臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上更㈠字第25號上 訴 人 西瓜寮開發股份有限公司法定代理人 張又尹訴訟代理人 徐曉萍律師被 上 訴人 經濟部水利署第三河川局法定代理人 范世億訴訟代理人 朱坤棋律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年11月23日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第288號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，為民事訴訟法第170條、第175條所明定。本件被上訴人之法定代理人於訴訟進行中由張廣智變更為白烈燑，復變更為鄭修宗，再變更為范世億，並經其等分別具狀聲明承受訴訟（見發回前本院卷一第63頁、卷二第29頁，發回後本院卷第47頁），核無不合，自應准許。
二、被上訴人不受台灣台中地方法院（下稱台中地院）91年度重訴字第1381號民事判決參加效力之拘束：
上訴人主張；被上訴人於台中地院91年度重訴字第1381號事件（下稱1381號事件）審理中，曾聲明參加上訴人一方而為輔助參加人，故上開1381號確定判決對被上訴人發生參加效力，被上訴人不得主張該裁判不當等語；被上訴人則抗辯：
上訴人對1381號判決提起上訴後，於第二審審理中撤回上訴，致伊無法在該審級提出攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第63條第1項但書規定，伊不受該判決拘束等語，資為抗辯。查：
（一）上訴人於民國（下同）91年8月14日以新台幣（下同）7,760萬元標得被上訴人公開標售位於苗栗縣三義鄉大安溪河床堆置之土石堆，並於91年8月20日與被上訴人簽立後述之系爭契約，被上訴人於91年8月28日將土石堆交付上訴人管領清運，上訴人清運十餘天後已搬離載運土石30萬立方米，尚未清運之土石堆數量計有559,221立方米（下稱系爭土石）。
（二）訴外人漢臨企業有限公司（下稱漢臨公司）曾於91年12月18日主張其為前揭標售土石堆之所有人，而對上訴人提起返還前揭土石堆（包含系爭土石及已搬離之30萬立方米土石）之訴訟，經台中地院以91年度重訴字第1381號事件審理，被上訴人曾聲明參加上訴人一方而為輔助參加人，而訴外人漢臨公司於92年3月19日言詞辯論終結當日撤回關於已搬離之30萬立方米土石之請求，並經上訴人同意而生撤回效力，原審法院嗣於92年4月2日判決命上訴人應將系爭土石返還訴外人漢臨公司。上訴人於92年5月5日提起上訴，經本院92年度重上字第86號案件受理，本院於92年7月24日行第1次準備程序，上訴人及訴外人漢臨公司均未到庭，本院嗣於92年9月4日、同年月26日、同年10月17日、同年11月20日、同年12月19日進行5次準備程序，上訴人僅於92年9月4日及同年11月20日到庭，即於93年1月8日具狀撤回上訴，因而判決確定；而被上訴人於本院92年度重上字第86號訴訟進行中，則始終未接獲兩造之書狀及歷次準備期日通知書，致無從於第二審續為輔助參加等情，業經本院調取前揭卷宗核閱明確。
（三）又訴外人漢臨公司就前案撤回部分，於92年4月8日另具狀對上訴人起訴，主張其為上訴人已運離之30萬立方米土石堆之所有權人，請求上訴人返還已運離之30萬立方米土石堆，經台中地院以92年度重訴字第328號案件受理，上訴人於該案聲請對被上訴人告知訴訟，被上訴人聲明訴訟參加而為輔助參加人。該案經台中地院判決認定訴外人漢臨公司並非前揭30萬立方米土石堆之所有權人，上訴人已自被上訴人善意受讓系爭土石堆之所有權，而判決駁回訴外人漢臨公司之訴訟；嗣經訴外人漢臨公司提起上訴，本院於94年1月5日以93年度重上字第97號判決駁回上訴，訴外人漢臨公司提起第三審上訴，亦經最高法院於94年4月15日以94年度台上字第674號判決駁回上訴確定，前揭確定判決理由中已明確表示不受前揭1381號民事確定判決理由拘束，此亦經本院調取台中地院92年度重訴字第328號民事卷宗全卷核閱屬實。
（四）按民事訴訟法第63條規定：「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。」其立法理由並闡明「查民訴律第八十七條理由謂參加人，得為其所輔助之當事人計，為所可為之一切訴訟行為，故本訴訟之裁判，於參加人與其所輔助當事人之間，亦生效力，乃當然之事也。例如債權人對於保證人，提起訴訟，主債務人參加於其訴訟有敗訴之確定判決後，保證人若本其求償權向主債務人提起訴訟，並引用該判決時，主債務人不得主張該判決之失當是也。然因參加時訴訟之程度不能用攻擊或防禦方法，（例如本訴訟於參加之時，已屬於上告審，故不能提出有力之證據。）或因所輔助之當事人行為，不能用攻擊或防禦方法，（例如當事人之認諾、拋棄或不同意、故不能為有力之主張。）或當事人因故意或重大過失，不用參加人所未知之攻擊或防禦方法者，則為保護參加人計，應使本訴訟之裁判效力，不及於參加人。」之旨。可見參加人是否應受本訴訟之拘束，必須基於公平、合理之衡量。至前開立法理由所示，當事人之認諾、拋棄等僅為導致參加人不能用攻擊或防禦方法之例示，旨在說明類此情形，不應強令參加人受本訴訟判決之拘束，以維公平，非謂民事訴訟法第63條第1項但書之適用，僅限於當事人為認諾、拋棄、不同意或自認之情形而已。故參加人於該事件中已提出之防禦方法，如經審酌得受有利之判決，因所輔助當事人撤回上訴，致不能使用，而遭受敗訴之判決，基於公平衡量，亦應有民事訴訟法第63條第1項但書規定之適用。
經查：
⑴被上訴人於前案1381號訴訟審理中，為輔助上訴人，曾提
出準備書狀主張：「系爭砂石堆位於大安溪河川區域內，前經台灣高等法院台中分院檢察署於偵辦大安溪盜採砂石案中列為贓物予以扣押，嗣並解除扣押發還參加人，足證系爭砂石非屬原告（漢臨公司）所有」等語，並提出台灣高等法院台中分院檢察署九十一年七月八日中分檢茂實九十一查七十六字第００八三八二號函乙份、被上訴人九十二年一月製「監察院監察調查處調查大安溪河川區域內土石堆（一）標售計劃補送資料」案卷（下稱系爭標售計劃案卷）乙宗為證，並聲請調刑事扣押卷查明。
⑵前案1381號確定判決雖以經調取台灣台中地方法院檢察署
