臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上更㈠字第41號上 訴 人 林振廷
陳碧真共 同訴訟代理人 劉憲璋律師複代理人 賴書貞律師共 同訴訟代理人 林明毅律師複代理人 吳淑芬律師被上訴人 御康股份有限公司法定代理人 許恂華被上訴人 許景琦共 同訴訟代理人 蔡振修律師
林溢根律師游孟輝律師魏釷沛律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國99年11月5日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第386號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：兩造於民國92年7月11日訂立合作協議書（下稱系爭協議書
），約定由上訴人提供土地，被上訴人御康股份有限公司（下稱御康公司）規劃、興建醫院大樓，供被上訴人許景琦籌設之維○醫院使用。又依系爭協議書第四條約定：御康公司保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於新臺幣（下同）4000萬元；御康公司應將其股份25%登記給上訴人或上訴人指定之人，被上訴人應出具本票3000萬元予上訴人作為履約保證。於簽署系爭協議書時，被上訴人2人乃共同出具3000萬元之本票乙紙予上訴人，以擔保渠等履行上開債務。依兩造當時約定之真意，該履約保證本票，實兼具懲罰性違約金之性質，而被上訴人許景琦共同簽發系爭本票，實為連帶保證之意。
俟維○醫院於94年間開業後，因兩造對於應移轉之股權比例
如何計算發生爭執，被上訴人遲未履行上開義務，上訴人乃持系爭本票聲請強制執行，被上訴人則提起債務人異議之訴，經該案確定判決認為御康公司應移轉之股權為100萬股，面額計1000萬元；並認為被上訴人並無違約（下稱另案債務人異議之訴）。又於該訴訟進行期間，維○醫院改制成立維○醫療社團法人（下稱維○法人），御康公司並將其土地及建物等資產輾轉移轉予維○法人。嗣上訴人於99年3月24日後，一再發函要求領取御康公司股票及該公司股份轉換持有之維○法人股份，被上訴人均藉故拖延。上訴人乃再於99年6月間起訴請求御康公司移轉股權，御康公司仍藉詞推託不願履行，至該案二審時，始以御康公司給付上訴人該公司股份100萬股而達成和解（下稱另案股權移轉事件）。故就系爭協議書第四條所定義務，被上訴人顯有給付遲延及不完全給付之違約情事，上訴人自得依該條約定，請求被上訴人給付違約金3000萬元。
被上訴人確有給付遲延之違約情事，詳言之：⑴兩造之另案
債務人異議之訴固然判認被上訴人並無違約，惟上訴人於本件所主張者為該前訴判決確定後新生之違約事實，故本件訴訟並無違反一事不再理之規定。縱上開判決認定係上訴人受領遲延，至多亦僅係該訴之訴訟期間被上訴人不負遲延責任而已，嗣後被上訴人經上訴人請求卻仍藉故拖延，自仍應負遲延責任。⑵上訴人曾以對被上訴人有違約金債權為由，聲請假扣押，經原法院司法事務官准許，並經本院以99年度抗字第388號裁定駁回被上訴人之異議，其裁定理由即認被上訴人已構成違約，屬新違約事實，與兩造債務人異議之訴無涉。⑶上開另案移轉股權事件之一審固判決上訴人敗訴，惟其理由並非認定被上訴人並無違約；況且，該一審判決已敘明被上訴人主張之同時抗辯為不可採。
被上訴人亦確有不完全給付之違約情事，蓋：
㈠被上訴人固然已將1000萬元之御康公司股票移轉予上訴人
，惟迄今仍不願移轉該公司股權轉換之維○法人社員出資額，而御康公司已將其資產移轉予維○法人，並無其他營運，該公司股東於未另行出資之情形下，股權均已轉換持有維○法人之社員權利，故御康公司已遭淘空，上訴人所得股票實已無何價值。是以被上訴人難謂已依債務本旨履行，實屬不完全給付。
㈡參照被上訴人曾於兩造之另案債務人異議之訴審理中，表
