臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度醫上易字第6號上訴人即附帶被上訴人 羅心妤訴訟代理人 蔡本勇律師被上訴人即附帶上訴人 彭芷瑜訴訟代理人 吳光陸律師訴訟代理人 楊雅婷律師被上訴人即附帶上訴人 中山醫學大學附設醫院法定代理人 呂克桓訴訟代理人 林宜慶律師複代理人 廖偉成律師複代理人 陳興蓉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年6月21日臺灣臺中地方法院101年度醫字第9號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命附帶上訴人連帶給付超過新台幣伍拾貳萬伍仟玖佰伍拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外命附帶上訴人連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。（附帶上訴部分）上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴人其餘上訴駁回。
上訴人之上訴及其假執行之聲請均駁回。（上訴部分）第一審（除確定部分外）關於命附帶上訴人連帶負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴人上訴部分，由附帶上訴人連帶負擔五分之四，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴人上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、上訴人即附帶被上訴人羅心妤（下簡稱上訴人或羅心妤）主張：被上訴人即附帶上訴人彭芷瑜（下簡稱被上訴人或彭芷瑜）係被上訴人即附帶上訴人中山醫學大學附設醫院（下簡稱被上訴人或中山醫院）之口腔顎面外科醫師，為從事醫療業務之人，其於民國（下同）99年4月10日在中山醫院內，為上訴人進行上顎竇提升手術及植牙手術，於進行上顎竇提升手術過程時，本應注意使用高速旋轉骨鑿（rotaryosteotome）之器械（下稱系爭器械）時，需避免長時間接觸病人之口腔黏膜及皮膚，並做好防範措施，且其於手術過程中，又無其他不能注意之情事，惟其竟疏未注意及此，致上訴人受有左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷（約0.5×1.5公分傷口）之傷害。嗣經上訴人於同年月29日前往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）整形外科接受診療，及清創手術，術後數週影響到說話及飲食，且迄今留下無法復原，肉眼清楚可見之疤痕。又被上訴人彭芷瑜之醫療過失行為業經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第532號刑事判決有罪確定在案。且彭芷瑜之行為經該案刑事庭囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下簡稱醫審會）第0000000號鑑定書之鑑定結果，亦認定羅心妤傷害結果為彭芷瑜之過失行為所造成。故上訴人爰依民法第184條第1項、第193條、第195條等規定，請求被上訴人彭芷瑜負侵權行為損害賠償責任。又被上訴人彭芷瑜係受雇被上訴人中山醫院之醫師，其於執行醫療行為業務時，因過失不法侵害上訴人之身體，依民法第188條第1項之規定，就上訴人所受損害，被上訴人中山醫院亦應與被上訴人彭芷瑜連帶負責，為此依侵權行為之法律關係，請求彭芷瑜及中山醫院連帶負損害賠償責任，而請求項目及金額如附表「一審起訴請求項目及金額表欄」所示即：
⒈醫療費用：包含1萬0797元醫療費及傷口照護費用1822元合計為12,619元。
⒉醫療交通費用：1萬8900元。
⒊後續傷疤處置費用：包含將來玻尿酸填充注射治療8,000
元；及追蹤治療約4～6個月一次，繼續治療2-4年請假收入損失及交通費用67,000元，合計為75,000元⒋薪資收入實際損失：38萬元。
⒌精神慰撫金：150萬元。（第二審減縮為110萬元）⒍以上總計金額：198萬6519元並求為判決：
㈠原判決關於駁回上訴人在第一審超過新台幣（以下同）伍拾
參萬零陸佰柒拾玖元整及其利息部份之訴，暨命負擔該部份訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部份被上訴人等二人應再連帶給付上訴人壹佰萬元