91年度偵字第12933號偵查卷所示，依台灣台中地方法院檢察署檢察官91年7月16日履勘現場筆錄所載及附圖，當日檢察官扣押之對象為原審判決附圖（下稱附圖）編號五、六之土石堆，並非系爭土石堆，亦查無相關扣押系爭土石堆之紀錄資料，因而認定：「．．檢察機關既未曾合法扣押系爭土石堆，未曾製作交付扣押之文書，亦未曾將扣押之意思表示通知原告（漢臨公司），以及完成扣押物封緘等公示行為，則原告主張檢察機關對系爭土石堆扣押並不合法應屬無效之事實，洵屬有據。又檢察機關既未曾合法扣押系爭土石堆，亦未實際解除原告對系爭標的土石堆之占有，而將之置於公力支配之下，則其發還對象之參加人亦未因而取得系爭土石堆之占有，參加人既未占有系爭土石堆，自無從以合法方式，將系爭土石堆讓與予被告占有；而原告於系爭土石堆移轉交付前出面主張權利，為被告所知悉，被告自不符合善意取得之法律要件，則原告本於所有權之作用，請求被告土石堆現存部分之圍繞障礙物拆除後，將土石堆現存部分返還原告，為有理由。」云云，而判決上訴人敗訴。
⑶惟查，台中地檢署檢察官徐錫祥於91年7月16日在第三人
漢臨砂石場實施扣押時，係先就附圖編號五、六號等二砂石堆實施扣押，因此其於該日上午11時0分所製作之履勘現場筆錄、扣押物品目錄表僅記載該二砂石堆之資料；至於系爭堆置於該砂石場門口前方路面左邊之砂石堆（即系爭土石堆），係在上開履勘現場筆錄製作完成後所扣押，因此扣押物品目錄表等之扣押砂石堆數量由「兩」改為「參」，其備考欄則簡略描述所扣押者為土石堆兩堆及場區內砂石成品壹堆之旨；台中地檢署檢察官徐錫祥且其後於該日上午11時35分對第三人漢臨公司在場人員賴昶勳所製作之訊問筆錄中，明確記載「本署偵辦90年度偵字第12933號竊盜案，認定貴公司大門口前方左右二側及場區內成品土石堆(已扣押)係竊自大安溪，依刑事訴訟法第133條第1項扣押，………。並諭知土堆業經扣押並發還水利署，未經許可，不得移置、處分或出售，否則仍可構成竊盜罪嫌」等旨，其當場將扣押砂石發還被上訴人在場人員林勢雄之具領保管單中，亦明確記載發還砂石堆之數量為「參」、砂石堆特徵為『漢臨砂石場門口前方路面左右各壹堆土石，場區內砂石成品壹堆』之旨，此外其現場簡圖明確標示該三砂石堆之位置，現場照片亦明確顯示系爭砂石堆上（即漢臨砂石場門口前方路面左邊堆土石）揭示扣押公告牌等情；此有前揭台中地檢署91年度偵字第12933號偵查卷內扣案筆錄、扣押物證明書、扣押物品目錄表、土石堆置示意圖㈠、贓物認領保管單、現場照片、現埸圖等為憑；復經證人即檢察事務官邵正興於本院93年度重上字第97號事件中證述明確（見本院93年度重上字第97號卷第154至163頁、發回前本院卷㈡第101至117頁）。本院93年度重上字第97號判決因而認定系爭土石堆確實經檢察官扣押並發還水利署。前揭1381號判決則顯未詳細審酌所調取台中地檢署90年度偵字第12933號竊盜案件內上開卷證資料；因而認定「檢察機關未曾扣押系爭土石堆，將之置於公力之下，自亦無權將系爭土石堆發交經濟部水利署所屬參加人實施占有，參加人自亦無從以合法方式，將系爭土石堆讓與予被告占有」云云，進而為上訴人敗訴之判決。
⑷ 本院93年度重上字第97號判決因審酌台中地檢署90年度偵
字第12933號竊盜案件內上開卷證資料、證人邵正興之證述，復審酌前揭1381號卷內被上訴人所製作「監察院監察調查處調查大安溪河川區域內土石堆（一）標售計劃補送資料」案卷內資料，綜合研判認定：「系爭沙石自九十一年七月十六日由檢察官至現埸扣押並發還參加人始，上訴人（漢臨公司）即喪失系爭沙石之占有管領力，並移由參加人占有管領中。嗣參加人公告標售系爭沙石，並由被上訴人（本件上訴人）得標，再由參加人現場點交予被上訴人，移由被上訴人占有管領。雖上訴人就檢察官對系爭沙石之扣押及發還命令，認為違法，並向法院刑庭異議，惟經法院駁回確定在案，姑不論該檢察官之命令是否合法有效，惟在檢察官之命令未撤銷或變更之前，被上訴人信賴檢察官之命令仍為有效，連帶信賴參加人占有、管理系爭沙石，為有權利之人，並公告標售程序合法，因而投標買受系爭沙石，揆諸上開說明，自受善意受讓之保護，並取得系爭沙石所有權。」而判決駁回漢臨公司之上訴。
⑸上訴人對前揭1381號判決，提起第二審上訴（即本院92年
度重上字第86號），本得由該第二審程序審酌被上訴人所聲請調閱台中地檢署90年度偵字第12933號竊盜案件內上開扣押卷證資料及系爭標售計劃案卷；而為有利於上訴人之判決。惟因上訴人撤回上訴，導致該訴訟不能使用被上訴人所提出上開防禦方法，並立即受敗訴判決確定之不利結果，其行為較諸認諾、自認、拋棄尤為不利；堪認被上訴人係因上訴人之前揭撤回上訴之行為，而不能使用已提出攻擊或防禦方法，致受敗訴判決，依前揭民事訴訟法第63條第1項但書及立法理由之意旨，被上訴人應不受系爭原審法院第1381號判決之拘束，始稱公允。
⑹上訴人雖主張其經前揭1381號判決敗訴後，提起第二審上
訴，嗣因漢臨公司持前揭1381號判決對系爭土石聲請假執行，系爭土石經清運完畢而不存在，上訴人亦未對漢臨公司假執行反擔保或任何處置，對於系爭土石已無受確認判決之法律上利益，故於93年1月7日撤回上訴等語。惟查，訴外人漢臨公司前揭假執行僅屬暫時性執行，並非終局執行，該1381號本案判決如經上訴審廢棄或變更，上訴人仍得依民事訴訟法第395條第2項規定，進行請求法院在同一判決內命漢臨公司返還或賠償；且前揭1381號判決漢臨公司勝敗，將攸關上訴人對系爭土石之權利，亦將可能對另案328號案件審理結果發生事實上影響，上訴人所稱因無確認利益而撤回上訴，顯非真實，不足採信。且經本院調閱前揭民事卷宗核閱，上訴人明知訴外人漢臨公司於該案撤回關於已搬離之30萬立方米土石堆之請求後，已另案對上訴人提起訴訟，並經台中地院前揭328號案件審理中，上訴人於328號案件聲請法院對被上訴人告知訴訟，被上訴人因而參加訴訟，兩案主要之爭點均為上訴人是否善意取得標售所得之前揭土石堆，而上訴人於93年1月7日撤回上訴前，亦明知另案328號案件業已於92年12月3日準備程序終結，即將進行言詞辯論程序（見前揭1381號案件第二審卷宗第165頁），上訴人竟自行具狀撤回前揭1381號判決之上訴，致該判決因此確定；上訴人此舉將可能對另案328號判決之審理結果發生事實上之影響，且被上訴人因未受通知致未及繼續參加前揭1381號案件之第二審訴訟程序，上訴人即已撤回上訴而致判決確定，顯見上訴人前揭撤回導致被上訴人未及於第二審為參加行為，而不能用攻擊或防禦方法。依民事訴訟法第63條第1項但書及其立法意旨，前揭1381號確定判決對被上訴人自不生參加效力。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）被上訴人於91年8月14日辦理大安溪河川區域內土石堆㈠標售計畫，公開標售位於苗栗縣三義鄉大安溪河床堆置之土石堆，由上訴人以7,760萬元標得，於91年8月20日與被上訴人簽立土石標售契約（下稱系爭契約），契約附件之土石堆標售計畫估價單記載土石數量為456,480立方米，並附註「本數量僅供參考，請廠商自行至現場查估數量」。