歷經4次協商同意延長分屋協議之時程（83
年4月8日第2次協議書、84年8月5日第3次協議書、84年9月28日第4次協議之會議紀錄、90年11月29日協議書）。兩造於84年9月28日第4次協議「（一）瞭解本大樓申請觀光飯店後，商場部分是否可登記獨立產權。（二）一樓商場部分，地主分配比例是否可以較原合建契約書中約定之50％為少。
（三）考慮一樓商場規劃，是否可增加面積。（四）本大樓之外形設計考慮風水問題。（五）地下層停車部分待圖面修正確定後分配之。（六）有關雙方分屋事宜，因地主考慮圖面需要時間，故雙方同意分屋協議事宜擇期另議。（七）原合建契約書內容若有不合時宜之處，考慮可經雙方同意後修訂之。」。
⑹83年5月間被上訴人出具土地使用權同意書5份（被上訴人不
爭執系爭土地使用權同意書上關於「賴耿光」簽名及印文之真正，亦不爭執土地標示欄及土地所有權人欄之文字為伊所填寫，但爭執系爭土地使用權同意書上其它文字是伊簽名用印後才由他人記載；系爭土地使用權同意書上日期「84年10月1日」為洪勝義所補填）。
⑺上訴人取得系爭土地使用權同意書後，於83年8月26日就系
爭合建土地5筆連同系爭合建契約外之另4筆土地（即同段00-000、00-000、00-000、00-000等地號土地）共計9筆土地，以訴外人鄉林公司為單獨起造人之名義，向臺中市政府工務局申請核發「鄉林摩天大樓新建工程」建造執照，嗣經臺中市政府工務局於85年5月22日核發（85）中工建建字第0560號建造執照（核准建造執照內容為：起造人：鄉林建設事業股份有限公司代表人賴正鎰。設計人：姚仁喜建築師事務所。構造種類：鋼骨造，地下6層地上56層，1棟1戶）。
⑻上訴人取得系爭建造執照後，兩造約定暫緩系爭合建案之時
程。直至90年11月29日兩造再簽訂第5次協議書，上訴人同意被上訴人將系爭合建土地出租作停車場使用，期限暫訂為2年（自90年12月10日起至92年12月9日止）。兩造迄未就系爭合建大樓達成分屋協議；又被上訴人自該第5次協議後迄今即未再將系爭合建土地交予上訴人興建系爭合建大樓。
四、得心證之理由：⑴上訴人主張：兩造於81年11月10日簽訂系爭合建契約，約定
由伊提供資金，被上訴人提供其所有系爭合建土地，共同在系爭土地上合建系爭合建大樓，並依約定之比例分配合建房屋及基地。系爭合建案以鄉林公司為單獨起造人之名義，向臺中市政府工務局申請核發建造執照。兩造於訂約後，歷經4次協商同意延長分屋協議之時程（83年4月8日第2次協議書、84年8月5日第3次協議書、84年9月28日第4次協議之會議紀錄、90年11月29日協議書）。伊於90年11月29日第5次協議同意被上訴人將系爭合建土地出租作停車場使用，期限2年（自90年12月10日起至92年12月9日止）。兩造迄未就系爭合建大樓達成分屋協議；又被上訴人自該第5次協議後迄今即未再將系爭合建土地交予上訴人興建系爭合建大樓等語，為被上訴人所不否認，上訴人此部分主張，堪信為真實。⑵上訴人主張：伊以鄉林公司為單獨起造人之名義申請建造執照，係經被上訴人同意云云，為被上訴人所否認。經查：
①系爭合建契約第8條約定：上訴人應於建造執照申請前，
將合建房屋設計配置圖說先行交被上訴人認可，經雙方同意簽章後，就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，共同具名提出申請建造執照，此有系爭合建契約書在卷足證（見原審卷第1宗第27頁）。是建造執照應就兩造分配房屋，各自指定房屋起造人名義申請建造執照。而上訴人以鄉林公司為全部合建大樓之起造人，倘若合建大樓興建完成後，將由鄉林公司原始取得全部房屋之所有權，將造成被上訴人權利行使困難。則上訴人以鄉林公司名義申請建造執照，顯係變更原契約之約定，此倘未經被上訴人同意，自必造成被上訴人擔憂將來權利受損之疑慮。