示1000萬元股份卻開系爭3000萬元本票，係為預留將來升值之空間，則上訴人所受損害應為3000萬元。再者，依系爭協議書第四條約定，御康公司應登記予上訴人之股份實為維○醫院94年10月27日開業時，該公司實收資本額6000萬元股份之25%即150萬股（每股面額10元）。而御康公司股東股權係按1.5倍放大為維○法人社員權利，此在本院草股另案（許景琦對石○振提起之債務人異議之訴，本院100年度重上字第112號）、原法院100年度訴字第2742號另案（石○振對許景琦提起之移轉出資額之訴），均已同此認定，許景琦雖已就該本院草股判決上訴至最高法院，惟股權放大事實是確定判決部分。準此，上訴人即應如其他御康公司之原股東無償轉換取得維○法人225萬股（150萬股×1.5＝225萬股）（每股10元）之出資額，始符合御康公司原有股份之真實價值。又維○法人於成立後，均有分配股利，故上訴人因被上訴人違約所造成之損害，除維○法人以225萬股計算之價值損失外，尚有該225萬股應分得之股利。
㈢上訴人固曾於另案股權移轉事件與被上訴人和解，被上訴
人亦已據該和解筆錄給付100萬股予上訴人，惟和解當時，被上訴人並未告知上訴人御康公司是以無償讓與方式將土地移轉予維○法人；且觀諸該和解筆錄內容，及和解時被上訴人要求返還系爭本票，上訴人表示因被上訴人未一併移轉維○法人之股權而拒絕等情，即明上訴人並未拋棄違約金之請求權；且該和解筆錄內容與系爭協議書第四條約定之本旨不符，縱被上訴人依該和解筆錄履行，所為給付仍與系爭協議書約定之給付本旨不符，仍屬不完全給付。易言之，被上訴人之不完全給付，不因上訴人接受該給付而補正或視為拋棄對違約金之請求權。
㈣被上訴人於95年間起陸續將原屬御康公司之維○醫院房地
移轉予維○法人，且不再經營維○醫院等情，實非上訴人當初簽定系爭協議書時所可預料之情事。因此，被上訴人縱令將依系爭協議書之約定、應移轉予上訴人之御康公司股份全數移轉予上訴人，其給付依其原有效果亦屬顯失公平，自難認為完全給付，故上訴人依民法第227條之2第1項情事變更原則，亦可請求被上訴人增加給付。
依照系爭協議書共同經營維○醫院之意旨，被上訴人於醫院
開業時應移轉予上訴人之御康公司股權，自應包含經營醫院之內涵，被上訴人辯稱本件僅屬一般股權買賣，股權已經移轉，即無違約云云，實無可採。
被上訴人主張本件違約金過高，應予酌減，自應就此有利於
其等之事實負舉證責任，否則，兩造均應受系爭協議書第四條約定金額之拘束。爰依系爭協議書第四條之約定，提起本件訴訟，請求被上訴人應給付上訴人3000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息。
貳、被上訴人抗辯：被上訴人並無違約情事，上訴人請求被上訴人給付違約金，
並無理由。再者，上訴人主張被上訴人有不完全給付之違約情事，已逾越起訴範圍，涉及訴之變更、追加，被上訴人不同意。且上訴人所提本件請求，其主張之訴訟標的法律關係，無論變更前抑變更後所據之合作協議書第四條約定，被上訴人均無違反之違約情事，已據另案債務人異議之訴判決確定，上訴人於本件再行主張起訴，違反一事不再理原則。
被上訴人確無給付遲延之違約情事，詳言之：
㈠被上訴人並非不願履行，僅是一再重申依系爭協議書第四
條約定，交付股票，與返還本票、撤回本票強制執行之聲請，應同時履行。被上訴人從未拒絕交付股票，反而是上訴人一再拒絕返還本票，故被上訴人並無違約。
㈡被上訴人已依系爭協議書第四條約定履行，而該股票遲未
交付予上訴人，係因上訴人受領遲延所致，自難認係被上訴人違約。被上訴人提起另案債務人異議之訴，獲勝訴判決確定，足證被上訴人並無違約。至於上訴人所提本院99年度抗字第388號裁定，係假扣押程序所為之裁定，未就實體事項為判斷，尚不得以之為有利於上訴人之判斷。進一步而言，另案股權移轉事件，業經原法院99年度重訴字第307號判決駁回，益徵被上訴人並無違約。
㈢依系爭協議書第四條約定，系爭本票之保證責任，僅限於
被上訴人未履行該條約定時，上訴人始得主張違約責任。而依兩造之另案債務人異議之訴確定判決所認，該條所約定之保證責任並未發生，上訴人不得主張系爭本票之權利，則已無所謂履約保證之問題，上訴人另行提起本件訴訟，請求給付違約金，實無理由。
被上訴人並無不完全給付之違約，蓋：
㈠系爭協議書範圍與維○法人無關，被上訴人依上開和解給
付1000萬元股份予上訴人後，被上訴人因系爭協議書所負責任已履行完畢，即已係完全給付，上訴人就御康公司經營狀況之質疑，與本件無關。
