臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上更㈠字第37號上訴人 陳童荔英訴訟代理人 何立斌律師
蔡得謙律師被上訴人 極優異股份有限公司法定代理人 洪仁哲訴訟代理人 黃嘉明律師上列當事人間請求履行契約再審之訴事件，上訴人對於民國100年12月30日臺灣臺中地方法院100年度重再字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國103年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上廢棄部分，臺灣臺中地方法院九十九年度重訴字第三七二號民事確定判決廢棄，被上訴人在該事件之訴駁回。
臺灣臺中地方法院九十九年度重訴字第三七二號事件訴訟費用、再審程序第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張:
㈠、⒈臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度重訴字第372號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由：
⑴前訴訟程序即原確定判決民事事件訴訟程序中，上訴人住居
之「臺中市○○路○段○○號」可收受郵件送達，此由臺中市大里地政事務所依原確定判決辦理土地所有權移轉登記完畢後，於民國100年3月8日以公函通知上訴人，即寄送至上址並由上訴人領收即明，另由被上訴人於前開移轉登記辦訖後，欲出售上訴人所共有之土地，以函通知上訴人行使優先購買權時亦係寄送到上址並為上訴人所領收，可見如用相當之方法探查，仍可知上訴人之送達處所。況且，原確定判決民事事件於99年7月下旬繫屬於原審法院後，台電公司、中華電信公司寄給上訴人之電費、話費郵件等均送達到上址，且為上訴人所領受知悉。其後，被上訴人另因優先承買權事件，對上訴人起訴（臺中地院100年度補字第1001號），仍將上訴人之地址記載為「臺中市○○區○○路0段00號」，臺中地院依該址對上訴人送達訴訟文書，上訴人亦可收受送達，可知被上訴人知悉上訴人之送達地址為「臺中市○○路○段○○號」。惟原確定判決民事事件訴訟文書之郵務送達竟謂上訴人「遷移不明」，而被上訴人於該案訴訟程序竟亦指上訴人遷移不明，並向臺中地院聲請公示送達，致使臺中地院誤信上訴人確已行蹤不明，進而准其所為之公示送達及一造辯論之聲請，上訴人因未能收受該案訴訟文書而不知到庭答辯、上訴，以致判決確定。參照司法院院字第997號解釋、最高法院82年台上字第272號判決意旨，被上訴人之上開行為，即該當民事訴訟法第496條第1項第6款所定之情形。
⑵又兩造間之訴訟爭執多起，原確定判決未經斟酌臺中地院93
年度訴字第1373號、本院95年度上字第218號判決列名訴訟代理人蔡得謙律師、何立斌律師可聯絡並送達訴訟文書予上訴人，被上訴人亦知悉上訴人以前開律師事務所之律師、律師助理為送達代收人，透過上述律師、律師助理即可知如何送達予上訴人，以利上訴人應訴答辯，然被上訴人捨此不為，竟諉稱上訴人居所不明，聲請公示送達云云，致上訴人未克到場應訴答辯，洵有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由，益堪認定。
⒉原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
被上訴人於原確定判決民事事件訴訟程序起訴所稱之75年4月21日協議書、75年12月28日同意書之請求，前於93年間即已以相同之原因事實，向原法院提起訴訟，請求上訴人移轉重測後大里市○○段○○○○號（自○○○段00之00分割出○○段000地號，再自000地號分割出000地號）為一部請求，並迭經臺中地院93年度訴字第1373號判決、本院95年度上字第218號判決、最高法院96年度台上字第2057號裁定認定75年4月21日協議書、75年12月28日同意書內容與事實不符，要非真正，被上訴人執此主張上訴人應履行契約，自屬無據。則被上訴人於上開訴訟敗訴確定後，於99年7月間，復執業經兩造激烈攻防與法院多方調查後認定為不實之75年4月21日協議書、75年12月28日同意書，為他筆土地履行契約之請求，法院自應受爭點效之拘束，而不得與上開確定判決為相反之主張與判斷，始符訴訟法上之誠信原則。而上開確定判決經原法院以爭點效之訴訟法上誠信原則審酌後，上訴人勢可受較有利益之裁判。
⒊上訴人係於100年3月9日收受臺中市大里地政事務所公函通
知：「業依臺中地院99年度重訴字第372號判決辦理土地移轉登記完竣，並公告註銷權狀事宜」後，發覺有異，委託代理人閱覽原確定判決民事事件卷宗後，始知悉前情，上訴人於100年4月6日具狀提起再審，距知悉再審理由尚未滿30日不變期間，而符合民事訴訟法第500條第2項之規定。
㈡、在本院補充陳述:⒈原第一審雖於99年9月29日公示送達被告陳童荔英（即上訴
