臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上更㈠字第45號上 訴 人 楊昇訴訟代理人 楊勝義
林修弘律師
參 加 人 張國祥被上訴人 林呈岳訴訟代理人 江燕鴻律師
梁郁翎律師上列當事人間塗銷抵押權事件，上訴人對於民國101年2月3日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第319號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應將如附表所示不動產抵押權之擔保債權額超過新台幣壹仟肆佰萬元部分之設定登記塗銷。
第一審及第二審訴訟費用（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加， 民事訴訟法第58條第1項定有明文。
二、上訴人於提起本件訴訟後，將附表編號1、2、4所示土地及建物出賣予張國祥，並於99年8月18日辦理所有權移轉登記完畢，此有土地登記簿謄本在卷足參(見本院卷㈡第15至17頁)，張國祥曾於原審具狀依民事訴訟法第254條第1項聲請承當訴訟，因上訴人不同意其承當訴訟而未能繼續參與訴訟，惟因本件訴訟結果對其顯有法律上利害關係，故參加人向本院為參加訴訟之聲請，依前揭法律規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人因其女即訴外人楊素燕賭博之累，於民國（下同）98
年5月1日以其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定第二順位債權額新台幣（下同）3000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。然兩造間並無債權債務關係存在，被上訴人所持有之債權證明皆屬偽造，上訴人係遭楊素燕矇騙而設定系爭抵押權予被上訴人，楊素燕因賭博對被上訴人所負賭債屬自然債務，並無給付義務，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，爰依民法第179條、第767條規定，求為命被上訴人應塗銷擔保債權額超過1400萬元部分之系爭抵押權設定登記之判決（上訴人請求塗銷系爭抵押權所擔保債權額1400萬元部分，經本院前審判決駁回，未據其聲明不服而敗訴確定；另上訴人請求原審被告鍾埔芬塗銷原判決附表二所示抵押權登記部分，經原審判決上訴人勝訴後，原審被告鍾埔芬未聲明不服，亦已確定）。
㈡系爭抵押權所擔保之債權其中1600萬元確為楊素燕所積欠被
上訴人之賭債，為無效之債權，其所擔保之抵押債權亦失所附麗：
⑴被上訴人雖提出「97年7月25日被上訴人與楊素燕至公證人
鄭雲鵬事務所公證之1000萬元金錢消費借貸契約書、公證書」（下稱97年7月25日公證書、借貸契約）、「97年9月9日吳文慧、楊素燕與上訴人至公證人鄭雲鵬事務所公證之3000萬元金錢消費借貸契約書、公證書」（下稱97年9月9日公證書、借貸契約）用以證明被上訴人與訴外人楊素燕間有3000萬元之借款債權。惟97年7月25日並無所謂「本契約成立同時，將金錢如數交付親收點訖」之事實，97年9月9日上訴人亦未在民間公證人鄭雲鵬事務所「親收點訖」被上訴人所交付之3000萬元，是以被上訴人就其交付3000萬元予上訴人之事實，仍應舉證。
⑵被上訴人於97年7月25日前匯款至楊素燕帳戶之12,263,704
元均係被上訴人給楊素燕拿去軋票以清償楊素燕積欠被上訴人賭債之款項，業經證人楊素燕於原審99年11月18日言詞辯論期日證述明確。再依楊素燕於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）98年度偵字第19336號詐欺案98年10月8日偵查庭之證言，足證97年7月以前楊素燕均有向被上訴人簽賭，並開立票據用以清償賭債，此與被上訴人所主張匯款時間至97年7月25日止吻合，楊素燕上開證言經具結，其證詞可信度十分堅強。
⑶被上訴人係經營賭博為業，有臺灣臺中地方法院（下稱臺中
地院）101年度豐簡字第166號刑事簡易判決可參，輔以被上訴人曾傳簡訊予楊素燕之內容與對帳資料，更足證本件金錢糾紛乃因賭債而非金錢借貸關係。被上訴人僅前揭匯款事實即主張已盡兩造間存有金錢借貸關係之舉證責任，顯有誤會，上訴人已提出對帳單資料、簡訊、證人楊素燕之證詞與賭債之計算方式，自應由被上訴人提出反證證明上開所匯款項係因金錢借貸關係。
⑷關於97年1月14日以系爭房地設定1200萬元最高限額抵押權
予被上訴人（下稱系爭1200萬元抵押權），已於97年9月23日因清償而塗銷，上訴人否認被上訴人所述是合意塗銷。本件無論是設定抵押權或借貸契約，均有書面為證，甚至公證，顯見被上訴人非常小心謹慎，如係合意塗銷，怎麼可能沒有合意塗銷之書面。
