臺灣高等法院臺中分院民事裁定 102年度抗字第36號抗 告 人 王阿桔
王輝耀王義平張全發邱名華送達代收人 張家萍相 對 人 王細木法定代理人 王陳米抗告人因與相對人王細木間聲請撤銷假處分事件，對於中華民國101年12月12日臺灣臺中地方法院101年度裁全聲字第65號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：兩造與第三人王賀（下稱王賀）係坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人。因抗告人、王賀與第三人許立存、陳文通（下稱許立存、陳文通）簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定以價金新臺幣（下同）97,354,222元交易坐落系爭土地及同段66、72至75、73之1、102、104、106地號等10筆土地（其中兩造共有系爭土地及66、72、106地號等4筆土地），平均每坪87,000元；抗告人遂依土地法第34條之1規定，通知相對人行使優先承買權，惟相對人僅願就系爭土地行使權利，顯與上開規定意旨不符。又相對人明知其無法行使權利，仍向原法院聲請假處分，阻擾抗告人依系爭契約移轉登記系爭土地，許立存及陳文通如無法取得契約標的之全部土地，系爭契約即無條件解除，亦將致抗告人與其他共有人對渠等其餘27筆土地之買賣契約同時解除，抗告人依約須退還已收首期款12,731,491元外，尚須支付同額違約金、遲延罰金及負損害賠償責任，而相對人就系爭土地權利範圍56分之17，依系爭契約之買賣價金計算，可受有利益為5,219,690元，參照最高法院91年度台抗字第510號裁判意旨，相對人聲請之假處分已使抗告人受有難以回復之重大損害，此損害並遠大於相對人所得之利益，而屬得聲請撤銷假處分之特別情事。爰依民事訴訟法第536條第1、2項規定，請法院參酌如抗告人之本案判決敗訴，相對人僅失5,219,690元之利益，抗告人另已依前揭土地法之規定，對相對人應得之對價或補償提存4,076,940元，抗告人如須供擔保，僅須再提供差額1,142,750元，准許抗告人供擔保後撤銷假處分。
二、抗告人於本院抗告意旨略以：相對人並未合法行使土地法第34條之1第4項所定之優先承買權，非系爭土地之債權人，其取得本案勝訴率與抗告人因假處分查封登記所受損害，未成比例。蓋依民法第1113條準用同法第1101條第2項規定，相對人之監護人欲代理其行使優先承買權，購買系爭土地，應聲請法院許可，方為適法，惟其監護人未行此程序，相對人行使權利自不生效力。再者，相對人僅願就系爭土地行使優先承買權，不符土地法第34條之1規定意旨，自非以債權人地位執行假處分查封登記。而出賣之共有人與他人所定契約或他人承諾之一切條件，優先承買權人須均表示接受，始屬合法行使權利之情，非侷限適用於執行拍賣之拍賣條件，通常情形下亦同，迭經最高法院裁判在案，原裁定認抗告人所舉見解為執行拍賣與本件未盡相同，適用法律顯有違誤。本件抗告人因相對人執行假處分登記，依約須返還所受價款、同額違約金，負損害賠償責任，每日尚有以買賣價金1,000分之1計即97,354元之高額遲延罰金，系爭土地查封迄今近百日，抗告人對累計之罰金總額已不堪負荷，較之相對人就系爭土地所受5,219,690元之利益，非不得認屬民事訴訟法第536條之特別情事，而得許抗告人供擔保以撤銷假處分。爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定。
三、按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得依債務人聲請，許其擔保後撤銷假處分，此觀民事訴訟法第536條第1項、第2項規定即明。是適用上開條項准否債務人供擔保後撤銷假處分，除審究假處分所保全之請求，得否以金錢之給付達其目的外，並須兼顧債務人有無將因假處分而受難以補償之重大損害或有其他特別情事予以適用，至所謂得以金錢之給付達成目的者，係指假處分所欲保全之請求而言（最高法院96年度台抗字第851號、100年度台抗字第25號裁定意旨參照）。又苟合於假處分條件，並經債權人聲敘假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決，除有顯然不應假處分之特別情事外，尚不得許債務人聲請撤銷假處分（最高法院20年抗字第5號、50年台抗字第165號判例參照）。
四、經查：
