臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第6號上 訴 人 葛蜀光訴訟代理人 涂芳田律師複代理 人 何俊龍律師被上訴 人 乾燿實業有限公司法定代理人 陳明清訴訟代理人 吳瑞堯律師複代理 人 黃楓茹律師
莫筑涵上列當事人間請求減少價金事件，上訴人對於中華民國101 年10月19日臺灣臺中地方法院99年訴字第2394號第一審判決提起上訴，本院於102年12月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國93年11月20日簽立房地預訂買賣契約書（下稱系
爭買賣契約），由上訴人向被上訴人購買預售之「○○美墅社區」編號B1房屋一戶（即坐落臺中市○○區○○段○○○○○號之土地及同段第0000號建號，門牌號碼為臺中市○○區○○○街○○號；下稱系爭房屋），房屋面積約70. 32坪，含主建物、陽台、平台、雨遮等。上開房地之總價款為新臺幣（下同）888萬元，被上訴人興建完成後，已於94年9月22日將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，並於94年10月8日交屋。嗣上訴人於97年底、98年初發現系爭房屋裝潢天花板變形，並於99年2月間發現系爭房屋2至4樓均發生滲水現象，導致天花板變形、屋內裝潢毀損，上訴人向被上訴人反應並要求修補並賠償上訴人所受損害，被上訴人卻稱保固期已過，置之不理。上訴人向臺中市政府陳情期間，調閱系爭房屋「建物測量成果圖謄本」與系爭買賣契約書附件一之各樓層平面圖及其當時接待中心擺設之模型屋照片相互對照，始發現被上訴人將各樓層陽台封閉（即將原設計屬於陽台空間外推而全部闢建為室內空間），嗣經臺中市政府派員勘查結果，發現系爭房屋約有180平方公尺之違建，於99年5月20日通知上訴人限期於99年5月31日前自行拆除該違建。被上訴人對上訴人應負下列瑕疵擔保責任及債務不履行損害賠償責任：
1.就系爭房屋之陽台封閉（即陽台空間外推而全部闢建為室內空間）部分，上訴人得主張減少價金或損害賠償100萬元：被上訴人將系爭房屋出售上訴人時，未經上訴人同意，亦未告知上訴人，而擅自以二次施工方式，將系爭房屋2至4樓之陽台外推，全部做為室內空間，致上訴人遭臺中市政府要求限期拆除，系爭房屋顯有減少價值之瑕疵，而系爭房屋面積約70.32坪，總價888萬元，換算每坪約12萬6300元，將遭拆除之原陽台空間面積共70.83平方公尺（約21.42坪），此部分上訴人依民法第354條第1項、第359條物之瑕疵擔保之規定，自得請求被上訴人減少價金100萬元（每坪5萬元，以20坪計算）。又系爭房屋之陽台空間外推而全部闢建為室內空間，係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人依民法第227條第1項債務不履行損害賠償之規定，亦得請求被上訴人賠償上訴人100萬元之損害。
2.就系爭房屋滲水，導致天花板變形、屋內裝潢毀損部分：⑴修補費用40萬2613元：本件經送請臺灣省土木技師公會鑑定後，經該公會輪由鑑定人林○○、莊○○鑑定因系爭房屋滲水導致屋內裝潢毀損等損害之修補費用為29萬9663元，並加計木工拆除與清運工程費用3萬1500元、油漆修補費用2萬8350元、冷氣拆裝工程費用1萬5800元、系統舊櫃組裝暨保護工程費用2萬7300元，合計40萬2613元。⑵損害賠償部分，被上訴人應賠償上訴人33萬5140元：上訴人因屋內裝潢毀損經臺灣省土木技師公會鑑定人估算之損害為19萬4800元；另因整修系爭房屋需在外租屋自99年9月15日至100年10月31日止，支出房屋租金9萬9000元、租屋管理費1萬7340元、房屋租金與仲介費2 萬4000元，合計33萬5140元。上開合計共73萬7753元，上訴人依民法第
354 條第1項、第359條、第360條、第213條及第227條等物之瑕疵擔保及不完全給付之規定，請求被上訴人損害賠償及支付回復原狀之必要費用。
3.以上共計173萬7753元，屢經上訴人催討，未獲被上訴人置理。
㈡上訴人所欲購買者，為被上訴人銷售時所提供之系爭買賣契