（詳附表「二審上訴項目及金額表」所示），並自民國（以下同）一○○年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
㈣第一審廢棄部份及第二審訴訟費用由被上訴人等二人負擔。
（查原審就上訴人請求附表「一審起請求項目及金額表」所示之項目及金額，判准如附表「一審判准項目及金額表」所示項目及金額；上訴人就其敗訴部分上訴如附表「二審上訴項目及金額表」所示項目及金額；至其餘上訴人請求登報道歉等部分，業經原審判決駁回敗訴，上訴人並未上訴而告確定，未繫屬本院，故不再贅敍）。另求為判決駁回對造之附帶上訴。
二、被上訴人即附帶上訴人彭芷瑜則以：彭芷瑜固曾為羅心妤施行手術時，造成羅心妤唇部燙傷，但其並非未注意，應無過失。又羅心妤請求醫療費用1萬0797元，其中除99年4月23日秀傳醫院皮膚科227元外，其餘請求應屬無理由。再參酌林口長庚醫院診斷證明書記載羅心妤為「左上唇唇週及口腔黏膜燙傷」，及秀傳醫院診斷證明書記載為「燒燙傷術後疤痕（左側唇周）、口腔黏膜潰瘍」，則羅心妤所主張之康宸牙醫診所，顯非本次傷害所造成必需支出之醫療費用。又羅心妤受傷後，已在中山醫院治癒，留有傷疤，此觀羅心妤提出之秀傳醫院診斷書載明羅心妤為「手術疤痕」可明，另參酌優名診所之診斷證明書記載「傷疤將永久存在，無法復原或消除」，則羅心妤主張之林口長庚醫院整型外科、澄清醫院整型外科、優名診所所為之整形治療，即無必要。又羅心妤提出之林口長庚醫院收據觀之，全為病患自付費用，並無全民健康保險負擔，依全民健康保險法第53條第3款規定，則羅心妤就此之醫療應非屬必要。另優名診所診斷證明書既已稱「傷疤將永久存在，無法復原或消除」，則羅心妤傷口痊癒後，不可能就傷疤為後續治療，則羅心妤之傷疤究注射玻尿酸，即生疑義，倘羅心妤不能證明注射玻尿酸為必要之醫療行為，則彭芷瑜即無庸給付相關醫療費用。又羅心妤請求交通費用部分：其雖主張以埔里基督教醫院差旅費計算，但無憑據，且該差旅費包含誤餐費，故彭芷瑜不同意該差旅費為計算依據，又縱應給付羅心妤交通費，應以法院證人旅費為計算標準。又羅心妤請假至多僅影響其固定薪之收入，至於「值班費」及「績效獎金」既係由看診人數計算，則是否請假即非屬重要，又其就診既可以彈性上班方式調整，或以請年假、週休等方式就診，則羅心妤主張後續傷疤處置十次，每次5,000元之薪資損失，自難謂有必要。又羅心妤請求薪資損失部分：其主張每日薪資以1萬元、影響每診以5000元計算其薪資損失，應不足採：蓋羅心妤並非一年365 天均有在看診，是此計算每日薪資為1萬元，應不足採。又秀傳醫院給付之報酬數額幾乎相同，應非按件計酬。又羅心妤傷口痊癒後縱留有疤痕，應不影響其之專業。又據埔里基督教醫院102年2月4日函覆原法院所檢附羅心妤薪資資料可知：
99年4月請假3日，「值班費」及「績效獎金」總額為327,032元，與未請假99年7月、8月「值班費」及「績效獎金」總額分別為325,700元、324,965元，二者相差無幾，甚較未請假之100年2月、3月、4月、11月為高，尤其100年10 月整月休假，仍有值班費55,200元及績效獎金91,766元之收入，足見羅心妤縱有請假，亦未造成其值班費、績效獎金之損失。又羅心妤請求精神慰撫金部分：其所受傷害為左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷，傷勢並非重大，雖留有傷疤，但手術疤痕僅1×0.3公分，應不明顯，斟酌上開傷勢尚屬輕微，對羅心妤造成之不便及痛苦有限，復以羅心妤為小兒科主治醫師及小兒神經科主任，上開傷疤，不影響其專業，仍可繼續為醫師，羅心妤請求精神慰撫金實屬過高等詞，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。又附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
三、被上訴人即附帶上訴人中山醫院則以：查羅心妤所受的傷害是上顎竇提升手術所造成，該手術原本即具有較高之難度。且手術部分在口腔深部，手術時間較長，故需長時間使用rotary osteotome器械，而醫師彭芷瑜已使用紗布做好隔離防護義務詎料，仍不幸造成燙傷性傷口，則羅心妤傷口之產生，應不可歸責於彭芷瑜。且彭芷瑜於手術後，明確記載其合併症，係為其後續追蹤治療，盡力降低其術後併發其他症狀之風險，顯已盡其醫療常規，彭芷瑜應無醫療疏失。又羅心妤所請求之1萬0797元醫療費用中，除99年4月23日之秀傳醫院皮膚科費用227元外，其餘費用應不得納入本件損害賠償之範圍，理由如下：①羅心妤所提99年7月2日、7月30日、9月24日、12月24日之秀傳醫院皮膚科門診費用，應不可請求中山醫院中山醫院賠償，蓋羅心妤當時早已痊癒，此部分之費用由中山醫院中山醫院負擔並不合理。②羅心妤至新北市康宸牙醫診所就診看牙與本件嘴角受傷，應無關連性。