㈡被上訴人否認上訴人所稱放大股權、淘空公司等情，且上開本院草股案件中，亦未確認有放大股權1.5倍之事實。
被上訴人否認上訴人所稱御康公司股份價值相對減少，上訴人應舉證證明股份移轉時，御康公司之股份價值確有減少、減少金額為何等情，始能證明其等受有損害。
㈢況且，兩造既已和解，且上訴人已接受給付，當時復已知
該給付有其等所稱瑕疵存在，卻未於和解時保留相關請求權，顯有放棄權利之意。從而，縱有上訴人所稱之瑕疵，亦不可再請求違約金。
系爭協議書第四條僅註明交付御康公司股份予上訴人，上訴
人主張被上訴人負有交付維○法人股份之義務，顯然逾越立約時當事人真意。又依系爭協議書第四條約定，系爭3000萬元本票係作為履約保證，業據另案債務人異議之訴之本院98年度重上更㈠字第19號確定判決為相同認定，故上訴人主張於其請求移轉御康公司股權未移轉時，被上訴人應給付等同本票金額之違約金3000萬元，為無理由。
兩造於簽訂協議書時，維○法人尚未設立，系爭協議書並無
何時及如何轉換股權之約定，被上訴人不負轉換股權之債務，上訴人主張給付不完全給付，為無理由。
御康公司係有資產之公司，維○醫院改設為維○醫療社團法
人係依據醫療法強制規定，絕非被上訴人為規避系爭協議書。
維○法人購買御康公司之房地產，係經股東會決議通過，被
上訴人御康公司早已於95年6月30日發律師函請上訴人受領御康公司股份，即已履行系爭協議書約定，惟上訴人未為受領，故上訴人之受領遲延，致未參與股東會決議，並非可歸責於被上訴人，自無權請求違約金；且上訴人受領遲延等情，已經本院98年度重上更㈠字第19號判決並記載理由，應有爭點效理論適用。
上訴人於本院前審自承98年5月18日系爭土地建物已經移轉
給維○法人之情事，其於另案股權移轉事件之本院100年度重上字第34號，達成被上訴人交付共100萬御康公司股份予上訴人之訴訟上和解時已知悉，自應受和解之拘束。況御康公司於兩造達成和解後，已移轉股權100萬股予上訴人，履行系爭協議書第四條之義務，上訴人不得再主張不完全給付。
上訴人請求之違約金性質，於系爭協議書既未明文為懲罰性
違約金，即屬於賠償總額預定性之違約金。且上訴人未舉證證明損害數額，故其請求違約金，應無可採。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人依系爭協議書第四條之約定，請求被上訴人給付3000萬元違約金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，而予駁回。上訴人不服，提起上訴，經本院前審廢棄原判決，並判決命被上訴人應給付上訴人3000萬元及自100年3月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，及依兩造之聲請為供擔保後准、免為假執行之宣告，併駁回上訴人逾上開部分利息之請求（此部分已確定，不在本院審理範圍）。被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院就本院前審判決命被上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄發回本院。上訴人於本院上訴聲明：1.原判決廢棄；2.上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；3.第一、二審訴訟費用暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔；4.願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明為：1.上訴駁回；2.訴訟費用由上訴人負擔；3.如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項（參見本院卷二第183頁背面之準備程序筆錄）：
兩造於92年7月11日簽訂合作協議書，約定由上訴人提供土