人）之起訴狀繕本及同年11月15日下午2時15分言詞辯論期日通知書，有公示送達公告、刊登報紙及公示送達證書可稽，惟卷內並無該（15）日報到單及言詞辯論筆錄；且同年12月15日上午9時50分言詞辯論筆錄僅記載：原告（即被上訴人）「聲請由其一造辯論而為判決」及「辯論終結定……宣判」等語，卷內書證卻無是日前應行公示送達該次言詞辯論期日通知書及其公示送達公告或登報乃至送達證書等資料俾供查證。則此可見台灣台中地方法院99年度重訴字第372號公示送達程序之適用顯有錯誤，被上訴人於該第一審聲請由其一造辯論而為判決，其聲請亦屬無理由，原確定判決竟准被上訴人一造辯論判決之聲請，亦有民事訴訟法第496條第1項第1款判決適用法規顯有錯誤之再審事由。
⒉系爭同意書、協議書，業經鈞院95年度上字第218號（履行
契約訴訟）確定判決，認定其內容記載與事實不符，為不實之文書，且被上訴人於上開訴訟，並無提出證據證明有代上訴人清償678萬元之事實，是系爭同意書、協議書並非真正一節，在兩造間自有既判力。本件如確有被上訴人主張之「證據」，被上訴人在前案訴訟程序中亦非不能提出之，另相關之文件印文、筆跡鑑定之證據方法亦然，同為被上訴人於前案訴訟並非不能提出之攻擊防禦方法，既然被上訴人前案95年度上字第218號受敗訴判決確定，在兩造間已有「既判力」、「爭點效」之效力，被上訴人依法已不得為相反之主張，詎料被上訴人仍予以爭執，提出其私自委託中華工商研究院之印文等鑑定報告，為與確定判決既判力、爭點效理由全然相反之主張，洵無理由。系爭同意書、協議書並非真正，既經鈞院95年度上字第218號確定判決而具有既判力，被上訴人再於本臺中地院提起99年度重訴字第372號訴訟，自有違背既判力，應予駁回。
二、被上訴人則以:
㈠、⒈上訴人自承「臺中市○○路○段○○號」為其住居處所，且為文書送達之處所，被上訴人於前訴訟程序審理中，亦陳報上址為上訴人之住居處所，原法院依該址送達二次，均經郵務人員載明遷移不明及房屋拆除，而無法送達。經被上訴人申請上訴人之戶籍謄本結果，上訴人仍設籍在該處，原法院因而准被上訴人聲請公示送達，其送達程序完全合法。上訴人無法收受送達，係可歸責其自己之事由，上訴人主張被上訴人應再查明上訴人可送達之處所，或應向上訴人他案之訴訟代理人查閱上訴人之送達處所，於法無據，被上訴人並無諉稱上訴人住居所不明而公示送達。上訴人依民事訴訟法第496條第1項第6款之理由提起再審之訴，顯無理由。
⒉上訴人以臺中地院93年度訴字第1373號判決、本院95年度上
字第218號判決、最高法院96年度台上字第2057號裁定，欲證明被上訴人於原確定判決民事事件中起訴所主張之75年12月28日同意書第3條、第4條約定移轉土地所有權之請求權基礎，業經該等判決認定所謂同意書與事實不符，並非真正之文書，如經斟酌，上訴人可受較有利益之裁判。然依最高法院64年台聲字第58號判例意旨，上訴人提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物。故上訴人提出他案判決為新證物之再審理由，於法不合。
㈡、在本院補充陳述：⒈按法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當
事人提出其他判決以為證據。再審原告提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物，最高法院64年台聲字第58號判例意旨可資參照。經查，上訴人係以臺中地院93年度訴字第1373號判決、鈞院95年度上字第218號判決、最高法院96年度台上字第2057號裁定認定75年12月28日之同意書內容與事實不符，並非真正之文書，如經斟酌可受較利益之裁判，為原確定判決未經斟酌或得使用之證物，而有再審之理由等語，然依前開最高法院判例意旨，上訴人所提出之前開判決及裁定，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，上訴人之前開主張，自不足採。
⒉上訴人86年11月24日致臺中縣政府之申請書、86年6月26日
致大里市公所申請書之筆跡，經財團法人中華工商研究院鑑定結果，與上訴人認定真正之88年6月30日房屋租賃契約之書寫筆跡相似，足證該二申請書確係上訴人之配偶陳春松製作，為真正之文書。再系爭協議書、同意書之印文，經財團法人中華工商研究院鑑定結果，認與該二件申請書之印文相似，足證系爭協議書、同意書確係上訴人之配偶陳春松製作，乃真正之文書，臺中地院93年度訴字第1373號判決、鈞院95年度上字第218號判決、最高法院96年度台上字第2057號裁定，認定系爭協議書、同意書為非真正文書，顯有違誤。依民事訴訟法第504條規定，上訴人不可依發現新證物之理由提出再審，鈞院應判決駁回上訴人再審之訴。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，兩造聲明分別如下:
㈠、上訴人方面：⒈原判決廢棄。⒉臺中地院99年度重訴字第372號確定判決廢棄，被上訴人於該案之訴駁回。⒊原確定判決訴訟程序與再審程序第一、二審與發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