上訴人給付全數價金後，被上訴人於91年8月28日將土石堆交付上訴人管領清運，上訴人清運十餘天後已搬離載運土石30萬立方米，尚未清運之土石堆數量計有559,221立方米即系爭土石。被上訴人先於91年9月3日函令上訴人立刻暫停清運系爭土石，嗣訴外人漢臨公司主張其為前揭標售土石之所有人，對上訴人起訴請求返還前揭砂石，經台中地院91年度重訴字第1381號判決認定為訴外人漢臨公司所有，嗣經判決確定。系爭土石已經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）92年度執字第3864號假執行點交予漢臨公司清運完畢，被上訴人應給付之買賣標的物數量不足，顯未盡出賣人應負交付買賣標的物及使買受人即上訴人取得所有權之義務，系爭土石於買賣契約成立時即屬特定，上訴人爰依民法第353條、第227條第1項、第226條第1項及第216條規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任；並以起訴時系爭土石之市價為每立方米275元，請求損害賠償金額153,785,775元。
（二）被上訴人未交付系爭土石予上訴人，上訴人並未取得其所有權：
⑴雖依台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察事
務官邵正興證述可知，系爭土石已扣押並發還予被上訴人。惟依91年7月18日由台灣高等法院台中分院檢察署（下稱台中高分檢）、台中地檢署、改制前（下同）台中縣警察局刑警隊、東勢分局、苗栗縣警察局刑警隊、苗栗分局、大湖分局及被上訴人等單位會議決議確認之事實為91年7月16日扣押之土石堆，係位在河川區域外，並非系爭土石。對照兩者，檢察事務官邵正興之證詞顯與上開會議決議所確認之事實有違悖。再參酌水利署第三河川局公開標售系爭土石之承辦人趙培善於91年度重訴字第1381號事件履勘現場之陳述，亦可證系爭土石並未經台中地檢署扣押，而由台中高分檢於91年7月8日以致函經濟部水利署（下稱水利署）之形式表示扣押系爭土石。再者，檢察事務官邵正興之證述與台中地檢署檢察官於現場扣押砂石時製作之扣押物品目錄及扣押物品收據等資料，其資料所指出扣押者為土石堆示意圖⑴編號⑹之土石與系爭土石即意圖標示之Ａ，其位置、體積、高度均不相同；台中地檢署執行扣押時，系爭土石尚未插有公告照片，且照片中所顯示之公告內容為台中高分檢所扣押，而非經台中地檢署扣押；足證檢察事務官邵正興之證述內容與事實不符，無論扣押之對象為二堆或三堆，均未扣押系爭土石。系爭土石未經合法扣押，且檢察機關始終未取得對系爭土石現實之管領，如何能移轉占有予被上訴人，故被上訴人從未取得系爭土石之占有，亦不可能以動產交付方式，履行交付系爭土石而移轉占有予上訴人，本件不涉及善意受讓之適用。
⑵依台中地檢署91年度偵字第12933號偵查卷之履勘現場筆
錄及扣押物品目錄表可知，扣押之對象即三堆土石均於河川區域外，非河川區域內之系爭土石堆。且被上訴人於91年7月19日因受命令保管並向法務部調查局中部機動組出具之贓物認領據資料亦無系爭土石，此經台中地院91年度重訴字第1381號民事確定判決認定無相關扣押系爭土石之紀錄資料。台中高分檢檢察官雖於91年7月16日將河川區域外土石堆扣押後發還被上訴人，並於翌日召開協調會決議「扣案之河川區域外土石堆由三河局保管，河川區域內土堆，由三河局領回後依法處理」，惟系爭土石屬於河川區域內，未經檢察官合法扣押，自非檢察官發還扣押物處分之客體。
⑶系爭契約內容乃規範如何履行清運工作，依系爭契約第4
條、第12條及第13條約定內容觀之，核其性質應屬承攬與買賣之混合契約。系爭土石所有權之移轉，於承攬人即上訴人將砂石清運載走後，就「已清運載走」部分上訴人始取得所有權。倘認系爭土石所有權已全數交付上訴人，何來系爭契約第4條第2項所謂「期滿不得再清運」之約定。
故上訴人主張善意受讓者，應指「已清運載走」之砂石堆即30萬立方米土石；對於系爭土石並未交付，自無所有權移轉之效力；被上訴人顯未履行民法第348條規定出賣人之義務，應負權利瑕疵擔保責任。上訴人標得系爭土石之時間為91年8月14日，系爭標售契約約定上訴人自91年8月22日開始載運土石，載運期限為114個日曆天即須全部載運完畢。又依系爭契約之補充說明書第27條規定，倘如原判決所認定系爭土石自91年7月16日由檢察官扣押發還被上訴人，漢臨公司喪失系爭土石之占有管領力，由被上訴人占有管領中。嗣後被上訴人標售系爭土石而由上訴人得標，被上訴人現場點交予上訴人，系爭土石已由上訴人占有管領並取得系爭土石之所有權等語，何以被上訴人於事後函令上訴人立刻暫停清運土石？如被上訴人已全部交付，何以系爭契約另約定須於114工作天全部清運，期限屆滿不得再清運，足見系爭土石仍於被上訴人占有中。又於限期內對於系爭土石，被上訴人能否於上訴人未完成清運作業前，即謂系爭土石自91年7月16日由檢察官至現埸扣押並發還被上訴人，漢臨公司喪失系爭土石之占有管領力後，上訴人代被上訴人接受檢察官扣押發還程序之交付，尤有推求餘地。是以，上訴人對於系爭土石無法為全面及概括占有、管理、使用、收益及處分，上訴人自未取得所有權，原審率認被上訴人已將系爭土石交付予上訴人，上訴人善意受讓取得系爭土石之所有權，於法不合。又依系爭契約，被上訴人對上訴人負有於作業期限內協力上訴人得清運狀態之附隨義務，上訴人於清運後始取得系爭土石所有權。惟系爭土石於系爭契約之114天之作業期限內受假處分查封，於撤銷查封登記前，上訴人就系爭土石喪失處分之權能，不能為任何清運、載運、搬運等行為，故被上訴人無法履行系爭土石特別指示之交付方法。
⑷漢臨公司於91年11月21日對上訴人公司之負責人蔡有義提
出刑事告訴不起訴乙案，被上訴人標售予上訴人後，因漢臨公司主張權利，為確定解除扣押範圍，被上訴人於91年9月20日乃以水三管字第00000000000號函令上訴人即日起暫停清運，上訴人依被上訴人指示停止清運，於停止清運期間，上訴人不斷向被上訴人請求准予繼續清運，水利署於91年11月召開協調會稱系爭土石所有權爭議，於民事關係未釐清前被上訴人暫不點交上訴人，上訴人於91年11月22日計畫進行清運、載運或搬運系爭土石，詎遭漢臨公司對上訴人之法定代理人蔡有義提起預備強盜罪之告訴，足證被上訴人未依買賣契約交付系爭土石予上訴人。
（三）上訴人尚未取得系爭土石之所有權，上訴人得依民法第353條、第227條、第226條規定請求被上訴人損害賠償：