地供被上訴人御康公司興建醫院之用，該協議書第四條約定：「甲方（即御康公司，下同）保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於4000萬元（在4000萬元範圍內增資，乙丙方《乙方即上訴人，丙方即許景琦，下同》無需繳納增資款）。甲方公司應將其股份25%登記給乙方或乙方指定之人，將股份20%登記給丙方或丙方指定之人，甲丙方應出具本票3000萬元予乙方作為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予甲丙方（此張本票限甲方及丙方不履行本條款時）」（參見原審卷第8頁之系爭協議書）。
被上訴人於92年7月11日共同出具票面金額3000萬元之本票
乙紙予上訴人（參見原審卷第9頁），以作為履行系爭協議書第四條約定股份移轉予上訴人之保證。
上訴人於95年6月19日收受被上訴人委任洪錫欽律師寄發，
表明於同年月23日下午3時假柳正村律師事務所辦理依協議書第四條約定之股份移轉事宜之德欽字第000000號函，並於同年月21日，以臺中37支局郵局第000、000號存證信函回覆，於股東持有股權及股東權益方面未獲共識，無法辦理股權移轉；且未依被上訴人之通知，前往柳正村律師事務所辦理股權移轉手續。被上訴人委託洪錫欽律師於同年月30日，以德欽字第00000號函通知上訴人已將應行移轉予上訴人之股票用印完成，委託洪錫欽律師保管，請上訴人前往辦理手續並領取股票，上訴人於同年7月3日收受該律師函。
上訴人前於95年間，持被上訴人2人共同開立之上開擔保本
票聲請強制執行，並持原法院95年度票字第17846號本票裁定及確定證明對被上訴人強制執行，經被上訴人提起債務人異議之訴，經原法院於97年1月31日以95年度重訴字第540號判決：㈠確認原法院95年度票字第17846號民事裁定所載之上訴人持有被上訴人所簽發之本票，對被上訴人之本票債權法律關係不存在。㈡原法院95年度執字第64881號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈢上訴人不得以原法院95年度票字第17846號民事裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行。經上訴人提起上訴，歷經本院97年度重上字第37號、最高法院98年度台上字第607號判決後，本院於99年3月30日以98年度重上更㈠字第19號判決駁回上訴人之二審上訴，最高法院於99年6月17日以99年度台上字第1126號裁定駁回上訴人之三審上訴而告確定（參見原審卷第35～43頁、第54～64頁）。
上訴人於99年3月24日、4月16日發函予被上訴人御康公司，
並於99年4月26日發函予被上訴人2人，要求被上訴人交付御康公司之股票，該4月16日函中並要求交付御康公司股權轉換之維○法人維○醫院股權。被上訴人御康公司於99年5月17日函覆上訴人，以同時履行抗辯為由拒絕給付（參見原審卷第11～14頁）。
上訴人前以被上訴人拒絕交付股票構成違約，上訴人得依系
爭協議書第四條約定請求被上訴人給付違約金3000萬元為由，對被上訴人聲請假扣押，經原法院司法事務官於99年6月29日以99年度司裁全字第1630號准為假扣押之處分；被上訴人對之聲明異議，經原法院於99年8月17日以99年度執事聲字第103號裁定：撤銷原處分、駁回上訴人假扣押之聲請（參見原審卷第65～71頁）；上訴人對之提起抗告，經本院於99年12月31日以99年度抗字第388號裁定：廢棄原裁定、駁回被上訴人於原法院之異議（參見本院前審卷第一宗第40～43頁）；被上訴人對之提起再抗告，經最高法院於100年3月10日以100年度台抗字第218號裁定駁回。
上訴人於99年6月25日對被上訴人御康公司提起另案移轉股
權之訴，經原法院於99年12月24日以99年度重訴字第307號判決駁回上訴人之訴（參見本院前審卷第一宗第44～49頁）；上訴人提起上訴，於本院以100年度重上字第34號審理中，該案兩造於100年3月16日達成和解，和解成立內容為：
㈠御康公司願將御康公司股份100萬股（股票號碼：…），並當場將該等股份交付給林振廷、陳碧真受領。㈡御康公司願於100年4月7日前將所交付上開股份於股東名簿上更名登記為林振廷、陳碧真名義完畢，林振廷、陳碧真並應於100年3月21日前將所須相關證件資料交付御康公司。辦理更名登記所需的相關登記規費及千分之三的證交稅由御康公司負擔。㈢訴訟費用各自負擔（參見本院前審卷第二宗第108、109頁）。