四、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前開期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。經查，原確定判決民事事件，於99年12月29日判決後，業於100年1月28日確定，並由原法院於100年2月10日發給被上訴人確定證明書。惟在上開民事事件中，因上訴人之戶籍地址拆遷，以致原法院送達之訴訟文書均遭退回，經該案原告即本件被上訴人聲請公示送達，並由原法院准予公示送達後，原法院就之後於99年11月15日、99年12月15日進行之言詞辯論程序及99年12月29日所為民事判決，均係以公示送達方式送達上訴人，上訴人則於100年3月15日聲請閱卷等情，此有調閱之上開民事案卷可資佐憑。是上訴人主張：其本不知有上開民事事件，係因被上訴人持原確定判決申辦判決移轉登記，臺中市大里地政事務所於100年3月8日以函文通知上訴人後，上訴人始知有原確定判決，並於100年3月15日聲請閱覽原確定判決民事事件案卷後，始知有再審之理由等情，堪予採信。則上訴人於100年4月6日提起本件再審之訴，應認尚未逾30日之不變期間，合先敘明。
五、上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第13款再審事由，被上訴人則否認原確定判決有上訴人主張之再審事由，並以前詞抗辯，是本件爭點為上訴人主張原確定判決有前述再審事由，是否有理由？
㈠、上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉者。但他造已承認其訴訟程序者，不在此限」之再審情形：上訴人主張其住居之「臺中市○○路○段○○號」仍可收受郵件送達，且非不能以寄存送達之方式為送達，再縱令上址房屋已拆除，惟因上訴人已將應送達該址之信件指定投遞於比鄰之○○路00之0號（靈玄宮之信箱），且歷來郵差均依照辦理而投遞平信或掛號信件，如係法院訴訟文書，郵差即將郵務送達通知書黏貼於00之0號靈玄宮之信箱，以為寄存送達。被上訴人於前訴訟程序中，竟諉稱上訴人居所不明而聲請公示送達，致上訴人未克到場應訴答辯，而受敗訴判決確定，原確定判決自有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由等語。被上訴人則否認原確定判決有前開再審事由，並以前詞抗辯。
經查：
⒈按民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不
明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言，其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年度台上字第272號判例可資參照）。又所謂應為送達之處所不明，係指依社會一般觀念，不知其應為送達處所而言，既非以聲請人主觀的不明為標準，亦非以客觀的絕對不明為準。依一般認為相當之方法探查後，仍不知其應為送達之處所者，即可認為不明。查，本件上訴人於原審及上訴本院所陳報之住所均為「臺中市○○區○○路0段00號」，此有上訴人於原審及本院所提出之歷次書狀可稽。而被上訴人於原確定判決即原審99年度重訴字第372號履行契約事件民事事件起訴狀中，就上訴人之地址即陳報「臺中市○○路○段○○號」，經原法院依該址送達起訴狀繕本及99年9月6日下午2時30分言詞辯論期日通知書，上開訴訟文書嗣經郵務人員在「退回」章戳上勾選「遷移不明」，並以手寫方式書立「拆遷」、「空地」等字後退回。被上訴人於99年9月6日言詞辯論期日提出上訴人之最新戶籍謄本，顯示上訴人之戶籍地址仍設在「臺中市○○區○○路0段00號」；原法院再定99年9月27日下午2時20分言詞辯論期日，該次言詞辯論期日通知書之送達，仍因「遷移不明」、「拆遷」等原因而遭退回；被上訴人於99年9月27日言詞辯論時，始以上訴人居所不明，聲請公示送達，並經原法院准予在案；而後，原法院就原確定判決除以公示送達方式送達上訴人外，另於99年12月28日再查詢上訴人之最新戶籍地址，仍為「臺中市○○區○○路0段00號」，再將原確定判決依上訴人上開戶籍地址為送達，惟仍因「遷移不明」、「已拆遷」而遭退回等情，業據本院調取上開民事案卷審閱無訛。是被上訴人於原確定判決民事事件中，確已陳報上訴人所自認之住居所，被上訴人所提出上訴人之最新戶籍謄本亦顯示上訴人之戶籍地址仍在「臺中市○○區○○路○段○○號」，惟因上址已遭拆除，致該民事事件之訴訟文書均遭退回，無法合法送達。而上訴人迄至本院言詞辯論終結，均未陳報其確實之住居所。足認，被上訴人當時已依一般認為相當之方法探查後，仍不知上訴人應為送達之處所；則被上訴人以上訴人住居所不明而聲請公示送達，並經原確定判決法院審核無誤後而准許之，揆諸上開說明，於法並無不合。上訴人主張被上訴人有「知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之再審情事，並不可採。
⒉本件上訴人於原審雖謂：兩造間前已在原法院93年度訴字第