（一）相對人於原法院係主張：抗告人就系爭土地之應有部分共為56分之36，渠等將系爭土地以每坪87,000元之代價出售他人，於101年7月19日以潭子郵局第672號存證信函，詢問相對人是否欲就系爭土地行使優先承買權，但未言及有其他12筆土地一併出售，相對人由監護人代為收受該通知信函後，即於101年7月25日由監護人以豐原翁子郵局第24號存證信函表示，願以同一價格行使優先承買權。惟抗告人嗣於101年7月31日以潭子郵局第756號存證信函稱，相對人應就全部13筆土地行使優先承買權，對系爭土地無單獨之優先承買權云云，拒絕履行移轉應有部分所有權予相對人之義務。兩造間已因相對人行使優先承買權，而就系爭土地成立買賣契約，抗告人要求相對人承購包含系爭土地在內之13筆土地，否則將依土地法第34條之1規定出售系爭土地予他人，係增加土地法所無之限制，且因其他共有人之應有部分已達土地法所定有權處分之標準，倘其逕將土地所有權予以移轉，自屬將請求標的現狀變更，有使相對人日後不能或甚難執行之虞，相對人就本案訴訟亦有獲確定勝訴判決之可能，爰依法就系爭土地聲請假處分等語。經原法院以101年8月16日101年度裁全字第111號裁定准許在案，相對人並於101年9月4日為抗告人供2,594,444元之擔保後，於翌日聲請系爭土地之假處分執行，由原法院以101年度司執全字第936號假處分事件受理；嗣相對人以抗告人為被告，向原法院提起請求移轉登記事件之本案訴訟等情，有土地登記第二類謄本、前開存證信函等影本及准許假處分之裁定附原法院101年度裁全字第111號卷，且經本院核閱上列案卷無訛，另有司法院法學檢索系統查得之原法院101年10月12日101年度補字第1478號裁定可參。
（二）依前所述，相對人聲請對系爭土地假處分，係為保全抗告人能依約履行系爭土地之所有權移轉登記義務，核其性質顯非代以金錢給付可達其請求之終局目的，亦與債務不履行之損害賠償請求權不同，不得將之轉換，自難謂與民事訴訟法第536條第1項所定「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的」之要件相符。
（三）抗告人雖主張因系爭土地遭假處分致其受有難以補償之重大損害，此損害並遠大於相對人所得之利益，而屬得聲請撤銷假處分之特別情事云云。惟其主張之損害為買賣價金之返還、遲延罰金及違約金之給付、損害賠償責任之負擔（見原審卷附聲證3第3頁之系爭契約第柒條），性質上均為金錢請求，尚非屬難以補償之損害，相對人亦已為其提供擔保。由是以觀，要難認抗告人所述為有理由。
（四）抗告人復主張因系爭土地遭假處分，將致系爭契約及他筆土地買賣契約之解除云云。然查抗告人所指各該契約，係分成4份契約之29筆土地整體開發買賣（見原審卷附聲證3第4頁之系爭契約第玖條、聲證5之其他3份契約第4頁第玖條），其中均已於第參條明文約定：「二、優先購買權之變通協議：買方為符合開發規模，應購買全部土地，倘因他共有人行使優先購買權，致無法買受全部土地時，雙方同意無條件解除本案之全部買賣契約，除賣方應將其已收取之價金無息返還買方外，雙方其餘請求權均拋棄。」（見原審卷附聲證3第1頁之系爭契約第參條二、聲證5之其他3份契約第1頁第參條二）。顯見，抗告人訂立系爭契約之際，業將其他共有人可能行使優先承買權之情形納入考量，並先作預防，系爭契約縱因相對人對系爭土地行使優先承買權，使買方無法購買全部土地，抗告人依約僅須將所收價款無息返還買方，買賣雙方並拋棄其餘請求權，抗告人未必有其所稱之違約損害。由是，抗告人謂其有難以補償之重大損害，本此聲請撤銷假處分，尚非可採。
（五）況且，若准抗告人供擔保而撤銷假處分裁定，抗告人將系爭土地所有權移轉登記予第三人，將來兩造間之本案判決，若相對人獲確定勝訴判決時，將因債權內容及給付態樣變更，致抗告人之本案請求落空，即有日後不能強制執行或甚難執行之虞；若相對人本案判決敗訴確定，抗告人得向相對人請求賠償，就相對人提供之擔保受償，其所受損害，確非難以彌補。至抗告人另稱相對人之監護人未踐行適法程序為相對人行使優先承買權，其優先承買權之行使亦非合法云云，並非本件假處分裁判之保全程序所能審酌。揆諸前開說明，抗告人所舉事由無顯然不應假處分之特別情事，且未能釋明有其他特別情事而應撤銷本件假處分裁定，其依民事訴訟法第536條規定聲請准供擔保撤銷之，即無從准許。
五、綜上所述，原裁定駁回抗告人之聲請，依法並無不合。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第85條第1項前段，裁定如
主文。中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 102 年 1 月 31 日