約附件一之各樓層平面圖及接待中心擺設之模型屋所示相同之房屋，面積約70.32坪，且非違法施工之房屋。詎上訴人向臺中市政府陳情期間，調閱系爭房屋建物測量成果圖謄本，竟發現被上訴人所給付者，為原具有70.83平方公尺陽台設計之房屋，被上訴人卻違法將原屬陽台部分之空間全部做為系爭房屋之室內空間，係屬違法施工之房屋（即俗稱之陽台外推），並非如被上訴人銷售時所提供系爭買賣契約附件一之各樓層平面圖及模型屋所示相同之合法房屋。
㈢系爭買賣契約書及所附附件一各樓層之平面圖，均未有二次
施工之記載或約定；且被上訴人自承，其係按買賣契約附圖所示之房屋興建，而該附圖與被上訴人之預售屋廣告內容、展示中心所展示之模型屋相同。被上訴人銷售當時，其履行輔助人李○○隱瞞交易上重要事項，且未得上訴人之同意，亦未告知上訴人，其將以二次施工之方式，將系爭2至4樓之陽台外推，致上訴人遭臺中市政府要求限期拆除該違建，系爭房屋顯有減少價值之瑕疵，被上訴人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。
㈣依系爭買賣契約第7條第1項、第9條第2項約定被上訴人應依
照主管機關核發之使用執照興建，且上訴人不得要求主要結構、立面外觀之變更。該等約定屬契約重大事項。又兩造於
94 年1月15日曾製作確認表，均無陽台外推之記載，亦即兩造間對於陽台外推變更設計之同意書均付之闕如；且就時間點而言，上訴人係於93年11月20日向被上訴人購買系爭房屋，而相關執照被上訴人係於94年10月8日交屋時始交付上訴人，上訴人無法於訂約時即知悉使用執照之附圖與系爭買賣契約之附圖不符。
㈤縱認被上訴人抗辯陽台封閉之增建情形於現今社會中屢見不
鮮為真，被上訴人銷售時並未告知系爭房屋有陽台外推之違建，且面積佔室內面積約百分之30，然上訴人係認系爭房屋全部為合法建築，可永久使用，始願以高達880萬元價金購買系爭房屋及坐落土地，如今卻因被上訴人違法將陽台封閉，而遭市政府限期拆除，有損系爭房屋之經濟價值，自屬減少價值之瑕疵。
㈥系爭房屋係「預售屋」之買賣，上訴人看屋時依被上訴人提
供之房屋平面圖所示，無法知悉系爭房屋2至4樓應有陽台設計，又被上訴人點交房屋時，未向上訴人說明系爭房屋所有權狀登載之陽台，其現況係已封閉成為室內面積，與原始建築設計不同，則上訴人如何能發見此陽台封閉之瑕疵？上訴人係因99年2月間發現系爭房屋2至4樓有滲水現象，嗣後經臺中市政府派員勘查，於同年5月20日發函要求上訴人自行拆除「陽台外推」之違建，上訴人始知系爭房屋確有上開瑕疵，並於同年9月30日起訴，被上訴人抗辯上訴人怠於通知而不得請求減少價金乙節，顯非可採。
㈦被上訴人用「已陽台外推」之房屋平面圖及立體模型圖做為
輔銷工具向上訴人介紹，讓上訴人誤以為原屬陽台之空間全屬合法之室內空間而同意購買。因此原屬系爭房屋之陽台空間，依本件買賣契約預定之效用，係全部做為室內空間使用，既經主管機關查核認定係屬違建而限期上訴人自行拆除，則系爭房屋顯然欠缺契約預定之效用而有瑕疵，上訴人自得依物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行規定，請求被上訴人公司減少價金或賠償損害。
㈧系爭房屋因被上訴人施工之瑕疵而造成漏水現象，漏水之原
因及損害範圍，原審已委託臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定人林○○、莊○○於原審訊問時，其陳述並無不合理之處，鑑定人均有說明何以認定係交屋時即存在系爭瑕疵，足見上訴人因系爭房屋天花板變形、屋內裝潢毀損所受之損害，確係因系爭房屋滲水所致，且該滲水乃為被上訴人交屋時即已存在之瑕疵，被上訴人對於系爭房屋未提供其所保證之品質，應負物之瑕疵擔保責任；又上訴人此部分之損害係因可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人亦應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任等語。
㈨爰聲明求為判決：⒈被上訴人應給付上訴人173萬7753元，
及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人興建之「○○美墅社區」係於93年10月20日開工並