1373號、本院95年度上字第218號民事事件中有訟爭，被上訴人應可向上訴人於上開案件中之訴訟代理人蔡得謙律師、何立斌律師或律師助理查知如何送達上訴人，卻捨此不為云云。但經本院調閱原法院93年度訴字第1373號、本院95年度上字第218號民事事件案卷，可知上訴人之地址亦確實係上訴人自認之住處「臺中市○○區○○路0段00號」，且上開案件於96年9月13日業經最高法院以96年度台上字第2057號裁定確定在案，距被上訴人於99年7月20日提起原審99年度重訴字第372號民事事件，已相隔近3年之久。被上訴人以申領上訴人最新戶籍謄本之方式，作為探知上訴人住居所之方法，核與一般審判實務均以調取最新戶籍謄本之方式，查明當事人現住居所之方式相同，並無不當，且所陳報之地址亦確實係上訴人自認之住處「臺中市○○區○○路0段00號」，亦無不實。是以上訴人主張被上訴人未以相當之方法探查上訴人之住居所，委不可取。
⒊上訴人雖主張：「臺中市○○路○段○○號」仍可收受郵件送
達，欲寄達該址予上訴人之訴訟文書，非不能依寄存送達之方式為之等語。惟按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。又依第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）。本件上訴人所自承之住居所「臺中市○○路○段○○號」，業已於98年底因重劃而拆除，為上訴人所自承；上訴人事實上並未居住且不可能居住於上址，上址更無門首可黏貼送達通知書。原確定判決法院於99年8月19日、99年9月10日及100年1月4日所為訴訟文書之送達，亦因該址之建物拆除，無法以寄存送達方式將送達通知書黏貼於門首或置於該址信箱等情，亦據中華郵政股份有限公司臺中郵局以101年3月27日中郵字第0000000000號函覆前審在卷（見前審卷第57頁）。是上訴人主張原確定判決應送達上訴人之訴訟文書，可對「臺中市○○路○段○○號」該址，以寄存送達方式為之，依上說明，於法亦屬無據。至上訴人所稱兩造間因另案民事優先承買權爭訟（台灣台中地方法院100年度重訴字第310號）原審100年7月25日100年度補字第1001號裁定、被上訴人聲明上訴狀及本院命上訴人補正上訴理由狀之訴訟文書，均向○○○區○○路○段○○號」對上訴人送達，亦經郵務人員依民事訴訟法第138、139條規定寄存送達，將之寄存於台中市警察局第六分局西屯派出所，上訴人因之知悉等情，固據其提出上訴訟文書、送達證書、郵務送達通知書及其所保存而可查得之歷次掛號郵件號碼與交寄日期整理表為證（見前卷第34至40頁、第136頁、第138至165頁）。惟查，姑不論上開訴訟文書向「臺中市○○路○段○○號」為寄存送達，是否生合法送達之效力：縱令上訴人不爭執其送達效力，然依上訴人所提出上開歷次掛號郵件號碼與交寄日期整理表所示，上開掛號郵件送上開訴訟文書之送達時間，均係在原確定判決之後，自難因上訴人嗣後以上開方式收受訴訟文書，即謂原確定判決應送達上訴人之訴訟文書，可對「臺中市○○路○段○○號」該址，以寄存送達方式為之。故上訴人聲請本院函台中市政府警察局檢呈99年1月1日迄今，西屯派出所執有並保管之全部之掛號郵件、訴訟文書簽領簿冊影本，即無調查之必要。
⒋上訴人於原審及上訴本院之初，均稱上訴人住居之「臺中市
○○路○段○○號」均可收受送達予上訴人之郵件或訴訟文書；經本院於101年4月11日準備程序期日，提示中華郵政股份有限公司台中郵局101年3月27日中郵字第0000000000號函後，上訴人始於本院101年5月15日言詞辯論期日提出辯論意旨狀並主張：「臺中市○○路○段○○號」縱令拆除，惟上訴人為謀能收到信件，指定該址信件投遞於比鄰之○○路00之0號靈玄宮之信箱，靈玄宮信箱並貼有「郵差先生：00號信件請投00之0信箱，謝謝。」之斑駁字條，歷來之郵差均依照辦理投遞平信或掛號信件，如係法院訴訟文書，郵差即將郵務送達通知書黏貼於00之0號靈玄宮之信箱，以為寄存送達，足見如用相當之方法探查，對應送達於上訴人處所之文書，仍可依其他方法對上訴人為合法送達，而無送達處所不明而行公示送達之適用等語。並提出於101年5月11日委請原法院所屬民間公證人吳宜勳至台中市○○路○段○○○○號（靈玄宮）現場體驗後所作成之公證書（見前審卷第88、89頁）及舉證人即靈玄宮董事張文村之證述為證。查，上訴人原居住之「臺中市○○路○段○○號」位於「台中市○○路○段○○○○號」靈玄宮之對面，二者均因重劃遭拆除，拆除後之舊址已規劃為公園；靈玄宮則另遷移至與舊址相距約一百餘公尺之現址等情，此有被上訴人所提出之Google地圖，並經本院勘驗現場制有勘驗筆錄、拍攝照片附卷可參（見前審卷第112至114頁、第118頁、第127至132頁）。證人張文村亦於本院履勘現場時證述：靈玄宮還沒有拆遷至現址前，原位於○○路○段00號對面，當時即有代收00號之信件；00號及靈玄宮因重劃拆除後，靈玄宮遷至現址，仍代收00號之文件，並於靈玄宮之信箱貼有「00號信件請0 00之0信箱」之字條等語；而由上訴人所提出之電話費、電費、水費之繳費證明記載住址為「台中市○○區○○路○段00號」（見前審卷第199至206頁），固可認自99年5月起，至100年1月期間（即台灣台中地方法院99年度重訴字第372號履行契約事件訴訟繫屬期間），各該電話費、電費、水費之繳費單係由靈玄宮管理人即證人張文村代收並交付予上訴人；然上開繳費通知係以平信送達；而依中華郵政股份有限公司台中郵局101年6月26日中郵字第0000000000號函覆本院所示，該局投遞台中市○○路○段○○號之平信及掛號郵件係由不同之郵務士負責（見前審卷第109之1頁）。