被上訴人御康公司係於92年4月25日設立登記，資本總額、
實收資本總額均為100萬元，並於92年9月26日變更登記資本總額、實收資本總額各為4500萬元、1200萬元，復於93年7月變更登記資本總額、實收資本總額各為4500萬元、3620萬元，再於93年8月18日變更登記資本總額、實收資本總額均為4500萬元，又於94年3月18日變更登記資本總額、實收資本總額各為1億元、6000萬元，再於94年11月17日變更登記資本總額、實收資本總額各為1億元、7000萬元，復於95年5月19日變更登記資本總額、實收資本總額各為1億元、8000萬元（參見前審函調臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20239號許恂華偽造文書一案全卷，其中法務部調查局高雄市調查處100年度高市法字第00000000號影印卷，其中經濟部中部辦公室99年7月19日經中三字第00000000000號函所檢送御康公司設立及歷次變更登記表資料影本）。
維○醫院興建完成，核准開業日為94年10月27日。
伍、得心證之理由兩造於92年7月11日簽訂合作協議書，約定由上訴人提供土
地供被上訴人御康公司興建醫院之用（系爭協議書前言：「茲因許景琦醫師所籌設之台中市維○醫院已獲得衛生主管機關許可及醫療發展基金獎勵補助，現乙方同意提供土地，由甲方辦理規劃興建醫院大樓等土地開發事宜，以供該醫院暨其附設機構之使用。」併為參照），該協議書第四條約定：
「甲方保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於肆仟萬元（在肆仟萬元範圍內增資，乙丙方無需繳納增資款）。甲方公司應將其股份百分之二十五登記給乙方或乙方指定之人，將股份百分之二十登記給丙方或丙方指定之人，甲丙方應出具本票參仟萬元予乙方作為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予甲丙方（此張本票限甲方及丙方不履行本條款時）」；而被上訴人2人於簽訂系爭協議書之92年7月11日，亦共同簽發票面金額3000萬元之本票1紙交付上訴人，作為履行系爭協議書第四條約定股份移轉予上訴人之保證（不爭執事項一、二參照）。嗣維○醫院興建完成，核准開業日為94年10月27日（不爭執事項九參照），惟因被上訴人御康公司未依協議書約定移轉股權，上訴人乃於95年間，持被上訴人共同簽發之上開擔保本票聲請強制執行，並持原法院95年度票字第17846號本票裁定及確定證明對被上訴人之財產強制執行，經被上訴人提起債務人異議之訴，經原法院於97年1月31日以95年度重訴字第540號判決：㈠確認原法院95年度票字第17846號民事裁定所載之上訴人持有被上訴人所簽發之本票，對被上訴人之本票債權法律關係不存在。㈡原法院95年度執字第64881號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈢上訴人不得以原法院95年度票字第17846號民事裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行。經上訴人提起上訴，歷經本院97年度重上字第37號、最高法院98年度台上字第607號判決後，本院於99年3月30日以98年度重上更㈠字第19號判決駁回上訴人之第二審上訴，最高法院於99年6月17日以99年度台上字第1126號裁定駁回上訴人之第三審上訴而告確定（不爭執事項四參照）。而參諸該案最後事實審法院即本院98年度重上更㈠字第19號判決理由所載「按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第二百三十四條著有明文。經查御康公司於九十四年九月二十六日，以桃園郵局二十支局第三五四號存證信函，通知上訴人於收受後十日內明示股份登記所指定之人及分配比例，並交付相關資料辦理過戶，上訴人亦以臺中郵局八十七支局第一０三六號存證信函回覆稱其股份為上訴人各半，即各百分之十二點五，…，是上訴人應已收受被上訴人辦理股份移轉登記之通知，當可認定。本件御康公司既已通知上訴人辦理股份移轉登記，上訴人未偕同辦理，應自負遲延責任，被上訴人並未違反協議書第四條之約定，則上訴人自不得行使系爭本票之權利，要無庸疑。」等語，可知被上訴人並未違反系爭協議書第四條之約定，故上訴人就該擔保本票3000萬元之債權並不存在。上訴人嗣後於99年6月25日對被上訴人御康公司提起另案移
