臺灣高等法院臺中分院民事裁定 102年度抗字第10號抗 告 人 臺灣動力工業有限公司法定代理人 陸世偉抗 告 人 鼎力金屬工業股份有限公司法定代理人 陸泰陽上列抗告人因與相對人金豐機器工業股份有限公司間確認股東會決議不存在等事件，對於民國101年11月26日臺灣彰化地方法院101年度訴字第663號裁定不服提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人與金豐機器工業股份有限公司 (下稱金豐公司)間確認股東會決議不存在等事件，因抗告人所列之金豐公司之法定代理人不合法，前經原審法院於民國101年10月8日以裁定命抗告人於七日內補正金豐公司合法法定代理人，抗告人依民事訴訟法第51條第1項請求選任特別代理人。惟查，金豐公司有於101年7月23日另行召開股東臨時會，並選任第三人黃中安、財團法人金豊佛苑文教基金會、金龍國際投資有限公司、涂美華、沈聰進、昱奇環科有限公司、黃中義、簡麗環、劉若蘭等人為金豐公司之董事，此有金豐公司監察人林敬俊召開101年股東臨時會公告在卷可稽。且依金豐公司101年7月23日召開之第16屆董事會第一次會議議事錄，全體出席董事同意通過進選黃中安擔任董事長，故金豐公司目前合法之法定代理人應為黃中安，並無民事訴法第51條第1項所謂金豐公司目前無法定代理人或其法定代理人不能行使代理權之情形，經於101年10月25日駁回聲請選任特別代理人。第按民事訴訟法483條規定，訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告。故選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告（最高法院85年度台抗字第215號裁定、87年度台抗字第670號裁定、88年度第9次民事庭會議決議參照）。揆之前揭實務見解，抗告人與相對人即被告金豐公司間確認股東會決議不存在等之事件，抗告人於訴訟繫屬中，以相對人金豐公司法定代理人遠泰公司，經本院101年度全字第24號裁定禁止其行使金豐公司董事長職務，有民事訴訟法第51條第1項所謂目前無法定代理人或其法定代理人不能行使代理權之情形為由，而具狀聲請選任相對人金豐公司之特別代理人，既經本院於101年10月25日裁定駁回其聲請，抗告人則以前揭理由提起抗告。按諸101年10月25日本院所為之裁定，乃係於訴訟程序進行中所為，揆諸前揭法條、裁判及決議要旨，要不得抗告。從而抗告人就101年10月25日本院駁回聲請特別代理人裁定，提起抗告，即屬無據，應予駁回。
二、抗告人之抗告意旨略以：㈠本件相對人公司係一法人，依法人實在說可知法人本身即有
行為能力，並依民事訴訟法第52條規定法人代表人準用法定代理，亦有訴訟能力。相對人公司既有訴訟能力，即不符合民事訴訟法第249條第1項第4款所定之要件，原裁定竟據此駁回抗告人之訴，自屬違法。又「被告有無訴訟能力」、「有無經合法之法定代理」等固屬訴訟成立要件，如無訴訟能力人無法定代理人或法定代理人不能行使代理權，受訴法院之審判長得依聲請選任特別代理人。由此，民事訴訟法第249條第1項第4款所定「被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理」，應係指對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權而得聲請選任特別代理人之情形，則應由抗告人聲請法院選任特別代理人以為補正。原審法院101年11月26日所為駁回抗告裁定，認依民事訴訟法第51條聲請選任特別代理人，係於訴訟程序進行中所為，依前揭最高法院決議，不得抗告。從而認抗告人就原法院101年10月25日駁回聲請選任金豐公司之特別代理人事件而提起抗告，要屬無據云云，顯然不當。
㈡再原審法院未依職權調查相對人公司真正法定代理人究為何