委託承銷公司辦理房屋之銷售事宜。上訴人以系爭房屋2至4樓陽台封閉等增建部分，係未經上訴人同意，並未告知上訴人而擅自以二次施工方式為之，上訴人購買系爭房屋時不知該陽台封閉作為室內空間等情為由，另案對被上訴人法定代理人陳○○提出刑事詐欺告訴案件，業經臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（99年度偵續字第326號）及臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議聲請之處分（100年度上聲議字第951號，下亦稱前開偵查案件）後，上訴人復聲請交付審判，亦經原審法院以100年度聲判字第61號裁定駁回其交付審判之聲請確定。而系爭房屋2至4樓將陽台封閉之增建，屬系爭買賣契約之內容，為兩造明知且合意，且被上訴人均明確告知本案有二次施工，絕無隱匿交易重要資訊，銷售現場並備有建築設計圖、模型屋、彩色立體外觀透視圖、交屋完工圖及合約書範本等，此有證人歐○○、李○○偵查之證述可稽。系爭買賣契約書所附之房屋完成平面圖，其上已無陽台之設計，益證兩造已合意以二次施工將陽台封閉，而被上訴人所交付之房屋，乃符合買賣契約平面圖所示，顯見被上訴人之給付合於債之本旨。假設系爭房屋有陽台封閉之瑕疵，上訴人於94年10月8日交屋時即取得建物所有權狀，對於陽台面積70.83平方公尺之記載與現狀不符等情，以目視即可輕易發現，上訴人於交屋之際仍有質疑系爭房屋現狀與權狀不符之機會，詎上訴人仍依約完成交屋手續，並同意承受系爭房屋後，卻遲誤5年至99年9月30日始為瑕疵之主張顯然怠為通知，依法視為受領，自不得再依民法第
354、359條為減少價金之主張。被上訴人明知並同意系爭房屋2至4樓陽台封閉之增建，是以縱認增建部分屬瑕疵，被上訴人亦無須負責，且被上訴人亦未保證增建部分絕非違建，依法被上訴人亦不負擔保之責。
㈡系爭房屋之陽台，本為依建築設計圖申請，經合法取得建築
執照及使用執照之合法建築結構，陽台面積亦登載於所有權狀，依房屋銷售實務，凡記載於權狀之面積均屬於銷售面積，依系爭房屋之建物成果圖所示，建築面積為163.28平方公尺，附屬建物即陽台面積70.83 平方公尺，共計面積約為
70.818坪，已合於甚至略超過買賣契約書第2 條約定。足證被上訴人確已依兩造間債之本旨為給付，非屬減少價值之瑕疵。況陽台封閉之增建部分，足以增加室內實際可供使用之面積，於現今社會中屢見不鮮，對於房屋經濟價值而言，是否屬於減少價值之瑕疵？容有議論。縱陽台封閉屬系爭房屋之瑕疵，然上訴人於94年11月20日進行交屋時，即應檢查系爭房屋，而佐以交屋單可證上訴人已為檢查行為，而陽台封閉之增建非屬不能發見之瑕疵。則上訴人理當即時通知被上訴人；詎料，上訴人竟於交屋5年後，始起訴主張，則依民法第356條第1項、第2項規定，上訴人怠於通知，視為承認其所受領之物，自不得再為減少價金之主張。
㈢自94年11月20日被上訴人交屋迄今已逾5年，如何證明滲水
瑕疵於系爭房屋交付上訴人時即存在？上訴人於交屋後，曾自行雇工裝潢及增設雨遮，於系爭房屋牆面打入錨釘，早已破壞壁面結構之完整。則系爭房屋如有滲水，應係上訴人自行裝潢所致，並非被上訴人交付之系爭房屋本身具有滲水之瑕疵。又臺灣地區每年均有颱風、梅雨季及冬季季風帶來驚人雨量，且處於地震帶，故因天災、地變或上訴人自行裝潢之行為，均可能造成房屋結構損害。房屋之出賣人實無從負擔長期擔保責任，故應有合理之責任期間限制。是依兩造買賣契約書第12條約定保固期間為1年，則自94年11月20日交屋迄今，早已逾保固期間。縱系爭房屋有滲水情形，尚難責令被上訴人負責。上訴人怠為通知，對於損害之發生及擴大，均有違失，難認事後全部責由被上訴人負責，是按民法第356條第2項、第3項規定，上訴人視為承認其所受領之物，自不得再為減少價金及損害賠償之主張。另買賣物之瑕疵擔保請求權與不完全給付之損害賠償請求權，乃屬請求權競合關係，依法體系解釋之相互影響法理，上訴人既因怠於通知之事實，而喪失瑕疵擔保請求權，亦不得再依民法第227條之規定請求損害賠償。
㈣本件雖經送請臺灣省土木技師公會鑑定系爭房屋滲水原因為