轉股權之訴，經原法院於99年12月24日以99年度重訴字第307號判決駁回上訴人之訴；上訴人提起上訴，於本院100年度重上字第34號審理中，該案兩造於100年3月16日達成和解，和解成立內容為：㈠御康公司願將御康公司股份100萬股（股票號碼：…），並當場將該等股份交付給林振廷、陳碧真受領。㈡御康公司願於100年4月7日前將所交付上開股份於股東名簿上更名登記為林振廷、陳碧真名義完畢，林振廷、陳碧真並應於100年3月21日前將所須相關證件資料交付御康公司。辦理更名登記所需的相關登記規費及千分之三的證交稅由御康公司負擔。㈢訴訟費用各自負擔（不爭執事項七參照）。亦即，被上訴人御康公司依系爭協議書第四條所負移轉股權之義務，已因雙方達成訴訟上和解而履行完畢。至於被上訴人御康公司所給付100萬股股份之股票，是否即為御康公司興建完成醫院開業時公司登記及實收資本額之百分之25一節，因上訴人起訴當時即請求被上訴人御康公司移轉100萬股股份，嗣後雙方亦以100萬股股份成立訴訟上和解，則縱使上訴人依系爭協議書第四條約定所應取得之股份有超過100萬股之情形，亦因與被上訴人御康公司成立和解而拋棄。從而被上訴人御康公司依系爭協議書第四條所負移轉御康公司股權之義務已履行完畢，誠無疑義。
上訴人於提起另案移轉股權之訴後之99年8月18日，以被上
訴人御康公司藉詞推託不願履行移轉御康公司股份之義務，且亦拒絕將維○法人之股權一併移轉予上訴人為由，依系爭協議書第四條約定，請求被上訴人2人給付違約金3000萬元及其法定遲延利息（參見原審卷第5～7頁之起訴狀）。本件訴訟經原法院判決駁回上訴人之訴後，上訴人不服提起上訴，於本院前審繫屬中，因上訴人與被上訴人御康公司於100年3月16日就另案移轉股權之訴成立訴訟上和解，由被上訴人御康公司交付100萬股股份之股票予上訴人，上訴人因此主張御康公司已為空殼公司，被上訴人雖移轉御康公司100萬股股份之股票，但未移轉實際經營該醫院之維○法人之股權，仍屬不完全給付之違約，其仍得依系爭協議書第四條之約定，請求被上訴人給付違約金3000萬元。經查：
㈠依爭協議書第四條約定內容觀之，被上訴人出具3000萬元
本票交付上訴人做為履約保證，於保證原因消滅時返還本票予上訴人，而該履約保證本票所保證之事項為：「被上訴人御康公司保證興建完成醫院開業時，公司登記及實收資本額不得少於4000萬元，被上訴人御康公司應將其股份百分之25登記給上訴人或上訴人指定之人」。準此以解，被上訴人御康公司若履行上開股權移轉登記義務，上訴人即應將該保證本票返還予上訴人；而被上訴人御康公司若未履行上開股權移轉登記義務，上訴人即得以持票人之地位對被上訴人行使系爭本票之票據權利。
㈡民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務不
履行時，應支付違約金。」又一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之，最高法院91年度台上字第901號民事裁判要旨可資參照。本件被上訴人出具3000萬元之履約保證本票，於被上訴人御康公司未履行上開股權移轉登記義務時，上訴人得以持票人之地位對被上訴人行使本票票據權利，已如前述。而簽訂系爭協議書之雙方約定由被上訴人出具履約保證本票，目的在於擔保協議書第四條之履行，以保障出具保證本票之被上訴人不履行股權移轉登記義務所造成上訴人之損害，故解釋上亦具有違約金約定之性質。質言之，上訴人於被上訴人御康公司未履行股權移轉登記義務時，除得行使擔保本票之票據權利外，亦得以系爭協議書第四條之約定請求被上訴人給付違約金。惟上開履約保證本票及違約金債權內容同一，上訴人不得重複實現取償，自屬當然。
㈢關於上訴人主張被上訴人違約不履行移轉御康公司股份之