再依上訴人所提出其所保存而可查得之歷次掛號郵件號碼與交寄日期整理表所示（見前審卷第136頁），上開掛號郵件送達時間，均係在原確定判決之後。故位於現址台中市○○路○段○○○○號之靈玄宮縱有代收上訴人上開平信或掛號郵件情事，亦非原確定判決當時之上訴人或法院依相當方法探查所得知悉。是上訴人自難執以為被上訴人就原確定判決有「知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之再審情事。
㈡、上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由部分：上訴人主張原確定判決第一審雖於99年9月29日公示送達被告陳童荔英（即上訴人）之起訴狀繕本及同年11月15日下午2時15分言詞辯論期日通知書，有公示送達公告、刊登報紙及公示送達證書可稽，惟卷內並無該（15）日報到單及言詞辯論筆錄；且同年12月15日上午9時50分言詞辯論筆錄僅記載：原告（即被上訴人）「聲請由其一造辯論而為判決」及「辯論終結定……宣判」等語，卷內書證卻無是日前應行公示送達該次言詞辯論期日通知書及其公示送達公告或登報乃至送達證書等資料俾供查證。則此可見台灣台中地方法院99年度重訴字第372號公示送達程序之適用顯有錯誤，被上訴人於該第一審聲請由其一造辯論而為判決，其聲請亦屬無理由，原確定判決竟准被上訴人一造辯論判決之聲請，亦有民事訴訟法第496條第1項第1款判決適用法規顯有錯誤之再審事由。經查，原確定判決即99年度重訴字第372號事件分別定期於99年11月15日、99年12月15日進行言詞辯論，該二次言詞辯論期日均以公示送達之方式對上訴人為送達，其送達程序及言詞辯論期日均有製作筆錄存卷為佐，核並無不合之處等情，業經本院調閱99年度重訴字第372號民事案卷屬實。上訴人主張99年度重訴字第372號公示送達程序之適用顯有錯誤，被上訴人於該第一審聲請由其一造辯論而為判決，其聲請亦屬無理由，原確定判決竟准被上訴人一造辯論判決之聲請，自有民事訴訟法第496條第1項第1款判決適用法規顯有錯誤之再審事由等語，係以該案卷之影印卷為據，然上開影印案卷並未將原案卷資料全部影印附卷，致上訴人誤認前開程序有不合之處，上訴人主張原確定判決有上開民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，自無可採。
㈢、上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由部分：
⒈按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文，本款所謂證物，兼指文書等物證，包括證書及與之效果相同之物件或勘驗物而言。再按「民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。」（最高法院32年度上字第1247號判例意旨參照），是民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，須該證物在前訴訟程序事實審辯論終結前已經存在，因當事人不知有此證物或因故不能使用該證物，致未經斟酌，現始知之或得使用者為限。經查，臺中地院93年度訴字第1373號、本院95年度上字第218號、最高法院96年度台上字第2057號確定判決（下稱另案95年度上字第218號確定判決），於原確定判決前業已存在，且為上訴人所知悉，然因原確定判決訴訟程序進行中，係以公示送達之方式通知上訴人，並由被上訴人聲請一造辯論而為判決，致上訴人無法知悉並參與該訴訟程序並提出另案95年度上字第218號確定判決供原法院參酌，本院審酌另案95年度上字第218號確定判決業已認定：「．．．被上訴人並提出88年6月30日房屋租賃契約之真正『陳童荔英』印文．．，且該88年6月30日房屋租賃契約之承租人洛克工業有限公司．．亦有蓋用洛克公司大小章，上訴人（按指本件被上訴人，下同）亦未否認該88年6月30日房屋租賃契約內『陳童荔英』印文之真正。而該真正之『陳童荔英』印文，與系爭協議書、同意書、75年3月15日土地租賃契約書、『陳童荔英』印文致函大里市公所、台中縣政府陳情書內『陳童荔英』印文．．經中華工商研究院鑑定比對後認為兩不相符，俱見該協議書、同意書、『陳童荔英』致函大里市公所、台中縣政府陳情書內『陳童荔英』之印文並非出自被上訴人（按指本件上訴，下同）所為，是被上訴人主張系爭協議書、同意書係出於他人之偽造等情，非不可採。」，並為被上訴人敗訴判決，有另案95年度上字第218號判決書影本1份在原審卷為佐（見原審卷第40頁正反面），該確定判決既已認定系爭協議書、同意書上之「陳童荔英」印文並非出自上訴人所為，而係他人所偽造，是關於該重要爭點之判斷，自有爭點效之適用，兩造應受其見解之拘束，不得再為相反之主張。