何？該滲水原因是否足以造成天花板變形、屋內裝潢毀損，及修復費用、修復期間為何？然系爭房屋經現場勘驗，均未見實際漏水情形，上訴人片面提出之照片，其真實性容有疑義，被上訴人並否認系爭房屋有漏水情事。另原審囑託台灣省土木技師公會所為之鑑定書及鑑定人證述，均有重大明顯瑕疵，鑑定人在未親見是否漏水、裝潢是否毀損之情形下，片面全然採取上訴人之主張，妄下鑑定結論，該鑑定報告不符科學鑑定方法，其結論不得作為不利被上訴人之認定。縱然99年2月出現漏水屬實，與被上訴人交付系爭房屋已逾4年之久，何以認定為可歸責於被上訴人之因素所致，且上訴人亦無法證明係屬交付房屋時即存在之瑕疵。況且，上訴人於交屋後，曾自行僱工裝潢及增設雨遮，於系爭房屋牆面打入錨釘，早已破壞壁面結構之完整，如有漏水，應係上訴人自行裝潢所致，且交屋迄今，已逾1年之保固期間，據此均難以責令被上訴人負責。再者，漏水情狀屬目視可檢查之瑕疵，上訴人卻遲誤7個月至99年9月30日始為主張，明顯怠於通知，對於損害之發生及擴大均有違失，難認事後全部責由被上訴人負責，是按民法第356條之規定視為受領，自不得再以民法第354條第1項、第359、360、213條規定請求賠償等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依買賣及承攬關於瑕疵擔保及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付173萬7753元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人173萬7753元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人於93年11月20日向被上訴人購買「○○美墅」編號B1 之房屋乙戶（基地坐落：台中市○○區○○段○000地號、建號：同段第0000號、建物門牌：台中市○○區○○○街○○號；下稱系爭房屋），房屋面積共計約70.32坪，含主建物、陽台、平台、雨遮等，房地總價888萬元。被上訴人於94年9月22日將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，並於94年10月8日交屋。
2.被上訴人將使用執照設計圖之陽台設計（參閱原審卷一，第141至144頁），封閉作為室內面積之一部分。
3,台中市政府於99年5月20日通知上訴人，系爭房屋有「屋
前加蓋兩層、一到四樓陽台封閉、屋頂雨遮加蓋」，違章面積180平方公尺，並限期改善（自行拆屋）。
4.上訴人對於被上訴人法定代理人陳明清所提刑事詐欺告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署99年偵字第12793號、99年偵續字第326號為不起訴處分，臺灣高等法院臺中分院檢察署100年度上聲議字第951號駁回再議，臺灣臺中地方法院100年度聲判字第61號駁回交付審判聲請確定。
㈡兩造爭執事項：
1.陽台封閉部分：上訴人依民法第354條第1項、第359條、第227條等物之瑕疵擔保及不完全給付之規定，請求被上訴人減少價金或損害賠償，是否有理？如有理，得請求之金額多少？⑴被上訴人將系爭房屋2至4樓之陽台封閉為室內之一部分
，在訂定買賣契約時，有無告知上訴人？被上訴人之代銷人員是否隱匿交易上重要事項？⑵被上訴人將系爭房屋2至4樓之陽台封閉是否為瑕疵給付
，而應減少價金？應減少之價金總額多少？
2.漏水部分：上訴人依民法第354條第1項、第359條、第360條、第213條及第227條等物之瑕疵擔保及不完全給付之規定，請求被上訴人損害賠償及支付回復原狀之必要費用，是否有理？如有理，得請求之金額為多少？⑴兩造對於系爭房屋交屋時並無漏水情事之事實不爭執，
爭執者為：事後系爭房屋是否有漏水情事？⑵系爭房屋交屋後如有漏水情事，是否因被上訴人施工之
瑕疵而造成漏水現象？即系爭鑑定報告是否有鑑定上之瑕疵？如有，則上訴人之損害為何？
五、本院得心證之理由：㈠陽台封閉部分：上訴人依民法第354條第1項、第359條、第
227條等物之瑕疵擔保及不完全給付之規定，請求被上訴人減少價金或損害賠償，為無理由：
