臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度醫上易字第10號上 訴 人 方春雄訴訟代理人 方錦燦被上訴人 林錦龍訴訟代理人 朱從龍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年9月27日臺灣臺中地方法院102年度醫字第9號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件上訴人請求被上訴人賠償之請求權基礎，係基於繼承自訴外人方00之對被上訴人侵權行為損害賠償請求權，而依其主張之請求權基礎事實，則係方00因被上訴人違反物理治療師法及醫師法行為所受之損害，其中被上訴人違反物理治療師法部分，業經原審法院以101年度醫易字第2號刑事判決為有罪之諭知。是依上訴人主張之事實，方00自屬因違反物理治療師法犯罪而受損害之人，並非違反醫師法犯罪受損害之人，有關違反醫師法犯罪部分，其起訴不合法定程式。其餘上訴人主張之權利，既係繼承自方00之損害賠償請求權，亦屬因犯罪而受損害之人，自得提起刑事附帶民事訴訟。被上訴人抗辯上訴人非屬因犯罪而受損害之人，不得提起刑事附帶民事訴訟云云，自非足採。至被上訴人另抗辯物理治療師法屬行政刑法，所保障者為社會法益，不及於個人法益保障云云。惟查，物理治療師法雖屬行政刑法，然其立法目的亦在避免病患於未經醫師處分下接受不當之物理治療，以保障病患接受適當治療之權益，是除保障社會法益外，應亦及於個人法益之保障。且本件上訴人請求之損害，並非因物理治療致身體權受損之損害，而係主張被上訴人未告知其施行之物理治療為非法治療，因而增加支出之損害，應仍屬物理治療師法立法目的所欲保障之範疇，而應認上訴人經繼承方00之損害賠償請求權，仍屬直接被害人，而得提起刑事附帶民事訴訟，故上訴人提起本件訴訟應屬合法。
二、又本件上訴人主張其係繼承方00之損害賠償請求權而為請求，經查，方00為未婚，亦無子女，其最近順位繼承人應為其父母即上訴人及訴外人方00，為兩造所不爭執，且有戶籍謄本在卷可參（原審卷第53頁），應堪認定。然本件既據上訴人提出方陳0所立繼承人權利讓與契約書（見本院卷第102頁），並陳明該契約書係就方碧姿遺產所為遺產分割協議，堪認方00之損害賠償請求權已由上訴人單獨取得，上訴人以自己名義單獨提起本件訴訟，應具當事人適格，附此敘明。
三、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查本件上訴人於原審起訴時原係依據侵權行為之法律關係而為本件請求，嗣於本院具狀追加契約無效、不當得利及違反消費者保護法之法律關係（本院卷第4、23、24、43頁），核屬訴訟標的之追加。雖被上訴人訴訟代理人當庭並具狀表示不同意上訴人追加之訴（本院卷第32、37頁），然上訴人所追加之新訴訟標的與其原審所主張之訴訟標的，均係源於方00至被上訴人處物理治療之事實所衍生之爭執，主要爭點有共通性；且援用上訴人於原審提出之證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具一體性，得在同一程序併加解決，亦無害於被上訴人程序權之保障，堪認請求之基礎事實同一，與前揭規定相符，其所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人起訴主張：被上訴人未經衛生主管機關許可，在00診所招攬病患後，另在臺中市○○區○○路○○○號2樓私設治療工作室，於無任何醫師診斷或書面指示之情形下，在上開工作室內對包含方00及訴外人林00等病患提供治療，依物理治療師法第17條規定，應依醫師開具之診斷及書面指示為之。