⑴被上訴人無法履行系爭土石特別指示之交付方法，亦無法
法協力提供得清運狀態之附隨義務，系爭土石處給付不能之狀態。依系爭契約書第4條、第12條及第13條約定可知，被上訴人標售予上訴人之大安溪河川區域之土石堆，上訴人須依被上訴人核定之作業計畫書於期限內清運完畢，始能符合系爭契約之目的，故被上訴人依誠信原則或契約補充解釋，自負有協助上訴人協調或排除第三人占據而達上訴人得以依約清運狀態之附隨義務。況於91年8月28日會勘係為測定釘定木樁範圍及假設高程，且當場即經漢臨公司稱為其所有而聲明異議。因系爭土石於河川區域內，即清運範圍內之公有地，清除土石或因清除土石影響第三者權益時，應由被上訴人負責排除，而被上訴人始終未排除，並稱於91年8月28日會勘時已將系爭土石點交上訴人，顯不實在。再者，觀其系爭契約之性質，當事人之給付顯非一次完結，乃為繼續之實現，屬繼續性債之關係，於給付過程中，基於誠實信用原則，發生被上訴人諸如保管、協力等各種附隨義務，以維護上訴人之財產上利益，而關於開工日期、作業期限之約定乃為實現使買受人即上訴人取得系爭土石所有權並受領土石之契約附隨義務。漢臨公司於作業期限內對系爭土石主張權利，被上訴人本有協力排除之義務，然被上訴人未予協力排除，分別於91年9月3日、91年9月20日逕自函令上訴人立刻暫停清運系爭土石，顯然妨害上訴人工程進度、砂石取得占有等契約履行事宜，於債之履行中足以影響上訴人之權益。上訴人因被上訴人之舉，於客觀上、事實上已遭停止清運屬實，被上訴人違反契約及誠信原則之協力義務，至為顯然。其附隨義務之違反，致令上訴人不克於作業期間完成清運，嗣又陸續遭漢臨公司以所有人地位對上訴人聲請假處分查封、假執行，致上訴人無法取得系爭土石之所有權，足以影響契約目的之達成，使債權人無法完全實現其訂立契約之利益。另由被上訴人於94年8月28日為測定釘定木樁範圍履勘現場時，漢臨公司亦當場主張權利及被上訴人仍於94年8月30日核定清運作業計畫書等等以觀，被上訴人明知或可得而知系爭土石非贓物，非善意受讓，上訴人自未取得系爭土石之所有權。又系爭土石經台中地院91年度重訴字第1381號判決所有權屬漢臨公司所有，被上訴人無從交付系爭土石予上訴人，故被上訴人顯未履行民法第348條規定之出賣人義務，使上訴人取得買賣標的物所有權，上訴人自得請求債務不履行之損害賠償。
⑵退步言之，縱認系爭土石被上訴人業經交付上訴人，惟如
有第三人出面主張其權利時，出賣人仍應負權利瑕疵擔保責任，依民法第351條、第355條規定之反面解釋及參酌最高法院71年台上字第2395號判決意旨可知，出賣人所負之權利或物的瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，顯不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要。出賣人於瑕疵之發生，不問有無故意或過失，均應負權利瑕疵擔保責任。被上訴人顯無法擔保系爭土石權利完整無缺，事後亦未補正此等權利瑕疵，致漢臨公司向上訴人主張權利，上訴人終至被追奪而無法實現其權利，被上訴人仍應負權利瑕疵擔保責任。
⑶民法第226條第1項嗣後不能之損害賠償目的在填補上訴人
因之所生之損害，應回復者係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準。本件上訴人標得系爭砂石後，即以每1立方公尺220元之價格，出售10萬立方公尺與訴外人龍門砂石企業股份有限公司，雙方並簽訂土石買賣契約書；是依通常情形，及依已定之計劃，系爭土石堆當時客觀利潤，每立方米至少可售220元。本件上訴人於99年間起訴，參酌苗栗縣政府中港溪第四次土石販售公告網路資料，系爭土石起訴時之市價為每立方公尺275元，上訴人自得依此為本件請求賠償損害金額計算之依據，故上訴人得請求損害賠償之金額為153,785,775元（275×559,221）。
二、被上訴人抗辯謂以：
（一）被上訴人已交付系爭土石予上訴人而由上訴人取得所有權：
⑴系爭土石係堆置於大安溪河川區域內之扣案土石堆，有水
利署91年7月30日經水勘字第00000000000號函及附圖可證，且為上訴人所是認。系爭土石經台中高分檢於91年7月8日以中分檢茂實91查76字第8382號函指示扣押，並於91年7月16日經台中地檢至現埸扣押並當場發還被上訴人機關，該日於漢臨砂石場計扣押三堆土石，其中位於該砂石場大門左邊者（河川區域內）即系爭土石堆；另有位於該砂石場大門右邊及場內之成品各一堆（河川區域外），有台中地檢署檢察事務官邵正興於本院93年度重上字第97號民事事件作證之審理筆錄及扣案筆錄、扣押物證明書、扣押物品目錄表、土石堆置示意圖⑴、贓物認領保管單、現場照片及現埸圖等資料附於該案卷內可稽，足認系爭土石已扣押之事實，漢臨公司對系爭土石之占有已確定喪失。又台中高分檢扣押大安溪盜採砂石堆後，將其中屬河川區域內之扣案砂石命由被上訴人機關領回依法拍賣或回填。河川區域外之扣案砂石則同意各該盜採砂石廠商提供擔保後解除扣押，而由各該廠商自由清運取回。因系爭土石屬河川區域內之扣案砂石，乃由被上訴人機關領回標售，非屬漢臨公司提供擔保而解除扣押之範圍。
⑵至於上訴人所提出之扣押物收據僅為場區內砂石成品之收
據資料，不足以作為如原審判決附圖（下稱附圖）編號五（即砂石場門口前方路面右方土石堆）或附圖編號Ａ（即砂石場門口前方路面左方土石堆）是否屬扣押範圍之依據。又占有乃單純之事實，系爭土石已經檢察機關扣押、發還予被上訴人公告拍賣，經點交予上訴人管領並挖取其中30萬立方公尺之土石，足以認定上訴人對系爭土石已取得事實上管領之力，其占有之效力與檢察機關就系爭土石所為之扣押、發還等處分是否合法無涉，故上訴人不得以檢察機關所為之扣押、發還等處分違法為由主張未占有系爭土石。又上訴人以台中地院91年度重訴字第1381號判決為憑，主張系爭土石未經合法扣押及已交由被上訴人占有，則被上訴人亦無法以合法方式將系爭土石讓與上訴人占有，惟由該判決一方面認定上訴人未占有系爭土石，一方面判命上訴人應將系爭土石返還漢臨公司等內容以觀，其判決與理由自相矛盾，不足為憑。
⑶被上訴人於91年8月7日公開標售系爭土石，於同年8月14
日以總價7,760萬元得標，於同年8月28日會同台中高分檢檢察事務官、苗栗縣警察局苗栗分局局長等人至系爭土石現場，並將系爭土石交予上訴人管領，由上訴人於系爭土石四周設置圍籬及自同年9月3日起開始清運系爭土石，足認被上訴人於91年8月28日已將系爭土石交付予上訴人，否則上訴人豈有可能開始清運作業。
⑷依上訴人於台中地院91年度重訴字第1381號事件之主張，