1.上訴人主張：被上訴人於銷售當時，其履行輔助人李○○隱瞞交易上重要事項，且未得上訴人之同意，亦未告知上訴人，其將以二次施工之方式，將系爭房屋2至4樓之陽台外推，而將使用執照上原屬陽台之空間全部做為室內空間，致上訴人遭臺中市政府要求限期拆除，系爭房屋顯有減少價值之瑕疵，被上訴人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任等語；被上訴人則否認之，抗辯稱：系爭房屋2至4樓將陽台封閉之增建，屬系爭買賣契約之內容，為兩造明知且合意，且被上訴人之現場銷售人員明確告知上訴人本案有二次施工之情形，絕無隱匿交易重要資訊等語。
2.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條第1項前段、第359條固定有明文；惟出賣人所交付之物，如未有瑕疵存在，買受人即尚難依上開條文主張解除契約或減少價金。次按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付（最高法院101台上字第1898號判決意旨參照）。
3.經查：⑴被上訴人所委託之代銷人員即訴外人李○○於偵查中已
證稱：「我有講二次施工，每一戶我都有講，因為這是屬於有利銷售，這是增加室內面積，這個案子建設公司有跟代銷公司的業務上課，說明有關建材、建築理念，還有找建築師來上課，有告訴我們說本案有二次施工，陽台外推增加室內面積，要我們跟客戶強調這點。」、「我有跟他（指上訴人）講這是二次施工…我可以確認的事情是現場有擺建築設計圖，有跟客戶講這是二次施工。」、「我有告訴他（指上訴人）會外推，會增加室內的坪數。」等語（見臺灣臺中地方法院本檢察署99年度偵字第12793號偵查卷第129頁、99年度偵續字第326號卷第27頁），而訴外人李○○並非被上訴人之員工，且其於偵查中已具結證言，衡情應無干冒偽證罪而為偏頗虛偽證述之情。上訴人固主張證人李○○於偵查中對於檢察官訊問如果不外推只剩9坪多，有無問上訴人是否還願意購，證人答稱：「很少會說，你這樣怎麼可能？這樣客戶就走了。」堪認證人隱匿交易上重大訊息云云；惟查證人李○○既已向上訴人告知系爭房屋有牆壁外推陽台二次施工之情形，上訴人亦已知悉此訊息，則證人有無為此負面表述，詢問上訴人於此情形，是否仍願購買，則無關緊要，上訴人主張亦不足採。
⑵受被上訴人委託代銷系爭房屋之訴外人歐○○於偵查中
亦已證稱，其是現場之專案經理，負責管理業務小姐，現場有模型屋、彩色立體外觀透視圖、建築設計圖、實際交屋完工圖等銷售工具，其有要求業務員所有的銷售工具都要解說，避免以後交屋糾紛等語（見上開12793號偵查卷第121頁），核與訴外人李○○所稱現場有擺放建築設計圖等情相符。
⑶依系爭買賣契約書所附平面圖所示，除2樓有一小部分
陽台外，3、4樓部分並無陽台設計，此有系爭買賣契約書附卷可稽（見本院卷第48至70頁），足見兩造係以該附圖之設計成立買賣契約；而系爭房屋（含基地）於94年9月22日移轉所有權予上訴人，被上訴人並於94年10月8日將系爭房屋點交予上訴人，同時將所有權狀正本及使用執照影本交上訴人簽收，此有移交物品清冊（簽收單）附卷可憑（見原審卷二，第46頁），該所有權狀已載明：「附屬建物：陽台，面積70.83平方公尺」（見上開第12793號偵查卷第34頁），而系爭房屋3、4樓交屋現況並無陽台，以目視即可輕易發現，且房屋價值不菲，一般人購買房屋無不極其慎重，核對交屋現況與買賣契約之約定是否相符；況上訴人於偵查中自承，伊係擔任○○中學數學老師，住在工地附近，約每1、2個禮拜即會去看工地現場，這是伊家第二次買房等情（見上開第326號偵查卷第64頁）；則上訴人既為數學老師，對數字已較一般人具敏感度，交屋時2樓陽台之面積，上訴人應可辨認絕未達70.83平方公尺，且上訴人家中亦非第一次購屋，並非毫無購屋經驗之人，則於交屋時現況與所有權狀之記載不符，豈有可能不知。
⑷又房屋於取得使用執照後，再將牆壁外推至陽台，將陽
台變作室內空間使用，可使以增加室內使用之面積，此即俗稱之二次施工，為社會上常見之現象，此究為增加物之價值或減損物之價值而具瑕疵，因每人需求不同，可能因人而異，但可以確信者為二次施工將增加施工之成本。又一般房屋交易實務上，陽台、公設等的面積，均計入購屋者購買之面積，並非單以室內面積計價。
本件系爭買賣契約第2條已約定，房屋面積含主建物、陽台、平台、雨遮等為70.32坪，即232.46平方公尺依系爭建物所有權狀之記載，1至4層、突出物及陽台面積共計為234.11平方公尺，略大於買賣契約之面積，亦即被上訴人所交付之房屋面積並短少，兩造如未達成二次施工之協議，被上訴人何需多費成本將牆壁外推至陽台，將陽台封閉而增建施工。