③按優名診所之診斷證明書記載「傷疤將永久存在，無法復原或消除」，是羅心妤至林口長庚醫院整形外科、澄清醫院整形外科、優名診所所為之整形治療並無必要。又羅心妤請求中山醫院給付因門診追蹤治療所支出之交通費部分，然羅心妤未提出99年就診之交通費收據、單據，被告中山醫院均予以否認，且羅心妤至新北市康宸牙醫診所就診看牙與本件嘴角受傷，應無關連性。又羅心妤以埔里基督教醫院差旅費支出申請規定作為計算基礎，實非客觀。另羅心妤於100年至優名整型診所就診時已痊癒，且整形並非必要之醫治行為，此期間之花費應不得計入。又羅心妤請求後續傷疤所需費用部分：羅心妤至臺北優名整形外科診所接受玻尿酸填充注射，是否有其必要性、是否係治療其所受傷害，均非無疑。另羅心妤預先將未來追蹤治療之請假收入損失、交通費用等併為請求，此部分既尚未發生、無相關證據證明，竟一併計入請求給付，實屬不當。羅心妤請求薪資損失部分：羅心妤應就其請假與本件傷害之關連性、必要性舉證以實其說，蓋羅心妤所受之傷害，並不影響羅心妤之工作能力，且羅心妤於埔里基督教醫院上班自可就近至該院接受治療，無須捨近求遠至外地就醫，況羅心妤並非每日上午、下午及晚上均有門診，本可利用未門診時間或假日時間就醫，本件並無請假之必要。又羅心妤收入多寡決定在每月看診「人數」，而非「診次」。此由每週四下午停診之99年6月至99年9月之月平均「值班費」及「績效獎金」，仍高於每週四下午尚未停診之98年12月至99年3月之月平均值。據此，若羅心妤縮減或停止上班時間，其收入未必受影響。羅心妤請求精神慰撫金部分：觀羅心妤所受傷害非重，現已痊癒，羅心妤請求精神慰撫金誠屬過高。末查，彭芷瑜為眾多醫院競相聘任之醫師，臨床及教學經驗甚為豐富，中山醫院聘任其為外科醫師，並監督其職務之執行實已盡相當之注意。自得主張民法第188條第1項但書之規定，主張免責等詞，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。另附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
貳、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第51頁背面至第52頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠彭芷瑜於99年4月10日在中山醫院為羅心妤施行上顎竇提昇手術。
㈡羅心妤於上開手術中受有左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷（約0.5×1.5公分之傷口）。
㈢羅心妤曾於彭芷瑜101年4月6日答辯狀附表一所列時間，分
別於竹山秀傳醫院（以下簡稱秀傳醫院）皮膚科、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（以下簡稱林口長庚醫院）整型外科、澄清綜合醫院中港分院（以下簡稱澄清醫院）整型外科、康宸牙醫診所牙科、優名整形外科診所（以下簡稱優名診所），並提出上開醫院、診所之醫療費用單據（詳原證1）。
㈣羅心妤曾支出傷口照護及其他費用共1822元（詳原證2）。
㈤羅心妤曾於其提出之請假證明書所示時間為請假或停診行為（詳原證4）。
㈥彭芷瑜、中山醫學大學附設醫院就羅心妤主張於99年4月23
日在秀傳醫院皮膚科之醫療費用為227元事實，不爭執。㈦本件彭芷瑜所涉業務過失傷害犯罪行為，業經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第532號刑事判決有罪確定在案。
二、兩造爭執事項：㈠彭芷瑜是否有醫療過失？㈡羅心妤請求彭芷瑜、中山醫學大學附設醫院給付因就診支出
1萬0797元之醫療費用有無理由？㈢羅心妤請求彭芷瑜、中山醫學大學附設醫院給付因門診追蹤
治療所支出之交通費用1萬8900元，有無理由？㈣羅心妤請求彭芷瑜、中山醫學大學附設醫院給付處置後續傷
疤所需花費之玻尿酸填充注射治療費、追蹤治療交通費，及因追蹤治療而請假受有薪資之損失，共計7萬5000元，有無理由？㈤羅心妤請求彭芷瑜、中山醫學大學附設醫院給付薪資收入實
際損失38萬元，有無理由？㈥羅心妤請求彭芷瑜、中山醫學大學附設醫院給付精神慰撫金
110萬元，有無理由？㈦中山醫院選任彭芷瑜及監督其職務之執行是否已盡相當之注
意？
參、得心證之理由：