益證系爭土石已經被上訴人點交予上訴人占有乃不爭之事實，上訴人任意翻異其詞，自無可採。又台中地院92年度重訴字第328號判決認定系爭土石因涉及盜採砂石案已經由檢察官扣押發還被上訴人占有，經公開標售予上訴人取得所有權，其判決除審認相關資料外，並於第二審即本院93年度重上字第97號程序中，就扣押系爭土石並發還被上訴人等事實，傳喚台中地檢署檢察事務官邵正興到庭結證屬實明確，並提出相關扣案筆錄等資料為憑，足認該判決認定上訴人已取得系爭土石之所有權詳實有據。而上開事項於台中地院91年度重訴字第1381號事件中並未予調查審酌，則該判決認為上訴人未取得系爭土石之所有權自嫌無據。
⑸至於系爭契約書第4條第2款係約定上訴人應於開工後114
日曆天內完成土石清運作業，以免土石長期堆置於河川區域而有礙河防安全。又依水利法第78條之1之規定，於河川區域內採取或堆置土石應經許可，因系爭土石堆置於大安溪河川區域內，故上訴人經交付而取得系爭土石所有權後，其採取清運系爭土石之行為應經被上訴人許可，被上訴人於清運期間通知上訴人暫停清運等措施，均屬基於河川管理機關管理權責之作為，均與系爭土石是否已歸上訴人所有無關。另依系爭標售計畫補充說明書第28條規定可知，系爭土石於點交後即歸上訴人所有，僅限上訴人應於開工後114日曆天內將砂石運離河川區域，否則遺留現場之砂石即應任由機關處置而已。上訴人辯稱本件經交付之土石應以其完成清運者為限，顯然是曲解文意之詞。
⑹系爭土石於點交後雖因第三人聲請法院對上訴人為假處分
而無法繼續清運，惟其假處分係在系爭土石完成點交予上訴人收受後，其危險應由上訴人負擔。至於上訴人因假處分而無法於限期內完成清運作業，乃是否得主張無可歸責而要求展延工期之問題，無礙系爭土石已經點交完成之事實。又系爭土石所有權歸屬之爭議，經台中地院92年度重訴字第328號判決理由已認定上訴人於91年8月28日系爭土石點交時善意受讓取得其所有權，足認該判決認定上訴人善意取得經點交之土石全部，則上訴人辯稱該判決認定上訴人善意取得之土石僅限於已完成清運部分等語，顯然與事實不符。
（二）上訴人已取得系爭土石之所有權，上訴人不得依民法第353條、第227條、第226條規定請求被上訴人損害賠償：
⑴系爭土石經扣押後，台中高分檢於91年7月18日召開協調
會並作成決議命由被上訴人機關領回依法拍賣或回填，被上訴人依該決議辦理系爭土石公開標售，並依約交付得標人即上訴人管領清運，足認被上訴人已依約履行並無過失，則上訴人依據不完全給付之法律關係請求賠償損害即無理由。
⑵被上訴人已將系爭土石交付上訴人管領完畢，縱認系爭土
石屬第三人所有，上訴人亦因善意受讓而取得所有權，其權利即無瑕疵存在，被上訴人自不負權利瑕疵擔保責任。又縱認本件應受台中地院91年度重訴字第1381號判決之拘束，上訴人之請求仍屬無據，因權利瑕疵擔保責任之成立要件之一須買受人為善意，台中地院91年度重訴字第1381號判決理由已認定上訴人受讓系爭土石非屬善意之買受人，本件顯不符合權利瑕疵擔保責任之成立要件。
⑶縱認被上訴人未依約交付砂石，則上訴人因而所受損害應
為購買砂石所支付之價金，上訴人主張以砂石市價算定其所受喪失砂石之損害，顯然系將因契約或債務不履行所生之損害賠償關係，與因侵權行為（如盜採砂石）所生之損害賠償關係，混為一談，自無可採。又上訴人係以總價77,600,000元購得系爭土石，縱認上訴人本件請求有理由，依上訴人所述，系爭土石尚未載運部分為559,221立方公尺，則上訴人請求短少給付部分之損害，應按比例計算其數額即50,505,690元（77,600,000×559,221/859,221＝00000000）。至於所失之利益部分，上訴人並未證明實際受有何損失，自無此項損害可言。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人153,785,775元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。而被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴台中高分檢於91年間偵辦大安溪盜採土石案件，於91年7月8
日中分檢茂實91查76字第008382號函致水利署，通知將該河川區域內砂石發還被上訴人。
⑵被上訴人於91年8月7日公開標售系爭土石，標售計劃案件案
號N910801號，上訴人於同年8月14日以總價7,760萬元得標，兩造於同年8月20日簽立系爭契約，上訴人所標得之砂石總數量為859,221立方米。
⑶上訴人於得標後，已搬離清運之砂石數量為30萬立方公尺，
嗣經被上訴人於91年9月3日以水三管字第00000000000號通知上訴人暫停清運，尚未載運之系爭土石數量為559,221立方米。
⑷訴外人漢臨公司對上訴人起訴請求返還系爭土石，經台中地
院91年度重訴字第1381號判決系爭土石為漢臨公司所有，上訴人未善意受讓取得其所有權，上訴人提起上訴後，由本院92年度重上字第86號審理時，上訴人撤回上訴而確定。被上訴人為前揭事件第一審訴訟程序之參加訴訟人。
⑸訴外人漢臨公司就上訴人已載運之30萬立方米土石，另案起
訴請求上訴人賠償損害，並通知被上訴人參加訴訟，台中地院以92年度重訴字第328號判決認定上訴人已載運之30萬立方米土石非漢臨公司所有而駁回其訴，嗣經本院93年度重上字第97號判決、最高法院94年度台上字第674號裁定駁回漢臨公司之上訴而判決確定。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人未載運之系爭土石，被上訴人是否已經交付給上訴人
而由上訴人取得所有權？⑵若上訴人尚未取得系爭土石之所有權，上訴人得否依民法第
353條、第227條、第226條規定請求被上訴人損害賠償？金額為何？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、得心證之理由：
一、上訴人未載運之系爭土石，被上訴人是否已經交付給上訴人而由上訴人取得所有權？
（一）系爭土石業經檢察官扣押後發還被上訴人，訴外人漢臨公司就系爭土石已失去占有：
１、查91年間，台灣高等法院台中分院檢察署（下稱台中高分檢）檢察官自動檢舉並與台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）檢察官共同偵辦大安溪盜採土石案件，曾以91年7月8日中分檢茂實91查76字第8382號函致經濟部水利署，通知將河川區域內扣押之砂石發還被上訴人，該函文內容為：「①貴轄大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段，如附件（即指包括系爭土石堆在內等土石堆堆置示意圖）所示河川區域內土石堆，經本署調查結果，係為贓物，予以扣押，並交由貴署依規定處理，請查照。②依刑事訴訟法第133條第1項、第142條第1項規定辦理」等語，此有該函文附卷可按（見發回前本院卷㈠第136頁）。