4.從而，上訴人於購買系爭房屋時，應已明知系爭房屋將有牆壁外推至陽台，將陽台封閉增建之二次施工情形，其仍與被上訴人成立買賣契約，可認兩造就此已達成協議，則被上訴人依兩造買賣契約約定之現狀交付，揆諸前揭說明，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付，且難認具有物之瑕疵存在。是上訴人依據民法第354條第1項、第359條物之瑕疵擔保規定及同法第227條規定請求減少價金或損害賠償，尚屬無據。
㈡漏水部分：上訴人依民法第354條第1項、第359條、第360條
、第213條及第227條等物之瑕疵擔保及不完全給付之規定，請求被上訴人損害賠償及支付回復原狀之必要費用，為無理由：
1.上訴人主張系爭房屋因施工之瑕疵而造成漏水現象，導致天花板變形、屋內裝潢毀損，經原審委託臺灣省土木技師公會鑑定，依鑑定書及鑑定人所述，就修補費用部分，被上訴人應賠償伸縮縫不鏽鋼板及SILICON填補等（原審卷二，第51頁及背面，備註欄未打勾部分）、木工拆除與清運工程、油漆修補、冷氣拆裝工程、系統舊櫃組裝暨保護工程等計402,613元；就損害賠償部分，木工裝璜、因整修系爭房屋，在外租屋14個月之租賃費用、租屋管理費、仲介費等計335,140元，故被上訴人應依民法第354條第1項、第359條、第360條、第213條及第227條等物之瑕疵擔保及不完全給付之規定，賠償及支付回復原狀之必要費用共計737,753元等語；被上訴人則抗辯：自94年11月20日被上訴人交屋迄今已逾4年，如何證明滲水瑕疵於系爭房屋交付上訴人時即存在？鑑定人在未親見系爭房屋是否漏水、裝潢是否毀損之情形下，全然採取上訴人之主張，妄下鑑定結論，不符科學鑑定方法，且縱系爭房屋於99年2月出現漏水，亦已逾1年之保固期間，自難責令被上訴人負責等語。
2.按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故上訴人之主張如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。
3.經查上訴人主張系爭房屋因滲水導致天花板變形、屋內裝潢毀損，固據其提出現場相片及其錄影光碟為證，且經原審送請臺灣省土木技師公會鑑定系爭房屋滲水之原因為何？該滲水原因是否足以造成天花板變形、屋內裝潢毀損及修復費用、修復期間為何？經該公會輪由鑑定人林○○、莊○○鑑定，就系爭房屋之滲水原因雖作成鑑定書，研判為如附件（編號1至15，即鑑定書第5頁所載）所示之情形，而有可能造成系爭房屋2樓、3樓、4樓、4樓頂版及東側牆面裝潢毀損，修復工期概估為2個月，修復費用合計494萬4463元，此有該公會復本院函附100年00月00日鑑定書在卷可稽。惟查：
⑴依附件編號1、2、4、9、10、13、14、15所示之情形，
或為造成滲水情形影響甚微（編號1部分）；或為可能因原告自行施作部分之人為外力所致之滲水（編號2部分）；或無從認定確與被上訴人當時將系爭房屋交付上訴人部分有關（編號4、9、10、13、14、15），此部分顯難逕為有利上訴人之認定。
⑵鑑定人林○○於原審審理時證述：「（問：你依據何證
據確信外牆缺少開關蓋是交屋時就存在？）這也是事後鑑定，我們只能根據兩造提供的資料或口述及會勘拍攝的相片來加以研判，因為這是外牆，而且從交屋到本件鑑定發現東側牆面外牆缺少開關蓋（鑑定報告第5頁第2欄RF部分）也經過好幾年，我們作這一項的重點是因為有缺少開關蓋的情形，水會容易滲進來，但什麼時候缺少開關蓋，我們不清楚，至於在鑑定報告記載『應為交屋時即存在瑕疵所致』的用辭是文字用的不妥，應該要修正為：『在本件會勘鑑定時，就已經缺少開關蓋』，但無法判斷缺少開關蓋的時間有多少，缺少開關蓋的原因也無法判斷，我們是針對因為缺少開關蓋而漏水的事實為鑑定，確實沒有辦法在本件交屋時該開關蓋是否存在」、「（問：依據鑑定報告第5頁第2欄RF部分第2點的記載，上訴人是否要對滲水原因負責？）因為是外力所造成，人為外力是指上訴人，因為可能是裝修過」、「（問：依據鑑定報告第5頁第4欄4F的記載，你是因為什麼原因認定伸縮蓋板有瑕疵？