一、上訴人羅心妤主張：上訴人羅心妤於99年4月10日在被上訴人中山醫院，由被上訴人彭芷瑜為羅心妤進行上顎竇提升手術及植牙手術，於進行上顎竇提升手術過程時，因使用高速旋轉骨鑿（rotary osteotome）之器械，造成羅心妤受有左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷（約0.5×1.5公分傷口）之傷害乙節，被上訴人彭芷瑜、中山醫院固不諱言羅心妤於上開時地，因手術造成左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷，然否認有何侵權行為，然經本院調閱本件相關刑案卷宗，即台灣台中地方法院檢察署100年度偵字第11700號偵查卷（含99年度他字第3462號卷）、台灣台中地方法院100年度易字第3186號、本院即台灣高等法院臺中分院101年度上易字第532號刑事卷宗（下簡稱刑事偵、審卷宗或案件）查悉：彭芷瑜對於其上開時地，因對羅心妤施行手術，過失造成羅心妤傷害部分，業於刑案審理中，坦白承認（見刑案一審卷第42、45頁筆錄），核與羅心妤於該刑事案件偵訊時之指訴（見99年度他字第3462號卷第20至21頁影本）內容，大致相符，並有林口長庚醫院99年4月29日、同年5月13日出具之診斷證明書各1份、傷口照片6張、中山醫院大學附設醫院99年7 月16日中山醫九九川桓法字第0000000000號函所檢附之病歷資料1份、林口長庚醫院99年8月6日（九九）長庚院法字第0614號函所檢附之病歷資料1份、竹山秀傳醫院99年12月28 日99竹秀管字第990773號函所檢附之病歷資料1份、澄清綜合醫院中港分院99年12月22日澄高字第992976號函檢附之病歷資料1份（見同上他字卷第3至6、12、14、26至40、60頁影本）在卷可佐證。是彭芷瑜上開不利於己之自白核與事實相符，應堪採信。又本件彭芷瑜對羅心妤所為醫療行為於上開刑事案件偵查中，經囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果亦認定：「被告（即彭芷瑜，下同）之手術紀錄中據實記載：手術過程中在使用rotary osteotome器械時，不慎造成上唇左側，包括外側皮膚（0.5×1.5公分）、內側黏膜（1.5×1公分）及紅唇區之磨損性傷口。Rotary osteotome 器械在運轉較長時間時，機體表面易會產生高熱，因此在接觸上唇時，常合併造成燙傷性傷口。因此告訴人（即羅心妤，下同）上唇之傷害應是手術操作時，被告不慎將已產生高熱之rotary osteotome器械接觸到病人上唇部位所導致，二者有因果關係」、「口內使用rotary osteotome器械時，如不慎接觸病人口腔其他部位黏膜造成傷害者，屬可預期之風險。但醫師在使用器械時，能注意避免接觸其他口腔黏膜，或即使不慎接觸到，因事先有做好防護措施，包括以拉鉤或紗布拉開及保護嘴角，或rotary osteotome器械避免1次操作時間不要太長，以免產生過熱情形等，是可以防止此傷害事件之發生。本傷害應是被告未注意做好防範措施所造成，故被告難謂無疏失之嫌」等情，此有行政院衛生署100年8月12日衛署醫字第00000000 00號書函暨醫事審議委員會第0000000號鑑定書各1份附於上開刑事偵查卷可稽（見該偵卷第7至9頁）。綜上，本件羅心妤受有左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷之傷害，確與彭芷瑜進行之手術具有相當因果關係，且彭芷瑜上開業務過失傷害犯行，亦經刑案判決有罪確定在案，是本件彭芷瑜醫療過程中確實有過失，至為明確。被上訴人彭芷瑜、中山醫院，否認彼等構成侵權行為云云，均不足採。
二、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第193條第1項、第195條第1項前段所明文。
而本件彭芷瑜因上開過失行為不法侵害羅心妤之身體及健康，揆諸前開規定，彭芷瑜自應負損害賠償責任，則羅心妤依侵權行為之規定，請求彭芷瑜賠償，自屬有據。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。復按「查民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故此所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限。凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。亦即一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人。至於該他人之主觀認識如何，要非所問（最高法院87年度台上字第2230號判決要旨可資參照）。