２、台中地檢署徐錫祥檢察官另於91年7月16日日率相關人員至大安溪現埸查扣相關砂石，其中如原審附圖編號Ａ砂石，雖於土石堆置示意圖㈠中並無阿拉伯數字編號（查編號Ａ乃前揭328號事件所為編號），然檢察官徐鍚祥於現場仍予以扣押並發還水利署（第三河川局），此經台中地檢署檢察事務官邵正興於前揭328號事件第二審（本院93年度重上字第97號）到庭結證明確，並提出扣案筆錄、扣押物證明書、扣押物品目錄表、土石堆置示意圖㈠、贓物認領保管單、現場照片、現埸圖等為憑（見該案第二審卷第154至163頁、發回前本院卷㈡第101至117頁）。上訴人雖以①台中地檢署於91年7月16日在第三人漢臨砂石場實施扣押之履勘現場筆錄、扣押物收據、扣押物品目錄表等資料所載扣押物內容均不包含系爭土石；②證人邵正興於本院93年度重上字第97號事件中之證詞與上開資料不符等為由，辯稱系爭砂石未經扣押云云。惟查：
⑴證人邵正興於93年12月9日在本院93年度重上字第97號事
件審理時到庭證稱：「因為91年7月6日當天徐錫祥檢察官依原來計畫要執行土石堆示意圖編號五、六號（河川區域外）的砂石，但執行當天連系爭砂石也一併扣押。…因為不是原來的執行範圍內，所以沒有編號。」、「（你說明解釋一下，這公文如何看得出來是扣押系爭砂石？）扣押物品目錄表裡面備考欄裡面有記明『土石堆兩堆、場區內砂石成品壹堆』共三堆，所以數量上從『二』改成『三』。還有第三河川局的認領保管單中特徵欄裡註明『漢臨砂石場門口前方路面左右各壹堆土石，場區內砂石成品壹堆』以及扣押現場三張照片，系爭砂石是有插公告照片的這一張。現場簡圖註記『門口左方土石堆』就是系爭砂石……。」、「（系爭砂石扣押之後如何處理？）七月十六日所扣押的砂石，都當場發還給水利署第三河川局」、「（當時有無通知漢臨公司的人員？）依照扣押筆錄及扣押物品目錄表所示，有漢臨公司的賴昶勳先生在場，目錄也有其簽名。」等情在卷（見前揭二審卷第203至206頁，發回前本院卷(二)123至127頁）。本院審酌前揭扣押事證：
①台中地檢署檢察官徐錫祥該日在漢臨砂石場係先就原計畫
執行範圍之編號五、六號等二砂石堆實施扣押，因此其於該日上午11時所製作之履勘現場筆錄、扣押物品目錄表本來僅記載該二砂石堆之資料。至於系爭堆置於該砂石場門口前方路面左邊之砂石堆（即系爭土石堆），係在上開履勘現場筆錄製作完成後所扣押，因此扣押物品目錄表等之扣押砂石堆數量由「兩」改為「參」，其備考欄則簡略描述所扣押者為：土石堆兩堆及場區內砂石成品壹堆。
②台中地檢署檢察官徐錫祥其後於該日上午11時35分對第三
人漢臨公司在場人員賴昶勳所製作之訊問筆錄中，明確記載「本署偵辦90年度偵字第12933號竊盜案，認定貴公司大門口前方左右二側及場區內成品土石堆(已扣押)係竊自大安溪，依刑事訴訟法第133條第1項扣押，………。並諭知土堆業經扣押並發還水利署，未經許可，不得移置、處分或出售，否則仍可構成竊盜罪嫌」等語，其當場將扣押砂石發還被上訴人在場人員林勢雄之具領保管單中，亦明確記載發還砂石堆之數量為「參」、砂石堆特徵為『漢臨砂石場門口前方路面左右各壹堆土石，場區內砂石成品壹堆』之旨，此外其現場簡圖明確標示該三砂石堆之位置，現場照片亦明確顯示系爭砂石堆上（即漢臨砂石場門口前方路面左邊堆土石）揭示扣押公告牌。足認，當日徐錫祥檢察官到場雖主要執行原審判決附圖編號㈤、㈥所示之河川區域外土石堆，然就位於河川區域內之系爭土石堆，亦一併扣押，故於扣押物品目錄記載扣押土石堆共計三堆。證人邵正興證詞核與前揭訊問筆錄、扣押物證明書、扣押物品目錄表、土石堆置示意圖（一）、贓物認領保管單、現場照片、現埸圖等相脗合，自堪採信。是上訴人辯稱，證人邵正興之證詞與上開資料不符，系爭砂石未經扣押云云，自不足採。
３、台中高分檢檢察官、台中地檢檢察官、台中縣察察局刑警隊、東勢分局、苗栗縣警察局刑警隊、苗栗分局、大湖分局、水利署（第三河川局）等單位，共同於91年7月18日在台中高分檢簡報室，就台中高分檢91年查字第76號大安溪盜採砂石案，召開會議，其決議謂：「①對於7月16日扣押大安溪第三、四河段河川區域外土石堆，已當場交三河局保管。②河川區域內土石堆（按：即指上開包括系爭土石堆在內等土石堆），亦已由本署發函水利署由其領回。③領回之土石，由三河局依法處理，或拍賣，或回填，或為其他適法之處置。如為拍賣時，為求能儘速處理完畢，可由三河局依各土堆現況總價拍賣。」，有該會議紀錄在卷可按（見本院卷㈡第158至160頁），足認台中高分檢檢察官將前揭依刑事訴訟法扣押之「河川區域內」及「河川區域外」之土石，均已交付被上訴人，並由被上訴人執行拍賣。
４、訴外人漢臨公司曾就91年7月16日檢察官前揭扣押處分向台中地院聲明異議，聲請撤銷或變更檢察官扣押、扣押物發還處分及拍賣處分，經台中地院91年度聲字第2791號裁定駁回其聲請，此有該裁定在卷足參（見發回前本院卷㈡第15至17頁），本院審酌該裁定所載聲明異議意旨：「緣聲明人（即漢臨公司）所有置放於大安溪堤防內行水區上之砂石原料四十六萬立方公尺（即系爭土石），前於91年7月16日，因遭臺灣臺中地方法院檢察署（偵查案號：91年度偵字第12933號偵查案件），認定係擅採及堆置砂石犯罪所得物，將該批砂石扣押，命令經濟部水利署第三河川局為拍賣處分，河川局旋即報請行政院公共工程委員會於91年8月7日對外發布財物變賣公告，將聲請人所有之該批砂石編列為：大安溪河川區域內土石堆㈠標售計畫，並定於91年8月13日拍賣」等語，顯見訴外人漢臨公司主觀上亦認為前揭標售土石於91年7月16日已遭檢察官執行扣押並發還水利署甚明，由此更足佐證證人邵正興前揭證詞應屬真實而堪採信。上訴人主張前揭標售土石未經檢察官執行扣押云云，顯不足採信。
５、上訴人雖主張前揭扣押不合法云云，惟查：①按刑事訴訟法第150條規定：「當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限；搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場。；行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前二項得在場之人。但有急迫情形時，不在此限。」依前揭法律規定，檢察官執行扣押處分並非以被告在場為必要，亦不以扣押處分通知被告為要件。②本件前揭標售土石確實經台中高分檢以前揭8382號函文扣押，復經台中地檢徐錫祥檢察官於91年7月16日至現場執行扣押，而前述檢察官現場執行扣押時，訴外人漢臨公司人員在場，均已知悉前揭扣押處分，訴外人漢臨公司亦因此曾向法院聲請撤銷或變更處分，均已如前述，上訴人於本院抗辯前揭標售土石未經扣押或前揭扣押處分不合法云云，不足採信，