而方00原於00診所看診，因推拿按摩讓身體暫時放鬆，經被上訴人言語詐騙及不當招攬而誤認具療效，在被上訴人竟未依醫師所開具診斷或書面指示下，於民國（下同）95年10月至100年6月間至被上訴人工作室自費進行診療（本院卷第25、68頁），因每週診療三天影響工作，僅靠打零工糊口，不足應付交通、診療及生活費，而由家人定期給予生活費用。故被上訴人造成方00每次支出診療費新臺幣（下同）500元之損失，以每週3天，每月4週，共計56月計算，共損失336,000元；並造成方碧姿因而不能工作之損失每日以904元計算，共損失607,488元；另每次往返交通費用，每日以122元計算，共損失81,984元，合計損失1,025,472元，而上訴人為方00之繼承人，自得依繼承自方00之權利請求被上訴人賠償，爰依繼承及侵權行為、契約無效、不當得利或消費者保護法之法律關係，請求被上訴人賠償等語。
貳、被上訴人則以：被上訴人所為僅係民俗調理，並非物理治療行為，自不構成違反物理治療師法之犯行。而被上訴人所違反者僅係行政刑法，並未造成方00受傷，況方00於過世前5年內，有4年未至被上訴人任職之00診所就診，顯見方00受傷及自殺死亡均與被上訴人無關。又上訴人先主張方00自96年起至100年間於被上訴人處進行診療，卻又請求給付自95年7月起至100年6月之費用，前後時間錯誤且相差1年之久，足見上訴人所述矛盾，其主張亦係基於主觀臆測，顯不可採。訴人請求之診療費用，係基於被上訴人提供勞務而由方00接受勞務，自無要求被上訴人退還之法律上理由。且上訴人並無證據證明方00連續5年一週3天支付費用接受被上訴人民俗調理，其主張自不足採。而上訴人主張方00打零工維生，需上訴人給付生活費，卻未提出證據證明，已有未合，其請求被上訴人賠償方00工作損失，以每日日薪1,000元計算，亦顯有矛盾。上訴人請求交通費用部分，並未提出交通費用之單據，亦未說明計算方式，且未考量臺中市公車有8公里內免費之優惠，其主張方00打零工維生，卻花費200元搭乘公車，亦難令人信服。此外上訴人請求5年間方00之薪資，即已包括方00所有支出，其另請求搭車及其他支出，顯係重複請求，亦無理由等語資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人之請求無理由，而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人1,025,472元，及自101年8月8日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第97頁背面）：
一、被上訴人經物理治療生考試及格而領有物理治療生證書，平日受雇臺中市○○區○○路○○○號00診所擔任物理治療生，並承租臺中市○○區○○路○○○號2樓作為工作室，以矯正槍、魔鬼氈鬆緊帶等工具，為方00、林00、洪00等人實施處置，每次收費500元。
二、方00現已因自殺身亡，其繼承人為其父即上訴人方00與其母方陳0。
伍、本院得心證之理由：
一、本件上訴人主張其係方00之繼承人，依繼承自方00之請求權向被上訴人請求，且上訴人復與方陳0協議由上訴人取得方00對被上訴人之損害賠償請求權已如前述，故若方00確得向被上訴人請求損害賠償，上訴人以自己名義，主張繼承自方00之損害賠償請求權，即屬有據。從而本件應予探究者，即係方00是否得請求被上訴人賠償。
二、查本件被上訴人承租臺中市○○區○○路○○○號2樓作為工作室，以矯正槍、魔鬼氈鬆緊帶等工具，為方00、林00、洪00等人實施處置，每次收費500元等情，為兩造所不爭執。
而被上訴人以矯正槍、魔鬼氈鬆緊帶等工具實施之處置行為，其內容係以魔鬼氈鬆緊帶綁住腳調整脊椎等部位，業據證人洪00於臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第6554、6793號案件偵查中證述甚詳（見原審卷第41頁反面至第42頁），且證人林00亦於本院證稱有一定之效果等語（本院卷第83頁背面），應足認確有治療之效果，自屬物理治療行為。