另為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主苟欲免其責任，即應就此負舉證之責，最高法院19年上字第3025號判例要旨可資參照。準此，可知民法第188條規定僱用人之責任，其立法精神重於保護經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會。觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。是以被上訴人中山醫院既未就上開免責事由舉證以實其說，則中山醫院上開免責主張，自難採信。是羅心妤主張中山醫院應依民法第188條第1項前段規定，與彭芷瑜連帶負損害賠償責任，應屬可採。
三、查被上訴人彭芷瑜、中山醫院對羅心妤應負侵權行為之連帶損害賠償責任，茲就羅心妤主張之項目及金額，是否應予准許，分述如下：
1.醫療費用1萬0797元及傷口照護及其他費用1822元部分：羅心妤主張彭芷瑜不法侵害其之身體、健康，致其支出醫療費用1萬0797元、傷口照護及其他費用1822元，並提出竹山秀傳醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、優名整形外科診所診斷證明書及醫療費用單據、統一發票及收據等件影本為憑，並有澄清綜合醫院中港分院函附病歷資料附於前開偵查卷可稽，而其中就羅心妤主張於99年4月23日在秀傳醫院皮膚科之醫療費用227元部分，及羅心妤曾支出傷口照護及其他費用共1822元部分，復為彭芷瑜、中山醫院所不爭執（見原審卷一第70頁背面、第127頁、上開不爭執事項第㈣項），已如前述；至於被上訴人抗辯羅心妤部分醫療費與事發當日已相隔過久、羅心妤傷勢已痊癒、支出核無必要云云，皆屬推測之詞，不足採信，況羅心妤已提出相關之醫療診斷證明書及醫院、診所開據之費用明細，復核其提出之統一發票支出項目內容與羅心妤所受前開傷情皆屬有自關，自屬必要費用。惟其中康宸牙醫診所於99年11月5日出具醫療費用收據50元部分，因無任何相關之醫療診斷證明書以資佐證，是羅心妤此部分請求，即乏憑據，不應准許。綜上，羅心妤請求醫療費用1萬0747元、傷口照護及其他費用1822，洵屬有據，應予准許。
2.因門診追蹤治療所支出之交通費用1萬8900元部分：羅心妤主張其自99年4月23日起至100年11月10日止分別前往竹山秀傳醫院、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（桃園龜山鄉）、澄清綜合醫院中港分院（台中）及優名整形外科診所（台北）等門診治療，致支出來往交通費，業據提出前開醫院、診所之診斷證明書為憑，洵屬有據。又上開醫院依序位於竹山、桃園（龜山鄉）、台中及台北，而羅心妤現居南投埔里，自應以埔里至竹山、埔里至台中再至桃園（龜山鄉）、埔里至台中、埔里至台中再至台北為計算標準。又查羅心妤至上開醫院、診所之就診次數為各4次，此有羅心妤提出之就診時間、診所、金額一覽表1紙及相關醫療費用單據在卷可按，復為兩造所不爭執（見本院卷第91頁；及上開不爭執事項第㈢項）。再據法院證人旅費表（見本院卷第127頁）所示：埔里至台中再至桃園（龜山鄉）為822元、埔里至台中為304元、埔里至台中再至台北為882元；另兩造合意埔里至竹山為100元在卷（見本院卷第150頁）。至上訴人雖援引埔里基督教醫院出差/派外訓練旅費申請規定一覽表（見原審附民卷第27頁）為計算交通費依據，惟查該一覽表之金額內含停車費、膳雜費等，且只以縣、市為計費標準，並無所屬鄉鎮，範圍過大，自不適宜。反之，上開法院證人旅費表以各縣、市、鄉、鎮、為計費標準，較為精確。準此，依此基準計算結果：埔里至竹山100×4=400元、埔里至台中再至桃園（龜山鄉）822×4=3,288元、埔里至台中304×4=1,216元、埔里至台中再至台北882×4=3,528元。以上羅心妤請求給付門診治療交通費合計為8,432元，洵屬有據，應予准許，逾此部分，不應准許。至於被上訴人所辯羅心妤業已痊癒，故此部分支出非屬必要云云，亦無所憑，不足採信。是原審判准羅心妤請求給付門診治療交通費合計為13,160元，尚屬過高，自有未洽。
3.羅心妤後續（將來）傷疤所需花費之玻尿酸填充注射治療費、追蹤治療交通費、因追蹤治療而請假之薪資損失，共計7萬5000元部分：查羅心妤此部分請求，係以優名整形外科診所100年1 1月10日出具之診斷證明書醫師囑言略以：宜繼續接受填充物注射治療（約4~6個月一次，持續3~4次）或清除縫合式手術治療；須繼續追蹤治療2~4年等語等語為憑（見原審附民卷第30頁）。然審酌該診斷書既已載明「傷疤將永久存在，無法復原或消除」等語在卷，則羅心妤此部分將來之給付，尚乏憑據，不應准許。