６、上訴人另抗辯系爭土石縱經扣押，亦經吳文忠檢察官依法解除扣押云云。惟查：
⑴前揭盜採砂石刑案被告黃健榮於91年7月17日到庭向吳文
忠檢察官說明稱：「我是為亞洲砂石（聯管）公司之董事長，----我們盜採行為確實是不對的，但約只有超採100萬餘立方米，因為我不在現場，所以我不清楚。昨日（即91年7月16日）扣押的土石堆，大部分是我以前合法取得的，這次超採部分我願意返還，並計算出正確數量，其餘請求解除扣押。----假如我不出貨，會影響高鐵進度，銀行不撥款，高鐵相關廠商會受拖累，希望能就合法取得部分解除扣押。」等語。嗣於91年7月23日簡文鎮檢察官至漢臨公司現場勘驗土石堆，黃健榮當場表明願提供適當擔保聲請解除扣押，並於同日下午6時，經黃健榮之子黃俊傑向吳文忠檢察官提出500萬元支票及四筆土地供作擔保後，經吳文忠檢察官當庭諭知解除扣押等情，業有前揭偵訊筆錄及土地登記簿謄本在卷足參（見發回前本院卷㈠第138頁至149頁、發回前本院卷㈡第40至43頁）。本院審酌前揭4筆土地登記簿謄本，土地當時公告現值每平方公尺分別僅為280元、270元，故依前揭公告現值所計算之土地價值約為4,053,897元【1613.80×280＋558.51×280＋11,292.43×280＋1051×270＝4,053,897】，故黃健榮提供前揭擔保物價值僅約有905萬元，應堪認定。
⑵台中高分檢檢察官簡文鎮於91年7月23日至漢臨公司現場
勘驗時，曾指示水利署測繪系爭土石堆之位置及數量，經水利署於91年7月30日檢附測量圖函覆台中高分檢等情，有該函文及測量圖在卷足憑（見發回前本院卷㈡第35至36頁）。本院審酌水利署91年7月30日函文內容，簡文鎮檢察官指示測量之土石堆係前揭標售土石堆，即該測量圖所示河川區域內之「面積2.5360公頃、體積456,480立方米、平均高18米」土石堆，而河川區域外之91年7月16日徐錫祥檢察官所執行扣押之如原審判決附圖㈤、㈥土石堆，依該測量圖顯示，則非簡文鎮檢察官指示測繪內容，顯見黃健榮於當日向簡文鎮檢察官聲請解除扣押之土石堆，應屬前揭編號㈤、㈥土石堆，不包含編號Ａ之系爭標售土石堆，故簡文鎮檢察官才未指示測量編號㈤、㈥土石堆，僅測量編號Ａ土石堆。
⑶91年10月30日黃健榮至台中高分檢向吳文忠檢察官陳情，
詢問檢察官就前揭標售土石是否仍在扣押中之法律意見，經吳文忠檢察官當庭交付黃健榮法律上之見解一份，其內容略稱：「前揭標售砂石堆前經本署認係贓物，發還水利署第三河川局，扣押發還當時，無人主張權利，因嗣後漢臨公司提供相關證物主張有相當部分砂石是本次聯管疏浚前所堆置，為本署所無從查知，此部分確系民事爭執無誤，請依法處理」等語（見發回前本院卷㈠第161至164頁）。
⑷又被上訴人執行台中高分檢91年7月18日前揭會議決議執
行拍賣扣押土石堆，將河川區域內之如原審判決附圖編號Ａ土石進行標售，標售金額為7760萬元；而91年7月16日徐錫祥檢察官執行主要扣押之如附圖編號㈤、㈥河川區域外之土石，因漢臨（誠信）公司提供500萬元及4筆土地，故並未執行拍賣等情，亦有「大安溪盜採砂石扣押土石堆標售或繳交保證金清除情形一覽表」在卷足稽（見發回前本院卷㈡第51頁）。
⑸本院綜審前揭事證，認91年7月16日徐錫祥檢察官所執行
扣押標的為原審判決附圖編號㈤、㈥河川區域外土石堆，並附帶扣押河川區域內編號Ａ土石堆已如前述，而黃健榮於91年7月17日、同年月23日向檢察官聲請及辦理解除扣押之土石堆，應屬河川區域外之編號㈤、㈥土石堆，並未包含編號Ａ，故簡文鎮檢察官於91年7月23日才指示水利署僅測量編號Ａ土石堆之位置及數量，而未測量編號㈤㈥土石堆。又刑案被告黃健榮提供之500萬元現金及四筆土地之價值共計約905萬元，衡其價值，豈能作為標售價值高達7760萬元系爭砂石之擔保而解除扣押？參以漢臨公司聲請發還上開擔保品時，亦主張上開擔保品之擔保範圍不包括系爭砂石等情，此有台中地院91年度聲字第4226號裁定可證（見發回前本院卷㈡第39頁），由此足認檢察官不可能僅以黃健榮提供之前揭擔保而解除扣押，故上訴人主張系爭土石業經檢察官解除扣押云云，顯不足採信。
⑹漢臨公司雖以函文主張就該公司置放於大安溪堤防內行水
區上聯管計畫實施前所堆置之土石堆，聲請檢察官解除扣押，而吳文忠檢察官雖曾於91年9月17日於該函文上批示「本件已解除扣押，請依法處理」等語，此有該函文影本在卷足參（見發回前本院卷㈠第152頁），惟如本院前述，漢臨公司於91年7月16日經檢察官扣押之河川區域外編號㈤、㈥土石堆，業經黃健榮提供前揭擔保後由檢察官解除扣押，故吳文忠檢察官前揭批示內容，應係指前揭編號
㈤、㈥土石堆而言，並非指前揭標售土石堆業經解除扣押，上訴人前揭主張顯有誤認，不足採信。故前揭標售土石包含系爭土石經檢察官執行扣押處分後，訴外人漢臨公司已喪失占有等情，應堪認定。
（二）上訴人已取得系爭土石所有權，不得請求被上訴人損害賠償：
１、上訴人標得系爭土石後，91年8月28日被上訴人會同臺中高分檢檢察事務官、苗栗縣警察局苗栗分局局長及所屬警察等人員至系爭土石堆現場，並將系爭土石堆當場點交予被上訴人，同時並請上訴人依被上訴人所釘定之木樁位置在系爭土石堆之四周設置圍籬，並請上訴人依系爭契約規定提送作業計畫書予被上訴人核定後，開始執行清運工作；嗣被上訴人於91年8月30日核定上訴人擬定之作業計畫書等情，此有會勘紀錄及被上訴人前揭函文在卷可參（見發回前本院卷㈠第178至181頁、發回前本院卷㈡第141頁），又上訴人於被上訴人核定清運計畫書後，已開始執行清運，共計運離30萬立方米土石等情，亦為上訴人所不爭，且上訴人於前揭1381號事件中，亦主張系爭土石業經被上訴人點交並執行清運等情，亦有前揭1381號判決在卷足稽，故被上訴人於91年8月28日已將系爭土石點交予上訴人占有，應堪認定。
２、上訴人雖主張被上訴人曾於91年9月3日、91年9月20函命上訴人暫停清運系爭土石，顯見系爭土石尚未置於上訴人占有中云云，惟查：
⑴上訴人標得系爭土石，兩造簽訂系爭契約內容，除系爭砂
石之買賣內容外，尚包含上訴人完成清運砂石之義務，故兩造系爭契約應屬買賣與承攬之混合契約。
⑵系爭契約第4條第2款雖約定上訴人應於開工後114日曆天