義務部分，上訴人曾於99年6月25日對被上訴人御康公司提起另案移轉股權之訴，經原法院於99年12月24日以99年度重訴字第307號判決駁回上訴人之訴；上訴人提起上訴，於本院100年度重上字第34號審理中，該案兩造於100年3月16日成立訴訟上和解，由被上訴人御康公司交付100萬股股份之股票予上訴人，被上訴人御康公司依系爭協議書第四條所負移轉御康公司股權之義務已履行完畢。而系爭協議書第四條約定之違約金，性質上係因債務不履行而生損害之賠償總額，上訴人僅得就原來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求（最高法院73年度台上字第4284號民事裁判要旨：「民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第250條第2項規定自明。」併為參照）。茲被上訴人既已履行移轉御康公司股份之義務，上訴人即無從依協議書第四條請求被上訴人給付違約金。
㈣至於上訴人主張被上訴人御康公司已為空殼公司，其雖移
轉100萬股股份之股票，但未移轉實際經營該醫院之維○法人之股權，仍屬不完全給付之違約，其仍得依系爭協議書第四條請求被上訴人給付違約金3000萬元。惟按民法第250條第1項規定：當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。而所謂債務不履行，抽象意義上固兼指各種債務不履行之類型，即不問給付不能、給付遲延或不完全給付，均有適用。然實際適用上，須視當事人約定事由而定，必不履行之形態，符合當事人約定事由時，始有適用；如債務人有債務不履行情事，但其形態與約定事由不一致者，仍無違約金之適用。茲查，系爭協議書關於違約金之約定，除前述第四條外，另於第十一條約定：「因可歸責一方之原因，致不能開工及開業時，他方得請求賠償違約金新台幣壹仟伍佰萬元整。」準此可知，兩造於簽訂系爭協議書時，已約定就各別之違約情形給付不同之違約金。從而上訴人如以第四條約定請求被上訴人給付違約金，則須債務不履行之形態符合該條約定之情形，始有適用，非謂被上訴人有債務不履行之情形，即得依第四條約定請求被上訴人給付違約金。本件上訴人雖主張被上訴人未將維○法人之股權一併移轉登記予上訴人，仍屬系爭協議書第四條所約定之債務不履行情形，惟維○醫院改設為維○法人，係因醫療法於93年4月9日增訂第30條關於得設立醫療財團法人之規定而來，而系爭協議書係於92年7月11日即簽訂，兩造於第四條所約定關於御康公司股權之移轉登記部分，其射程自無可能及於事後因法律修正始成立之維○法人之股權移轉事宜。上訴人主張依系爭協議書本文及第七條、第八條之約定意旨，其對維○醫院（或維○法人）應有經營權，故被上訴人御康公司移轉予上訴人之公司股份應含系爭醫院大樓房地產權及醫院經營權之價值云云，顯已逸脫系爭協議書第四條之約定範圍，而應屬是否違反系爭協議書整體契約目的之債務不履行問題。蓋設若被上訴人御康公司於94年10月27日維○醫院興建完成開業時，即將其股份百分之25登記予上訴人或上訴人指定之人，而嗣後被上訴人許景琦另設立維○法人，並將維○醫院大樓房地悉數移轉予該法人及股東，上訴人如認為受有損害，亦僅能依系爭協議書對被上訴人主張債務不履行之損害賠償，而無從再依第四條之約定請求被上訴人給付違約金。由上開設例情形，可知系爭協議書第四條之履約保證責任（或違約金事由），應僅限於「御康公司應於維○醫院興建完成開業時，將不得少於4000萬元資本額其中百分之25之股份移轉登記於上訴人或上訴人指定之人」，而不包括履行給付維○法人股權之義務。從而上訴人依系爭協議書第四條約定，請求被上訴人給付違約金3000萬元，核屬無據。
綜上所述，上訴人依系爭協議書第四條約定，請求被上訴人
給付違約金3000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，其理由雖與本院理由有所不同，惟結論並無不符，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 游 文 科以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 104 年 6 月 10 日