這種情形是交屋時就存在或者是因為地震所造成？固定螺絲的間距應該為何才合法？現場固定螺絲的間距為何？）我們只能從很高的地方去看位置，當時經過上訴人的口述研判當初在施工的地方是否有螺絲的間距太大或地震所造成，在附件四的編號二照片可以很清楚看出該伸縮蓋板有翹起來，所以這個地方依照我們專業研判會造成滲水；伸縮蓋板要固定，施工時會鎖固定的螺絲，固定螺絲的間距若過大，受地震外力影響時，會容易被拉扯，伸縮蓋板就容易翹起。我們沒有強調交屋時，我們是說明施工瑕疵，至於是誰施工的我們不清楚；本件我們只是鑑定漏水的部分。依照現場目視所看到伸縮蓋板翹起的程度及現象研判，懷疑固定螺絲的間距是過大，另外可能旁邊會加上矽力康的材質是否符合要求，但這只是懷疑，沒有寫在鑑定報告上，但固定螺絲間距過大是依目視看到上述伸縮蓋板翹起的情形判斷的。至於固定螺絲的間距多少，這個要算，我現在也不清楚」、「（問：依據鑑定報告第5頁第8欄3F的記載，3樓C側屋外樑底的距離多長？依據記載，有雨水垂流的情形，請問雨水沿樑底垂流的距離會多長？量有多少？你有無實際見到垂流的情形？）我們沒有去丈量，只是依據目測判斷有些微斜度，不是很水平；當初沒有作這一項垂流距離及量的鑑定，沒有辦法回答；當初會勘時我們沒有實際見到水垂流的情形」、「（問：鑑定報告第5頁第5欄4F的記載，你能確定窗框上的螺絲不是上訴人之後裝潢自行施工的？）這部分我們沒有辦法確定」等語明確（見原審卷二,第105至108頁），則關於附件所示「應為交屋時即存在瑕疵所致」之記載，部分顯與鑑定人林○○前揭所述互不相符外，部分則係鑑定人林○○在未加查證、確認有無可能為交屋後始生之滲水或係因上訴人自行施作之行為所致之情形下，僅以推測或擬制之方式所為之鑑定意見，甚為明灼。於此情形，前開鑑定書即存有明顯且重大之瑕疵，堪予認定，自難據為有利上訴人認定之憑據。
⑶又參諸另一鑑定人莊○○於原審審理時證述：「（問：
你認定裝潢有毀損，是否依據鑑定書附件六原告所提出的照片為據？是。」、「（問：你是否能確認原告所提出的照片沒有經過偽造、變造？）我沒有辦法判斷。」、「（問：依照你的判斷，本案是否已經完成排除有人為或者是地震外力所造成的滲水，進而因該滲水造成裝潢毀損？）…因為很少會有人故意去破壞外牆造成滲水，至於地震外力造成的滲水，伸縮縫的蓋板會脫漏，因為蓋板是蓋在兩棟建築物間，依我判斷地震搖晃拉扯也是容易壞，伸縮縫蓋板脫落的原因無法排除地震這個因素。」、「（問：鑑定報告第5頁第2欄RF層第二點的記載是否正確？）正確，可能因為原告室外施作木地板之人為外力所致。」、「（問：你依據何證據確信外牆缺少開關蓋是交屋時就存在？）該鑑定報告第5頁第2欄RF第1點所記載的開關蓋，就是附件四編號三相片所顯示的淺黃色蓋子，該淺黃色蓋子中間有一個洞，滲水就是從中間該洞滲入，那時候現場看覺得不是人為外力，所以就覺得有可能是交屋時候產生。」、「（問：依據鑑定報告第5頁第8欄3 F的記載，3樓C側屋外樑底的距離多長？沒有測量，但現場看有一些微微的斜度。」、「（問：所以你沒有實際見到雨水垂流的情形？）會勘當天沒有實際見到。」等語（見原審卷二，第109至113頁），參諸上開證詞，則確有可能係因上訴人自行施作之人為外力所致之滲水外，鑑定人林○○、莊○○於鑑定過程中，確亦有以推測或擬制之方式而為鑑定意見之情事，益徵前開鑑定書存有明顯且重大之瑕疵，實難據為有利上訴人認定之依據。
⑷又諸如窗框滲水銹蝕、廁所積水、牆壁滲水等，均係一
般人都能輕易發現之瑕疵，業據鑑定人林○○、莊○○均於原審審理時證述在卷（見原審卷二，第108 、113、114頁）；而被上訴人於94年11間將系爭房屋交付上訴人後，迄至上訴人主張其係於99年2月間發現系爭房屋有前揭滲水情形，已時隔逾四年之久，則遽認上開滲水銹蝕、廁所積水、牆壁滲水情形，為交屋時存在之瑕疵，且二者間確有因果關係，顯屬速斷。
⑸上訴人起訴時稱於99年2月間發現系爭房屋有漏水現象