再查，原99年度重訴字第372確定判決因係一造辯論判決，致上訴人無從在該訴訟程序提出另案95年度上字第218號確定判決供審酌，因而採用與另案95年度上字第218號就系爭協議書、同意書上「陳童荔英」印文並非上訴人所為判斷相反之見解，逕行依系爭協議書、同意書內容，認定：「原告（按即本件被上訴人，下同）主張之事實，已據其提出與其主張相符之協議書、同意書各一件、．．．等為證，被告經合法通知既未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀作任何聲明或陳述供本院參酌，依本件調查證據之結果，原告主張之事實堪信為真正」（見原審卷第10頁），且為為上訴人敗訴之判決，自屬對上訴人不利，若原確定判決有機會斟酌另案95年度上字第218號判決，即會受該案判決爭點效之拘束，而為有利上訴人之認定，進而為駁回上訴人勝訴之判決，是上訴人主張另案95年度上字第218號確定判決係民事訴訟法第496條第1項第13款規定之得使用未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判，自屬有據。
⒉被上訴人抗辯另案95年度上字第218號確定判決並非民事訴
訟法第496條第1項第13款規定之證物，本件原確定判決並無再審事由等語。經查，按「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者；但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；民事訴訟法第496條第1項第13款固定有明文。惟該條款所謂『證物』應僅包括證書或與之效用相同之物件及勘驗物而言。再按「法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據。再審原告提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物。」（最高法院64年台聲字第58號判例參照）。上開最高法院判例意旨以提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物，應係指提出與本件當事人無關之另一判決，並單純利用該判決之法律上見解為有利於己主張之情形而言，核與本件上訴人提出之另案95年度上字第218號確定判決之當事人係兩造，及法院在另案95年度上字第218號確定判決對重要爭點即系爭協議書、同意書之真正與否，業經兩造在該事件進行攻擊防禦並為辯論，且經法院認定系爭協議書、同意書上「陳童荔英」之印文並非上訴人所為，是關於另案95年度上字第218號確定判決就該爭點所為之判斷應爭點效之適用，對於兩造有拘束力，是上訴人提出另案95年度上字第218號確定判決，核與前開最高法院64年度台上字第58號判例意旨情形不同，自無援引該案判決意旨認另案95年度上字第218號確定判決並非民事訴訟法第496條第1項第13款規定之新證物之有利參考，被上訴人此部分抗辯，自無可採。
⒊被上訴人另辯稱依民事訴訟法第504條規定，再審之訴雖有
再審理由，法院如認原判決為正當者，仍應以判決駁回之，本件上訴人86年11月24日致台中縣政府申請書、86年6月26日致大里市公所申請書之筆跡，經財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）鑑定結果，認與上訴人自認為真正之88年6月30日房屋租賃契約書之書寫筆跡近似，足證上開二份申請書係上訴人之配偶陳春松製作，為真正之文書，且系爭協議書、同意書上之印文，與上開二份申請書上印文近似，亦證系爭協議書、同意書確係上訴人之配偶陳春松製作，為真正之文書，另案95年度上字第218號確定判決認定系爭協議書、同意書非真正之文書，顯有違誤，況原確定判決所依據之鑑定結果，係因被上訴人不能提出上訴人認為真正之其他文書供比對鑑定之故，嗣後被上訴人再提出申請書供鑑定，並證明系爭協議書、同意書為真正，足認原確定判決為被上訴人勝訴判決，並無違誤，是本件縱可認上訴人係發現新證物提起再審，法院仍應判決駁回上訴人之再審之訴等語，並提出被上訴人於102年11月27日另委託中華工商研究院鑑定研究報告書一冊為證。經查，另案95年度上字第218號事件第一審法院係委託法務部調查局鑑定，送鑑定資料如下：系爭協議書、同意書、88年6月3日房屋租賃契約書、75年3月15日土地租賃契約書、前臺中縣大里市公所94年8月2日里市0000000000000號函所附上訴人陳情書（86年9月18日、86年10月29日、87年8月27日、87年10月3日）、前臺中縣政府94年8月8日府建城字第0000000000號函所附上訴人陳情書（86年10月4日、86年10月3日、87年8月27日、87年6月5日），鑑定結果為：88年6月30日房屋租賃契約書印文與上開向臺中縣大里市公所、臺中縣政府之陳情書印文均不相同，另請補送系爭協議書、同意書、75年3月15日土地租賃契約書、臺中縣大里市公所及臺中縣政府陳情書上印文之印章實物以供鑑定，有該局94年9月19日調科貳字第00000000000號鑑定通知書附在93年度訴字第1373號卷為佐（見原審卷第35頁93年度訴字第1373號民事判決書），另本院承辦另案95年度上字第218號事件時委託中華工商研究院鑑定，經該院以上訴人自承真正之88年6月30日房屋租賃契約書印文，與系爭協議書、同意書、75年3月15日土地租賃契約書、上訴人致大里市公所、致臺中縣政府陳情書內「陳童荔英」印文比對結果不相符合，認系爭協議書、同意書、上開陳情書內「陳童荔英」印文均非出自上訴人所為，而係他人偽造等情，有該鑑定報告書為佐（見原審卷第40頁正反面，本院95年度上字第218號判決書）。