②依系爭合建契約第5條約定，被上訴人固應於分屋協議完
成時出具土地使用同意書及有關證件交與上訴人，供申請建造執照。然而兩造迄未完成分屋協議，但被上訴人於分屋協議完成前，即83年5月間出具土地使用權同意書交與上訴人。惟此建造執照之申請攸關將來興建房屋所有權之歸屬，且系爭合建案標的價值甚巨，有關起造人名義之變動，豈有未明文約定之理？自不能僅因被上訴人提前交付土地使用同意書，即據此推論被上訴人已同意以鄉林公司為建造執照之起造人之事實。此外上訴人並未舉證證明兩造有變更原契約約定「各自指定房屋起造人名義，共同具名提出申請建造執照」之協議之事實，是被上訴人辯稱並未同意上訴人以鄉林公司為建造執照之起造人等語，應堪採信。
⑶被上訴人辯稱因上訴人違約，經伊於100年9月24日、100年
10月25日分別以存證信函催告上訴人依契約第2、4、6、8條履行等語，業據提出台中民權路郵局營收股存證號碼第002441號、台中民權路郵局存證信函第2755號及回執為證（見原審卷第1宗第182-195頁），被上訴人此部分所辯，應堪信為真實。是上開存證信函催告期限已屆滿，上訴人既尚未依系爭合建契約第8條約定履行，自應負遲延責任。從而，上訴人主張被上訴人應負遲延責任，而應負損害賠償責任云云，即無足採。
⑷被上訴人辯稱：伊於100年11月29日以存證信函催告上訴人
依系爭合建契約第7條約定之內容履行，並表明如逾期仍未履行，將不再另行通知，逕為解除系爭合建契約及84年9月28日協議之意思表示；上訴人於100年11月30日收受該存證信函後，逾期仍未履行等語，上訴人固不否認已收受該存證信函之事實，但否認被上訴人得據以解除契約。經查：系爭合建契約第8條約定，「上訴人應於建造執照申請前，將合建房屋設計配置圖說先行交被上訴人認可，經雙方同意簽章後，就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，共同具名提出申請建造執照。」而上訴人並未先將合建房屋設計配置圖說先行交被上訴人認可，即逕以鄉林公司名義申請建造執照，已如上述，上訴人於已違約申請建造執照後，始通知被上訴人為分屋協議，被上訴人拒絕，並無違約情事；則被上訴人於100年11月29日催告上訴人依系爭合建契約第7條約定之內容履行，並表明如逾期仍未履行，將不再另行通知，逕為解除系爭合建契約及84年9月28日協議之意思表示，即無不合，是系爭合建契約業經被上訴人解除，上訴人自不得再依系爭合建契約有所請求；另90年11月29日第5次協議係就延期興建系爭大樓之補充約定，系爭合建契約既已解除，該第5次協議，亦一併解除，上訴人亦不得再依該第5次協議有所請求。至於上訴人並未依占有之法律關係請求被上訴人交付系爭土地，被上訴人有關此部分之辯解，係屬誤會，即不予贅述。證人陳炳坤、洪勝義、陳文信、王有民證述內容，均係有關100年6月25日左右，彼等有受上訴人委託或係鄉林公司員工而與被上訴人協商系爭土地合建契約是否履行及進行分屋協議事宜，此均屬上訴人違約以鄉林公司為起造人申請建造執照（85年間）後之事，尚不影響上訴人違約之事實，併此敘明。
⑸綜上所述，上訴人主張被上訴人遲延給付及應依系爭合建契
約、90年11月29日第5次協議履行云云，為不足採；被上訴人抗辯係上訴人違約，伊已解除系爭合建契約（含第5次協議）等語，應屬可信。是則上訴人主張被上訴人應賠償其已支出工程設計費用依年息百分之1.355計算之損害197萬4518元本息，及依系爭合建契約及系爭第5次協議請求被上訴人應交付系爭合建土地之0000-0000地號土地，自屬無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 103 年 4 月 16 日