，僅泛命抗告人補正，已非適法，況若原審法院認相對人公司真正法定代理人為黃中安，則原審法院101年10月8日裁定應係命相對人公司補正而非命抗告人補正，然原審法院未依職權詳為調查，亦未向抗告人行使闡明權，俾使抗告人得改列黃中安為法定代理人，原審疏未闡明，顯有違民事訴訟法第199條。又上開裁定既認相對人公司之法定代理人遠泰投資有限公司（下稱遠泰公司）遭暫時禁止行使董事職權，此應構成法定代理人不能行使代理權，自應命抗告人向原審聲請選任特別代理人，然原審未命抗告人聲請，逕自駁回聲請，原裁定應屬非法。另原審法院亦裁定已禁止黃中安行使相對人公司之董事職權，自已無法行使系爭裁定所稱之法定代理權，故原裁定上開認定已有違誤等語。
三、按民事訴訟法第249條第1項第4款規定，被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理，審判長應定期間先命原告補正，原告逾期未補正，法院應以裁定駁回原告之訴。又民事訴訟法第51條第1項規定，對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。而所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能力相當。次按所謂法定代理人不能行使代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突、行方不明等）在內（最高法院50年度臺抗字第187號判例意旨可資參照）。查本件抗告人（即原告）以「遠泰公司」為相對人（即被告）金豐公司之代表人，經原審法院101年度全字第24號裁定認遠泰公司遭暫時禁止董事職權，並命抗告人補正相對人公司合法之法定代理人，抗告人自應依第51條第1項規定聲請法院之審判長選任相對人公司之特別代理人，以代理相對人公司為訴訟行為，該訴之訴訟成立要件始無欠缺。而訴訟成立要件有無欠缺，法院不待當事人主張，應依職權調查之。據此，原審法院方命抗告人為相對人公司聲請選任特別代理人，合先敘明。
四、經查：本件抗告人與相對人金豐公司間確認股東會決議不存在等事件，因抗告人所列相對人金豐公司之法定代理人不合法，前經原審法院於101年10月8日以裁定命抗告人補正相對人金豐公司之合法法定代理人，抗告人於同年10月16日依民事訴訟法第51條第1項規定請求選任特別代理人。雖原審以金豐公司於101年7月23日已另行召開股東臨時會，並選任第三人黃中安、財團法人金豊佛苑文教基金會、金龍國際投資有限公司、涂美華、沈聰進、昱奇環科有限公司、黃中義、簡麗環、劉若蘭等人為金豐公司之董事，全體出席董事同意通過進選黃中安擔任董事長，金豐公司目前合法之法定代理人應為黃中安，並無民事訴法第51條第1項之情形，而於101年10月25日駁回抗告人之聲請，並於同年11月26日駁回抗告人之抗告。然有關原審法院就抗告人選任特別代理人之聲請所為裁定，得否提起抗告，學說、實務見解尚有歧異，實務見解即上揭最高法院決議固認「民事訴訟法第483條規定，訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告。故選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告」，惟按：
㈠按民事訴訟法第483條之規定，應係訴訟程序進行中與指
揮訴訟有關之裁定，為免導致訴訟之延滯所為之限制，而聲請審判長選任特別代理人，原即為本案訴訟外之另一程序，聲請權人亦得於訴訟繫屬前為聲請，故此聲請應與本案訴訟無不可分割關係，不因訴訟繫屬後而異其性質。而聲請權人向受訴法院審判長為選任特別代理人之聲請，於訴訟繫屬前或後均得為之，審判長所裁判之客體並無不同，如解為訴訟繫屬於法院前所為裁定得為抗告，而繫屬於法院後所為裁定不得抗告，殊難為理論上之說明。又上開最高法院50年度臺抗字第187號判例意旨，顯係就原審法院審判長所為選任特別代理人之抗告，為實體上有無理由之裁判，非屬訴訟程序進行中所為裁定不得抗告而以裁定駁回。再者，當事人為訴訟行為本應以有訴訟能力為前提，無訴訟能力者，自應由其法定代理人為代理，此為訴訟成立要件，又民事訴訟法第51條所定事項，其裁判結果如有不當，足以影響抗告人（即原告）之訴是否具備合法要件」（參吳明軒著「中國民事訴訟法」第208-209頁）。
㈡況徵之最高法院101年度台抗字第917號假處分事件，再抗