內完成土石清運作業，如有尚未清運之土石，除不可歸責於廠商之責任外，不得再清運，即終止契約，且該未清運土石量之價款不發還廠商等語。惟查，被上訴人為大安溪之管理執行機關，依據水利法第78條之1之規定，於河川區域內採取或堆置土石應經許可，因系爭砂石堆置於大安溪河川區域內，故上訴人經交付而取得系爭砂石所有權以後，其採取清運系爭砂石之行為應經被上訴人許可，從而被上訴人於清運期間通知上訴人暫停清運等措施，均屬基於河川管理機關管理權責之作為，與系爭砂石是否已歸上訴人所有無關。至於系爭土石標售契約訂有清運期限，乃有關上訴人得將購得之砂石運離河川區域之期限，逾期即不得再清運，亦係針對清運行為所作之約定，均與系爭砂石是否已歸上訴人所有無關。是前揭約定僅屬「上訴人經被上訴人點交取得系爭土石所有權後，應於期限內將其所有之砂石運離置放地點，逾期即不得再運離，且被上訴人毋庸發還未運離砂石之價金」之約定，藉此促成上訴人按期將堆放於河川區域內之土石搬離，以免危害河川安全；僅屬所有物搬遷方式之約定，無關系爭土石所有權歸屬之認定，上訴人前揭主張尚不足採信。
⑶按得沒收之扣押物，有喪失毀損之虞或不便保管者，得拍
賣之，保管其價金，刑事訴訟法第141條定有明文。又依被上訴人依水利法相關規定，負有水道維護之義務。本件系爭土石係因黃健榮等人涉嫌違反水利法第78條第1項第3款、第92條之1、第76條第1項等規定，於河川區域內擅採砂石、堆置砂石，多次遭罰鍰處分仍未改善，並多次遭民眾檢舉致生公共危險經限期清除未獲置理，經檢察機關以盜採罪名扣押系爭土石堆，並進而發還水利署為保管及適當處理，水利署才於91年7月17日發函被上訴人限期1個月執行標售系爭土石，並將標售所得款項先行專戶保管，嗣判決確定後再行繳交國庫或發還所有人等情，已如前述，足見被上訴人標售系爭土石係因前揭法律規定所為，並非無權處分。
⑷再按民法第948條規定：「以動產所有權或其他物權之移
轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護」。又該條條文所謂「其占有仍受法律之保護」，係指同法第801條之規定：「動產之受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得其所有權」而言，此即所謂「善意取得」。又按動產善意取得理論基礎，乃係來自交易安全之保護與占有之公信力上，而占有之公信力係源於占有之表彰本權機能；蓋動產即以占有為其物權之公示方法，則信賴此種公示方法，而與動產占有人為交易之第三人，自受法律之保護。經查：被上訴人依法有權處分系爭土石，且已依系爭契約將上訴人標得之系爭土石點交予上訴人，並准許上訴人執行清運，已如前述，足見被上訴人已有將系爭土石所有權移轉予上訴人，上訴人已為系爭土石之所有權人。退步言之，縱認為被上訴人無權處分系爭砂石，然被上訴人已將系爭土石點交予上訴人合法占有，依前揭法律規定，上訴人乃屬善意受讓人，仍取得系爭土石之所有權。上訴人主張其並未取得系爭土石所有權，被上訴人自應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云，即無理由。又上訴人不論基於被上訴人所有權讓與行為或善意受讓法律規定，均已取得系爭土石所有權，訴外人漢臨公司自無從對上訴人主張權利，漢臨公司若依刑案判決結果得請求發還扣押物，亦僅得聲請發還系爭土石標售所得款項，不得再對系爭土石主張權利，故上訴人主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，並請求被上訴人損害賠償云云，亦無理由。
⑸上訴人另主張被上訴人曾函命上訴人暫停清運，違反契約
及誠信原則之協力義務，致使上訴人未能於作業期間完成清運，嗣又陸續遭訴外人漢臨公司以所有人地位對上訴人聲請假處分查封、假執行，致上訴人無法取得系爭土石之所有權，故被上訴人應負債務不履行責任云云。惟按承攬工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有明文。是依該條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任。又民法第507條第1項規定，承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有定作人給付義務之性質。於此情形，定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第二百四十條之適用，承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任。（最高法院99年度台上字第222號、97年度台上字第360號判決參照）。是依前揭規定可知，定作人依承攬契約縱負有協力義務，其不為協力義務時，承攬人僅能解除承攬契約，並無請求定作人履行協力義務之權利，故定作人未為協力義務，並無給付遲延或債務不履行之責任。本件被上訴人將系爭土石點交上訴人後，縱因第三人向法院聲請假處分，致上訴人無法如期清運，應屬不可歸責於上訴人事由而無法如期清運，此為上訴人得否依前揭契約聲請延長清運作業期限之問題。被上訴人依系爭契約縱使負有排除第三人妨害清運之義務，且未為此協力義務，亦無債務不履行之問題，上訴人前揭主張，於法不合，亦無理由。
二、綜上所述，本件前揭標售土石係經台中高分檢檢察官及台中地檢署檢察官依刑事訴訟法執行扣押後，交予被上訴人保管及執行拍賣，被上訴人基於檢察官指示及水利法防護水道之義務，將前揭扣押保管之土石標售，顯屬依法有據，並非無權處分。又被上訴人於上訴人標得系爭土石後，已將系爭土石點交上訴人，並准許上訴人執行清運，上訴人即已取得系爭土石之所有權，退萬步言之，縱使被上訴人無權處分系爭土石，上訴人依民法第948條、第801條善意受讓法律規定亦已取得系爭土石之所有權，訴外人漢臨公司自不得再向上訴人主張系爭土石之所有權。從而上訴人依民法第353條、第227條、第226條規定，請求被上訴人賠償損害153,785,775元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均已無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，併此敍明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 楊熾光法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王麗英中 華 民 國 103 年 5 月 6 日