，於99年4月之存證信函則稱交屋至今漏水多次，嗣又改稱97年底、98年初發現系爭房屋裝潢天花板變形等情，其前後所述不一，而有系爭房屋有無漏水，一般人即可明確辨認，如謂交屋後即發生多次漏水，均未請求被上訴人修補或解決，而遲至99年10月始提起訴訟，殊難想像上訴人為何拖延如此之久，是以上訴人起訴時所稱於99年2月間發現有漏水現象為可採。又臺灣地區每年均有颱風、梅雨季及冬季季風帶來驚人雨量，且處於地震帶，故因天災、地變或上訴人自行裝潢之行為，均可能造成房屋結構損害，導致系爭房屋漏水。上訴人於94年10月8日即交屋後，遲至99年2月始發現房屋漏水，間隔逾4年餘，期間因上開天災或上訴人自行之行為，導致系爭房屋漏水，並非不可能。上訴人除前開鑑定報告外，並未舉其他證據證明，系爭房屋之漏水確係因被上訴人於交屋時即存有瑕疵，而上開鑑定報告因有重大瑕疵，為本院所不採，自不能徒憑上訴人之片面指陳，而認系爭房屋於交屋時，即存有漏水之瑕疵。
3.從而，上訴人未舉證證明被上訴人交付系爭房屋時存有漏水之瑕疵與其所生之損害，有相當因果關係存在，則其依民法第354條第1項、第359條、第360條、第213條及第227條等物之瑕疵擔保及不完全給付之規定，請求被上訴人損害賠償及支付回復原狀之必要費用，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張本於物之瑕疵擔保及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付173萬7753元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，對於本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林育萱中 華 民 國 102 年 12 月 25 日附件：
⒈屋突：水管未施作收頭處理應為交屋時即存在瑕疵，會勘時因
原告將屋突排水孔封閉，現場已形成積水，目視管壁周圍並無滲漏情形，研判水管未施作收頭處理造成滲水情形影響甚微。
⒉四樓頂版東側牆面滲水，研判原因為：⑴外牆缺少開關蓋，雨
水沿開關孔滲入，應為交屋時即存在瑕疵所致；⑵原告於室外施作木地板，架高木地板並固定於牆面，造成牆面磁磚及防水層破損，致雨水滲入至室內，應為人為外力所致。
⒊四樓頂版南側牆面滲水，研判原因為：由南側外牆陰角處滲入
造成，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒋四樓東側牆面滲水，勘查時因與鄰房伸縮縫過小，東側外牆無
法施作防水，研判南側伸縮縫蓋板因施工瑕疵以致地震等外力造成變形開裂，致雨水從該處滲入，進而造成系爭房屋各樓層東側牆面滲水；⒌四樓北側、西側窗戶滲水，部份窗框有鏽蝕情形，研判雨水應
由窗框滲入，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒍四樓廁所地板洩水方向不良，因淋浴區外積水，造成下方三樓
滲水，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒎二樓廁所地板洩水方向不良，因淋浴區外積水，造成下方二樓
滲水，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒏三樓西側牆面滲水，研判應為西側戶外梁底並非水平，而是有
些微斜度，造成雨水沿梁底垂流至窗框，進而從窗框滲入，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒐三樓、四樓電纜線開口處滲水，至四樓頂版查看，該管道均位
於內牆且為閉合管道並無對外連接，研判為水氣凝結所致；⒑三樓東側牆面滲水，研判因東側牆面並無施作防水，雨水從南
側伸縮縫蓋板變形開裂處滲入，應為伸縮縫蓋板因施工瑕疵以致地震等外力造成伸縮縫蓋板變形開裂所致；⒒三樓梁底邊緣白華，該位置上方為四樓廁所地板積水處，研判
應為四樓廁所地板積水造成，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒓二樓頂版滲水，該位置上方為三樓廁所地板積水處，研判應為
三樓廁所地板積水造成，應為交屋時即存在瑕疵所致；⒔二樓牆面裝潢水漬，研判應為冷氣機空調管路外皮保護層破損
結露所致；⒕一、二樓廁所排水口惡臭，因無提供水電圖說，無法得知排水
管之配置，目視研判應為排水管直接連接排水溝，排水溝阻塞造成惡臭沿排水口蔓延；⒖現場會勘時，頂版仍有滲水情形，因無提供水電圖說，無法得知相關管線配置，初步研判為由排水管路接頭處滲漏。