被上訴人在本院另提出其於102年11月27日再行委託中華工商研究院鑑定之鑑定報告，欲證明系爭協議書、同意書係上訴人所為。惟查，姑不論102年11月27日送鑑定係上訴人單方面所為，欠缺公正性，縱認其鑑定程序並無不當之處，惟該次鑑定係以上訴人補送之上訴人86年11月24日致臺中縣政府申請書、86年6月26日致臺中縣大里市公所之申請書供為鑑定資料，鑑定其上「陳童荔英」之印文及筆跡是否與上開房屋租賃契約書上之印文及筆跡相符，經中華工商研究院鑑定結果，僅認該2份申請書上「陳童荔英」印文，與土地租賃契約書、協議書、同意書上「陳童荔英」印文相似度極高，二者印文構成近似，另認前開2份申請書與上開房屋租賃契約書之筆跡構成近似等情，有該院鑑定報告1冊為佐（見中華工商研究院鑑定報告第68頁、123頁），依該鑑定報告之結論僅足認定為二者構成近似，無法確認印文及筆跡相符，難依該鑑定報告為有利於被上訴人之證據，及據以認定被上訴人抗辯本件縱認有再審事由，然因原確定判決並無違誤之處，再審之訴仍應予以駁回等語為可採，是被上訴人此部分抗辯，同無可採。
五、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，應准予再審，已如前述，是本件應再予審究者為被上訴人提起之99年度重訴字第372號事件，請求上訴人應依系爭協議書、同意書約定，將坐落臺中縣○○市○○段○○○○號、000-0地號、000地號、000-0地號、000地號、000-0地號、000-0地號、000地號、000地號土地，權利範圍各3/4移轉登記予被上訴人，是否有理由？經查：
㈠、上訴人在99年度重訴字第372號事件主張上訴人與訴外人王思義、王慶賢父子原就坐落前臺中縣○里鄉○○○段○○○○○○號、00-00地號、000000地號、00-000地號、00-00地號土地及地上建物門牌號碼台中縣○里鄉○○路○○巷○○號房屋應有部分各1/2遭查封被拍賣，由被上訴人出資新臺幣（下同）678萬元償還全部債務，而於民國75年4月21日與被上訴人簽立系爭協議書，系爭協議書第4條約定：「全部手續辦妥後甲方（即上訴人，下同）應即將該二分之一產權登記為乙方（即被上訴人，下同）所有」，嗣因被上訴人認系爭協議書不公平對其不利，兩造乃於75年12月28日另訂系爭同意書，同意書第3條約定：「甲方若未能在八十二年以前償還乙方新台幣陸佰柒拾捌萬元全部時，本同意書取代七十五年四月二十一日雙方所訂立之協議書」、第4條約定：「甲方無條件同意乙方取得因乙方清償全部債務後，全數暫時寄存登記在甲方名下坐落於○○鄉○○○段00-00、00、000、000、
000、00共六筆地號土地四分之三產權，地上建物全交乙方處理」，上開00-00地號土地於80年7月31日重測改為大里市○○段○○○○號、後分割為000地號、000-0地號土地○○里鄉○○○段○○○○○○號土地重測後改為大里市○○段○○○○號土地，後分割增加000-0地號、000、000-0、000-0地號土地○○○鄉○○○段○○○○○○號土地重測後改○○○鄉○○段○○○○號土地○○○鄉○○○段○○○○○○號土地重測後改○○○鄉○○段○○○○號土地，爰依系爭同意書之法律關係，請求上訴人履行契約，求為上訴人應將前開000、000-0、000、000-0、000、000-0、000-0、000、000地號土地權利範圍各3/4移轉登記予被上訴人之判決。上訴人則否認系爭同意書之真正，辯稱系爭協議書、同意書上「陳童荔英」印文業經另案95年度上字第218號確定判決認定非為上訴人所為，被上訴人不得依系爭同意書為請求，本件應受另案確定判決爭點效之拘束，駁回上訴人之請求等語，兩造之爭執在於系爭協議書及同意書是否為真正？
