臺灣高等法院臺中分院民事裁定 102年度抗字第595號抗 告 人 台中市霧峰區農會法定代理人 魏敏昭抗告人因與相對人振堡建設股份有限公司、黃添進、陳金蘭、王月鳳、李靜智等間定暫時狀態假處分事件，對於民國102年11月5日台灣台中地方法院102年度裁全字第199號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告及聲請意旨略以：相對人陳金蘭、黃添進、王月鳳、李靜智等4人，於民國101年8月間，為購買坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號3筆土地（下合稱系爭土地），而向抗告人、全國農業金庫股份有限公司、台中市大肚區農會等機構辦理聯合授信事宜，借得新台幣（下同）2億3700萬元，雙方約定以伊為本件聯合授信機構團之管理機構，陳金蘭則為借款人及擔保物提供人，由陳金蘭提供系爭土地供伊設定最高限額抵押權2億8440萬元，黃添進、王月鳳、李靜智等3人則為借款之連帶保證人。依上開聯合授信合約第11條第3項第1、3款約定「借款人及連帶保證人承諾履行下列條件，如有違反時，應立即償還全部貸款本息，如另有違反任何一項承諾，因而致授信機構團授損害時，願負損害賠償責任：㈠擔保物提供人提供擔保之不動產...非經授信機關團書面同意，決不將其不動產設定他項權利或出租、出借等予第三人，亦決不將其全部或一部拆除改建增建，或為其他足以減少該不動產價值之一切行為，如有不實致授信機構團受有損害，願負一切賠償責任及詐欺責任。...㈢興建中之建物以借款人為起造人，起造人非借款人或擬變更起造人時，應徵得授信機構團同意。」，惟陳金蘭、黃添進在向台中市政府都市發展局申請系爭土地之建造執照時，故意不以陳金蘭為起造人，而逕以振堡建設股份有限公司（下稱振堡公司）為起造人，然振堡公司之負責人黃添進，即為借款連帶保證人，振堡公司顯係明知授信合約第11條第3項第3款之約定，卻故意與陳金蘭、黃添進等人，違反原合約之承諾，而以振堡公司為起造人，俾使振堡公司日後興建建物後取得法定地上權以對抗伊之抵押權，藉此規避債務之不法目的，振堡公司與陳金蘭、黃添進等人之行為屬故意不法侵害伊之債權。又伊於102年10月間發現陳金蘭、黃添進、振堡公司等上揭違約情事後，即以102年10月7日霧峰郵局2108-8郵局第243號存證信函要求陳金蘭應儘速予辦理變更起造人事宜，詎料，陳金蘭非但未辦理變更起造人事項，反而故意立即將系爭土地，在當日即辦理信託登記予第三人黃進安，足見陳金蘭等人圖謀逃避本件借款債務。為免台中市政府都市發展局102中都建字第623、339、340號建造執照起造人再遭相對人等轉讓予第三人，而發生更難以回復之損害，自有提起假處分以制止相對人等之脫產行徑，並保全伊之債權，爰依民事訴訟法第538條第1項之規定，聲請定暫時狀態之假處分，原裁定顯有不當，求為廢棄改判云云。
二、按民事訴訟法第538條第1項規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁判意旨參照）。
三、查抗告人聲請本件定暫時狀態之假處分，固據提出聯合授信合約及所附切結書、本票、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、建造執照、存證信函、土地登記謄本為據，惟各該文件僅能供釋明抗告人部分之「請求原因」，即爭執之法律關係。而對於前述定暫時狀態假處分必要性，即因防止發生重大損害或避免急迫之危險或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態必要之原因，抗告人雖以相對人等人故意使振堡公司基於起造人身分在興建建物後取得法定地上權，如此將阻礙抗告人日後對於系爭土地之求償，而使抗告人空有抵押權卻無從行使等情為釋明，然按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響，前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。又土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併附拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有所有人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。上開普通抵押權之規定於最高限額抵押權準用之，民法第866條、第877條、第881條之17分別定有明文。參以，系爭抵押權設定之日期為101年11月2日，而台中市政府都市發展局核發102中都建字第623、339、340號建造執照之日期則分別為102年3月13日及102年1月30日，有抗告人提出之他項權利證明書、土地登記謄本及建造執照在卷可稽，則縱振堡公司基於起造人身分而在興建建物後取得法定地上權，倘該用益物權有害於抵押權，抗告人非不得請求執行法院除去該用益物權後拍賣，亦得請求法院將其建築物與土地併附拍賣，自無抗告人所主張空有抵押權利卻無從行使抵押權之實質利益而侵害抗告人債權等重大損害之情形。
四、抗告人固又主張陳金蘭接獲伊通知應儘速辦理變更起造人事項之存證信函後，竟故意將系爭抵押土地辦理信託登記予第三人黃進安等情，然按信託財產不得強制執行，但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限，信託法第12條第1項定有明文。即系爭土地縱然信託登記予第三人黃進安，對於抗告人之抵押權亦無影響。是抗告人對於系爭土地，即無不能行使抵押權之情事，自難以此信託行為認有損害抗告人債權之重大損害發生，抗告人所為釋明，顯未就定暫時狀態之假處分要件予以釋明。又抗告人雖主張：相對人故意侵害伊之債權，應負侵權行為之損害賠償責任，然而抗告人對於此金錢之賠償請求，為何需以禁止相對人將系爭建築執照起造人轉讓他人之定暫時狀態假處分之必要，並未釋明。本件即無防止發生重大損害或避免急迫之危險或其他情事存在，應認抗告人就定暫時狀態之必要性，未予釋明。
五、綜上所述，抗告人聲請假處分既未提出能即時調查之證據，以釋明有「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」等定暫時狀態假處分之要件，自不得以其願供擔保即為定暫時狀態之處分。從而，原裁定駁回抗告人本件定暫時狀態處分之聲請，尚無不合，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 17 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為訴訟代理人。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 103 年 2 月 17 日