故被上訴人雖具物理治療生資格，卻於無醫囑下逕行為物理治療行為，自有違反物理治療師法第17條第2項情事。被上訴人雖抗辯該處置僅屬民俗調理，並非物理治療云云。惟查，稱民俗調理者，係指以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純對人施以傳統之傳統整復推拿、按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、拔罐等方式，或使用民間習用之外敷藥膏、外敷生草藥、或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能。即民俗調理行為，係以傳統習用方式，或者運用手技造成人體外之物理性刺激，幫助他人紓解筋骨、消除疲勞為目的，不涉及醫療專業之評估、診斷與治療，非屬醫療行為。是以，民俗調理既然並非醫療行為，因此縱非醫事人員亦可為之，業者可以自行執行，尚無其他資格條件限制，亦不必申請任何之證明文件，同時也不須加入任何團體，惟不得以任何名義申領健保給付，亦不得宣稱其具有醫療效果。有本院101年度醫易字第2號刑事案卷所附行政院衛生署101年8月29日衛署醫字第0000000000號函可證，被上訴人之處置既有矯正脊椎等治療效果，顯與民俗調理有所不同，其所辯自不足採。又被上訴人上開行為，業經刑事庭認定違反物理治療師法第17條第2項規定情形，而依同法第33條第1項規定，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以二千元折算1日確定，業經本院依職權調閱上開刑事卷宗查閱無誤，並有本院刑事判決一份在卷可稽（本院卷第6至9頁）。
三、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項定有明文。本件被上訴人確有違反物理治療師法第17條第2項規定情形，而該條規定之立法目的，即係避免物理治療生在未經醫囑或書面指示下，擅自進行物理治療，可能因不當治療造成「病患身體之傷害」，自屬保護他人之法律，故被上訴人確有違反保護他人法律情事，應堪認定。惟被上訴人雖有違反保護他人法律情形，但民法第184條第2項規定，雖係凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。亦即僅屬推定過失之立法規範模式，仍應具備因違反保護他人法律致生損害之要件，方符侵權行為之架構。本件上訴人雖主張方00因被上訴人侵權行為而受有治療費、交通費、工作損失等損害云云。然查：
（一）治療費用336,000元部分：被上訴人否認方00每週至被上訴人處治療三次，依民事訴訟法第277條規定，即應由上訴人負舉證之責，上訴人雖聲請傳訊證人洪00、林00，然其等均證稱渠並非一週去被上訴人處治療三次，亦無法證明方00一週去三次等情（本院卷第81至83頁），又被上訴人雖於偵查庭訊問時自陳一週3至5天私下做物理治療等語（筆錄影本見本院卷第103頁），然此乃被上訴人私下從事物理治療之每週天數，非即可認定方00每週去被上訴人處治療三次；且方00所支付之治療費，本屬被上訴人提供物理治療勞務之對價，方00既同意由被上訴人為其進行物理治療行為，被上訴人於進行治療後收取報酬，自難認屬方00之損害。
（二）交通費81,984元部分：上訴人雖以證人林00所證方00確搭乘豐原客運往返清水與豐原間（本院卷第83頁），及方00之除戶戶籍謄本為其依據，然縱使被上訴人係經醫囑而合法進行物理治療，或方00至其他醫師診所接受治療，仍須支出交通費用，是交通費用支出與被上訴人違反物理治療師法行為間並無相當因果關係，自難認交通費用支出屬被上訴人違反物理治療師法行為所生損害。
（三）工作損失607,488元部分：上訴人主張方00任職財團法人000文教基金會任000，97年薪資收入15萬元，98年薪資收入10.1萬元（本院卷第55、57頁），其工作收入遠低於勞委會公布之101年基本工資18,780元，即係為配合被上訴人之工作時間及地點而導致無法正常工作之損失云云，然縱使被上訴人係經醫囑而合法進行物理治療，方00前往治療仍須配合物理治療生之時間，況方00於接受被上訴人治療前之95年在財團法人000文教基金會之所得179,900元（本院卷第49頁）即已低於基本工資，且方00係自99年起始無薪資所得（本院卷第59、60頁），並非自上訴人所主張95年10月開始至被上訴人處治療起即無工作（本院卷第25、68頁），是上訴人主張100年6月以前共五年之工作損失，亦失所據，且縱如上訴人所陳方00是每週前往診療三天為真實，然上訴人既陳稱方00於所服務之財團法人000文教基金會是從事000，按日計酬明確在卷（本院卷第66頁），當不致因每週三次前往接受治療而受影響，況方00於