㈡、按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年度台上字第1784號判例參照）。本件上訴人所提出之系爭協議書及同意書，既為被上訴人所否認，揆諸上開法條及最高法院判例，應由主張有利事實之上訴人就系爭協議書及同意書之真正，負舉證之責任。經查，被上訴人前曾依系爭同意書之法律關係，向臺中地院以93年度訴字第1373號事件起訴請求上訴人應將坐落前臺中縣大里市○○段○○○○號所有權3/4移轉登記予被上訴人，經該法院囑託法務部調查局鑑定，該案送鑑定資料如下：系爭協議書、同意書、88年6月3日房屋租賃契約書、75年3月15日土地租賃契約書、前臺中縣大里市公所94年8月2日里市0000000000000號函所附上訴人陳情書（86年9月18日、86年10月29日、87年8月27日、87年10月3日）、前臺中縣政府94年8月8日府建城字第0000000000號函所附上訴人陳情書（86年10月4日、86年10月3日、87年8月27日、87年6月5日），鑑定結果為：88年6月30日房屋租賃契約書印文與上開向臺中縣大里市公所、臺中縣政府之陳情書印文均不相同，另請補送系爭協議書、同意書、75年3月15日土地租賃契約書、臺中縣大里市公所及臺中縣政府陳情書上印文之印章實物以供鑑定，有該局94年9月19日調科貳字第00000000000號鑑定通知書附在93年度訴字第1373號卷為證，業經本院調閱該案卷屬實，並有該判決書附在原審卷為佐（見原審卷第35頁93年度訴字第1373號民事判決書）。另經本院承辦另案95年度上字第218號事件時，再委託中華工商研究院鑑定，經中華工商研究院以上訴人自承真正之88年6月30日房屋租賃契約書印文，與系爭協議書、同意書、75年3月15日土地租賃契約書、上訴人致大里市公所、致臺中縣政府陳情書內「陳童荔英」印文比對結果不相符合，認系爭協議書、同意書、上開陳情書內「陳童荔英」印文均非出自上訴人所為，而係他人偽造一節，業經本院調閱該案卷屬實，並有該判決書附卷為佐（見原審卷第40頁正反面，本院95年度上字第218號判決書），已足認系爭同意書上「陳童荔英」印文均非真正，上開重要爭點既經前開確定判決認定，本件自應受該見解之拘束，不得為反於該見解之認定，是被上訴人嗣再提起99年度重訴字第1373號事件，依系爭同意書之法律關係，請求上訴人將前開000、00000、000、00000、000、00000、000-0、000、000地號土地權利範圍各3/4移轉登記予被上訴人，自屬無據，不應准許。至於被上訴人嗣後在本院提出其另於102年11月27日補送上訴人86年11月24日致臺中縣政府申請書、86年6月26日致臺中縣大里市公所之申請書，送請中華工商研究院鑑定上開申請書上之印文及筆跡是否與前開房屋租賃契約書上之印文及筆巳跡相同之鑑定報告一冊，欲證明系爭同意書係由上訴人所為之事實。惟查，被上訴人於102年11月27日再將上開2份申請書送請中華工商研究院鑑定結果，僅認該2份申請書上「陳童荔英」印文，與土地租賃契約書、協議書、同意書上「陳童荔英」印文相似度極高，二者印文構成近似；另認前開2份申請書與上開房屋租賃契約書之筆跡構成近似等情，雖有該院鑑定報告1冊為佐（見中華工商研究院鑑定報告第68頁、123頁），並無法確認印文及筆跡相符，難據該鑑定報告為系爭協議書、同意書係上訴人所為之證據。此外，被上訴人復未能提出其他事證證明系爭協議書、同意書確為真正及另案95年度上字第218號確定判決認定系爭協議書、同意書非為上訴人所為並不正確，是被上訴人依系爭同意書之法律關係，請求上訴人將前開主張000、000-0、000、000-0、000、000-0、000-0、000、000地號土地權利範圍各3/4移轉登記予被上訴人，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，系爭協議書、同意書上「陳童荔英」印文非為上訴人所為，系爭協議書、同意書顯為他人所偽造一節，為本另案95年度上字第218號確定判決所認定，就該爭點之判斷對於兩造有爭點效，兩造自應受其見解之拘束，不得再為反於該見解之主張。本件被上訴人於前開確定判決後，另行提起99年重訴字第372號事件，主張兩造所訂之系爭協議書及同意書為真正，自不足採，被上訴人抗辯系爭協議書及同意書，內容與事實明顯不符，非屬真正之文書，則屬可信。從而，上訴人於前開373號事件中，基於系爭同意書之法律關係，請求上訴人應履行契約，將上述000、000-0、000、000-0、000、000-0、000-0、000、000地號土地權利範圍各3/4移轉登記予被上訴人，自屬無據，不應准許，臺中地院99年度重訴字第372號事件違反前述爭點效原則，認被上訴人依系爭同意書之法律關係，請求將前開000、000-0、000、000-0、000、000-0、000-0、000、000地號土地權利範圍各3/4移轉登記予被上訴人，自有違另案95年度上字第218號確定判決對於系爭協議書、同意書上「陳童荔英」印文並非上訴人所為之爭點效，自有未洽，上訴人主張原確定判決即99年度重訴字第372號判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，為有理由，本件應准予再審。上訴論旨指摘原判決及原確定判決不當，請求廢棄原審判決及原確定之99年度重訴字第372號判決，改判駁回被上訴人於99年度重訴字第372號事件之請求，為有理由，應由本院將原判決及原確定判決99年度重訴字第372號判決廢棄，改判駁回被上訴人於99年重訴字第372號事件在第一審之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法505條、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 103 年 5 月 2 日