告人遠泰公司就再抗告人台灣動力公司101年7月3日召開金豐公司101年度第一次股東臨時會，選出遠泰公司、蔡明志、眼經數位列印有限公司、陸力鋼鐵工業股份有限公司及荃基公司為金豐公司之董事，台灣動力公司、紀明晰為監察人，就彰化地方法院101年度訴字第596號起訴請求撤銷系爭股東會之決議，依民事訴訟法第538條聲請定暫時狀態，令再抗告人於本案訴訟判決確定前，不得以金豐公司董事、監察人之名義行使職權，雖經本院101年9月28日以101年度抗字第416號，駁回抗告，然最高法院101年度台抗字第917號裁定亦認：「金豐公司主張陸泰陽等經營團隊有損害公司及阻撓行為之上情，縱令非虛，惟金豐公司持股僅一千股，是否有需以禁止公司全體董監事行使職權始可避免之急迫危險或重大之損害？已滋疑義……金豐公司在再抗告人經營下轉虧為盈之情，倘若不虛，如禁止其行使職權，是否符合全體股東之期待？又金豐公司之前監察人林敬俊嗣後召開股東會所選出另一組新任董監事，再抗告人亦已提起訴訟否認其效力，可見雙方爭執公司經營權甚為劇烈，常情雙方均可能導致公司對內、對外關係趨於複雜，法律關係陷於不確定，金豐公司業務、營運將受重大影響，究竟何者為公司最佳利益，未據金豐公司提出具體資料以為釋明並較量」等為由，廢棄發回本院更行審酌。」此亦有101年8月28日最高法院101年度台抗字第917號裁定書附卷可參。
㈢再觀之101年1 月19日彰化地方法院100年度裁全字第1294
號所為裁准：「相對人等以新台幣1千萬元，為抗告人黃中安、財團法人金豐佛苑文教基金會、紀金懷、侯良杰、沈聰進、黃中義、邱旭玲、張山輝、李岳霖、林敬俊、涂美華、沈聰信供擔保後，抗告人黃中安、財團法人金豐佛苑文教基金會、紀金懷、侯良杰、沈聰進、黃中義、邱旭玲、張山輝、李岳霖不得依金豐公司100年12月19日與100年12月20日監察人林敬俊召開之股東臨時會決議，以金豐公司董事名義，行使董事職權，抗告人林敬俊、涂美華、沈聰信不得依金豐公司100年12月19日與100年12月20日監察人林敬俊召開之股東臨時會決議，以金豐公司監察人名義，行使監察人職權」，此亦經本院於101年5月9日以101年度抗字第147號駁回黃中安提起抗告。依上情節以觀，金豐公司董事、監察人將鬧雙胞，足致公司員工人心浮動，往來廠商無從確定何人有權代表公司而停止與公司交易，金豐公司業務、營運自受重大影響，倘使金豐公司處於此種不確定情形，對金豐公司及全體股東所可能遭受之損害及危險，而在經營權發生爭執，不同立場之股東就選任董監事之有瑕疵股東會決議，勢必提起股東會決議撤銷之訴，又因恐董事會執行無效之決議，亦有可能提起確認股東會決議無效之訴。但因訴訟曠日費時，至判決確定日，董監事任期可能己屆滿，儘管決議終遭判決撤銷或無效，然已失去實益。
㈢揆諸上揭說明，雖屬民事訴訟法第51條所稱有法定代理人
，但不能行使代理權之情，如仍以上開最高法院決議認選任該駁回選任特別代理人聲請之裁定，係於訴訟程序進行中所為，不得提起抗告，此將衍生無法定代理權之人代理訴訟之憾，不僅其判決生有民事訴訟法第469條第4款所定之判決當然違背法令事由，亦將嚴重侵害憲法第16條保障人民訴訟權之旨（參吳明軒著「中國民事訴訟法」第210頁）。故原審法院認本件相對人公司尚無法定代理人不能行使代理權情形，而認抗告人101年10月8日聲請選任相對人公司特別代理人，而於101年10月25日駁回抗告人聲請，嗣就抗告人對101年10月25日駁回裁定之抗告，以最高法院88年度第9次民事庭會議決議認，前揭101年10月25日裁定係訴訟程序進行中所為之裁定，不得抗告，揆諸上揭說明，尚有未洽。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，應有理由。爰由本院將101年11月26日裁定廢棄，發回原法院，並由原法院就101年10月25日所為裁定之抗告另為審酌，如認抗告合法，且經調查之結果，認抗告為有理由者，應依民事訴訟法第490條第1項之規定撤銷或變更原裁定；若原法院未以抗告不合法駁回時，認抗告人之抗告無理由者，應速將抗告事件送交抗告法院處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 王 銘法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳如慧中 華 民 國 102 年 1 月 18 日