96、97及98年間均尚有工作，是被上訴人辯稱方00無法找到工作非被上訴人之物理治療行為所造成，尚非無據。上訴人復無法另行舉證方00之工作損失607,488元與被上訴人違反物理治療師法行為間有相當因果關係，自難認被上訴人應負損害賠償之責。
四、上訴人雖主張該等物理治療契約，係方00在受騙之下同意接受治療，因違反公共秩序善良風俗，依民法第72條，為無效之法律行為，依民法第259條、179條規定，應返還其利益云云，然查在醫囑之下之物理治療乃法之所許，縱本件被上訴人係在無醫囑之情形下從事物理治療行為，亦難認有違反公共秩序及善良風俗而無效之情形，況依證人洪00於台灣台中地方法院檢察署中證稱是方00告訴渠被上訴人那裡的復建效果較好，並帶渠去，渠才去被上訴人處做復健等語（台灣台中地方法院檢察署100年度他字第6554、6793號案100年11月22日訊問筆錄），足認方00確信被上訴人之復健有效，否則如何會介紹方00前往復健，另證人林00亦於台灣台中地方法院檢察署同上訊問筆錄中證稱渠覺得中正路（即被上訴人處）較（00診所）有效等語，於本院亦證述在被上訴人處做復健，有一定的效果等語（本院卷第83頁背面），亦難遽行認定被上訴人之物理治療為無療效之詐騙行為；而縱如上訴人所陳方00係因受騙而同意接受治療，然方00既未曾表示撤銷其意思表示，即難認方00與被上訴人間之物理治療契約已不存在，堪認方00在接受被上訴人物理治療時確有與被上訴人合意成立醫療契約，是上訴人主張依民法第259條、179條規定，請求被上訴人返還方00所支付之治療費336,000元，並給付支出之交通費用81,984元暨賠償工作損失607,488元，洵屬無據。
五、上訴人另主張被上訴人依消費者保護法第7條負賠償責任云云，然查消費者保護法第7條係規定，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。固為消費者保護法第7條第1、3項所明定。然查本件被上訴人係從事物理治療業務，而本件上訴人並非主張被上訴人之醫療不當之損害賠償，業經上訴人陳明在卷（本院卷第45頁），而是請求方00接受被上訴人物理治療所支出之治療費、交通費及產生之工作損失，且上訴人亦從未主張係被上訴人所使用之矯正槍、魔鬼氈鬆緊帶等工具造成方00傷害，刑事判決中亦認定被上訴人之行為並未造成方00其他傷害之結果（本院卷第8頁背面），是本件核與消費者保護法第7條所規定之情形尚有未合，是以上訴人依消費者保護法第7條為本件請求，自無理由。
陸、綜上所述，被上訴人雖有違反物理治療師法第17條第2項之行為，然上訴人並未能證明方00確有因被上訴人之行為受有損害，自難認方00得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償，又上訴人另主張方00基於契約無效、回復原狀、不當得利及消費者保護法第7條之法律關係請求被上訴人給付或賠償，亦無理由，被上訴人所辯，尚屬可採。從而，上訴人亦無從依繼承方00之法律關係，請求被上訴人賠償。故上訴人基於繼承及侵權行為、契約無效、回復原狀、不當得利及消費者保護法第7條之法律關係，請求被上訴人賠償1,025,472元，及自101年8月8日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴亦無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 103 年 3 月 11 日