4.薪資收入損失38萬元部分：羅心妤固主張依其99年薪資所得總額364萬0778元為基準，並依平均法計算其每日薪資以1萬元計，則影響每診（即半日）以5000元計算。並就其於①99年4月28日停診5000元、②99年4月29日至31日、5月5日至5月15日、5月20日、5月27日請假共計16日，則為16萬元、③99年6至12月因傷口休養門診減診，每週四共31診次，為15萬5000元、④99年4月23日、5月19日、6月3日、7月2日、9月24日、10月7日、11月5日、12月24日、100年3月18日、5月24日、6月16日、11月10日各半日，共12次，為6萬元。⑤以上共計38萬元。然查，羅心妤自99年5月5日至同年月15日因請病假72小時，致其固定薪扣減4950元等情，此有埔基醫療財團法人埔里基督教醫院102年2月4日埔基法字第00000000A號函1紙在卷可稽（見原審卷二第13-16頁），並為兩造所不爭執，羅心妤此部分請求，核屬正當，應予准許。又依羅心妤另提出之秀傳醫院之收入資料觀之（見原審卷0000-000第頁），羅心妤無論是否請假，請假日數多寡，幾乎收入均為8692元，僅99年5月及100年6月，降低為4096元，此由羅心妤99 年5月份請假15日，收入為4096元，100年6月份請假1日，收入亦為4096等情，可知羅心妤請假是否確實影響收入？抑或僅因排班支援次數較少，而致羅心妤該月實領金額較低，不無疑義。查秀傳醫院給付之報酬數額幾乎相同，自非按件計酬，羅心妤就此薪資收入損失之事實，自應舉證以實其說，其既未能舉證證明，則其此部分主張，自難採信。再者，針對羅心妤因傷就診導致薪資損失部分，據前開埔基醫療財團法人埔里基督教醫院102年2月4日函意旨謂：除羅心妤固定薪不受影響外，其工作時數未減少之情形下，則其依計件抽成計算之值班費及績效獎金收入，亦當不受影響，是羅心妤未請假部分，應無造成羅心妤薪資收入損失。又羅心妤雖主張其埔里基督教醫院收入採計件抽成，則其收入多寡應繫諸於每月看診人數，而非診次，則羅心妤主張自99年6月起至12月每周四下午「停診」之損失，除無停診之必要外，由每周四下午尚「未停診」之98年12月至民國99年3月份，平均每月「值班費」及「績效獎金」總額為314,509元〔計算式：（69400＋288059＋60500＋251598＋46407＋159546＋73200＋309327）÷4＝314509，元以下四捨五入〕，相較於每周四下午「停診」之99年6至9月份，平均每月「值班費」及「績效獎金」總額為322,100元〔計算式：（57300＋240443＋62200＋263500＋65100＋259865＋69100＋270890）÷4＝322100 ，元以下四捨五入〕，則已「停診」之「值班費」及「績效獎金」總額還較「未停診」時為高，可知停診對於上訴人之「值班費」及「績效獎金」並無影響。從而，上訴人自99年6月至12月於每周四下午停診，並未造成上訴人「值班費」及「績效獎金」之損失。又據上開埔里基督教醫院回函雖謂羅心妤請假將影響績效獎金、值班費云云，惟由該函檢附之附件一可知，99年4月請假3日，「值班費」及「績效獎金」總額為327,032元，與未請假之99年7、8 月「值班費」及「績效獎金」總額分別為325,700元、324,965元，二者相差無幾，甚較未請假之100年2、3、4 、11月為高。尤其100年10月整月休假，仍有值班費55,200元及績效獎金91,766元之收入（見原審二卷第14、16頁附件一、附件三），足見羅心妤縱有請假，對於其值班費及績效獎金，亦非必生影響。綜上，羅心妤主張其因傷就診薪資收入損失除上開4,950元外，均無理由。
5.精神慰撫金150萬元部分（第二審減縮為110萬元）：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，業經最高法院51年台上字第223號判例闡釋甚明。故所謂「相當」，自應以實際加害情形與其損害是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之。查本件羅心妤因本件彭芷瑜醫療疏失，而受有左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷（約0. 5×1.5公分傷口）之傷害，其精神上及肉體上皆受有相當痛苦，自屬顯然。再查，羅心妤係小兒科醫師，名下99年度所得為378萬1971元、另有土地、房屋、汽車等，財產總額268萬9532元；而彭芷瑜亦為口腔外科醫師，目前任職中山醫院，99年度所得為522萬5512元，名下有土地、房屋、汽車等，財產總額為962萬5600元等情，業據兩造於原法院分別陳明在卷，復有原法院依職權於稅務電子閘門資料庫所查詢之兩造財產所得資料查詢表各1份附卷可稽（見原審卷一第15-25頁），並為兩造所不爭執。本院斟酌羅心妤因本件醫療疏失造成其「傷疤將永久存在，無法復原或消除」，所受痛苦自非輕，及兩造之身分、地位、經濟能力，認羅心妤請求賠償精神慰撫金110萬元，尚屬過高，應核減為50萬元為適當，逾此部分請求，為無理由。
⒍綜上所述，上訴人羅心妤因本件醫療過失事故得向被上訴
人等連帶請求之損害賠償，合計應為525,951元（即醫療費用1萬0747元＋傷口照護及其他費用1822元＋醫療交通費8,432元＋薪資收入損失4950元＋精神慰撫金50萬元＝525951）。
四、綜上所述，上訴人羅心妤依侵權行為之法律關係，請求被上訴人等連帶給付525,951元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即100年12月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
肆、綜上所述，上訴人（即附帶被上訴人）本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人（即附帶上訴人）連帶給付525,951元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即100年12月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審就超過上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。附帶上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命被上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，附帶上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。又原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人之上訴既無理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 103 年 1 月 22 日附表:
一審起訴請求項目及金額表┌──┬─────────┬──────┐│次序│項目 │金額 │├──┼─────────┼──────┤│ 1 │醫療費用 │12,619元 │├──┼─────────┼──────┤│ 2 │醫療交通費 │18,900元 │├──┼─────────┼──────┤│ 3 │後續傷疤所需費用 │75,000元 │├──┼─────────┼──────┤│ 4 │薪資收入損失 │380,000元 │├──┼─────────┼──────┤│ 5 │精神慰撫金 │150萬元 │├──┴─────────┴──────┤│ 總計:1,986,519元 │└───────────────────┘
一審判准項目及金額表┌──┬─────────┬──────┐│次序│項目 │金額 │├──┼─────────┼──────┤│ 1 │醫療費用 │10,747元 │├──┼─────────┼──────┤│ 2 │傷口照護及其他費用│1,822元 │├──┼─────────┼──────┤│ 3 │醫療交通費 │13,160元 │├──┼─────────┼──────┤│ 4 │薪資收入損失 │4,950元 │├──┼─────────┼──────┤│ 5 │精神慰撫金 │50萬元 │├──┴─────────┴──────┤│ 總計:530,679元 │└───────────────────┘二審上訴項目及金額表┌──┬───────────┬───────┐│次序│項目 │金額 │├──┼───────────┼───────┤│ 1 │醫療交通費 │5,740元 │├──┼───────────┼───────┤│ 2 │後續傷疤所需費用 │75,000元 │├──┼───────────┼───────┤│ 3 │薪資收入損金 │375,050元 │├──┴───────────┴───────┤│備註:次序1-3項共計455,790元,減縮請求為40萬元│├──┬───────────┬───────┤│ 4 │精神慰撫金 │60萬元 │├──┴───────────┴───────┤│ 總計:100萬元 │└──────────────────────┘