⑸被上訴人就其所稱交付現金5,908,000元予楊素燕乙節未舉
證以實其說，若如被上訴人所言，豈非其平日便將鉅款存放家中，待楊素燕向其商借時，便火速交付，顯與常理有違。如此除令人懷疑被上訴人根本未交付上開現金予楊素燕外，更可合理懷疑楊素燕簽發上開5,908,000元之票據係為償還賭債。是本件縱認系爭抵押權所擔保之債權為被上訴人及吳文慧對楊素燕之借款債權，至多僅能主張12,263,704元。
二、被上訴人則以：㈠上訴人之女楊素燕自96年12月起即陸續向被上訴人借貸，自
97年3月21至97年7月25日被上訴人以匯款方式借貸予楊素燕之金額已達12,263,704元；另被上訴人自97年8月25日至98年3月31日間亦以現金交付借款5,908,000元予楊素燕。97年9月初，因楊素燕承諾提供擔保向訴外人吳文慧繼續借款，被上訴人乃將對楊素燕之借款債權讓與吳文慧，並由上訴人提供系爭不動產設定債權額3000萬元之第二順位抵押權登記與吳文慧。吳文慧自97年10月至98年5月間以匯款方式借貸予楊素燕之金額達12,539,200元，另以現金交付179萬元，總計14,329,200元。嗣楊素燕無力清償借款，吳文慧將系爭抵押權及所擔保之借款債權讓與被上訴人，被上訴人為合法權利人，上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，顯無理由。
㈡本件更審前之上訴審，已認定吳文慧交付楊素燕之借款1400
萬元為系爭抵押權所擔保之債權確定，而其餘1600萬元為擔保被上訴人對楊素燕之借款債權，有97年7月25日公證書及借貸契約、97年9月9日公證書及借貸契約、97年9月9日簽立之抵押權設定契約書、被上訴人以訴外人林怡君帳戶匯款至楊素燕帳戶之交易明細、楊素燕傳送予被上訴人之簡訊，及證人吳文慧、陳秋增、賴士卿之證詞，暨楊素燕以其個人或祥楊企業有限公司（下稱祥楊公司）名義簽發之支票及退票理由單等件為證。
㈢證人楊素燕為上訴人之女兒，亦為實際借款之當事人，與本
件有利害關係，其證稱與被上訴人間均為賭債關係，不足採信，且與卷內證據及經驗法則不符：
⑴楊素燕之證詞顯然無法解釋其傳送予被上訴人之簡訊關於因
上訴人公司被跳票需要周轉等內容，且若楊素燕與被上訴人間僅為賭客與莊家之關係，楊素燕何以於簡訊中屢屢對被上訴人表示感激之意。
⑵倘楊素燕確係向被上訴人借款以支付票款避免跳票，其僅須
請求被上訴人抽票或暫時不要軋票即可，豈有大費周章由被上訴人匯款予楊素燕後，再由楊素燕軋票付款予被上訴人，與一般情理有違。況楊素燕以其個人或祥楊公司名義簽發予被上訴人之支票，全數未兌現，為兩造於原審即不爭執之事項，顯見楊素燕所述「借款軋票」等情並非事實。
⑶被上訴人匯款予楊素燕之日期，最早為97年3月21日，最後
為97年7月25日，而楊素燕簽發予被上訴人之支票，無論發票人係楊素燕或祥楊公司，票載發票日最早者為98年4月5日，楊素燕豈有提早數月時間「預先」向被上訴人借款以備支付將來票款之理，益證其證述並非事實。
㈣系爭抵押權所擔保之債權包括被上訴人對楊素燕之債權，且
因被上訴人將債權移轉予吳文慧，故於97年9月23日塗銷系爭1200萬元抵押權設定登記：
⑴證人吳文慧於臺中地檢署99年度偵字第25082號、99年度偵
續字第432號（為吳文慧告訴楊素燕涉嫌詐欺案）99年12月13日偵訊中稱其知悉楊素燕向被上訴人借貸一、二千萬元，至97年9月9日被上訴人將債權1800萬元全部轉讓給吳文慧，並將抵押權設定變更為吳文慧；其於本件原審99年11月18日亦證述楊素燕屢次以先生病危、哥哥車禍、父親重病為由向其借貸，此與其對楊素燕提出刑事詐欺告訴之告訴意旨相符。
⑵證人楊素燕於臺中地檢署98年度偵字第18866、19336號及99
年度偵字第584號案件99年7月15日亦證述：97年1月2日設定抵押權予被上訴人，因為當時伊有欠被上訴人錢，後來被上訴人說要把1000萬元債權讓給吳文慧，順便把抵押權也設定給吳文慧，之後才設定3000萬元抵押權等語。
⑶兩造於原審審理中，不爭執事項包括：「於97年9月9日，兩
造、吳文慧、楊素燕四人至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署一份債權移轉契約書（內容：林呈岳對楊素燕之一千餘萬元債權移轉予吳文慧）。」此並經原審及本院前審採為判決之依據，足見系爭抵押權所擔保之債權，包括被上訴人對楊素燕之債權，且因被上訴人將債權移轉予吳文慧，故塗銷系爭1200萬元抵押權設定登記。
⑷證人吳文慧於本審所為證述，與其就本件涉訟事實過往所為
陳述、證詞有所歧異，難謂非因時間經過記憶模糊，或因現與被上訴人就另案涉訟(臺中地院101年度重訴字第609號確認抵押權存在事件），而為不實陳述。
㈤上訴人所指被上訴人涉犯賭博案件，與本件無關，依該案檢
察官起訴犯罪事實（見臺中地檢署檢察官101年度偵字第394號聲請簡易判決處刑書）認定被上訴人經營賭博業時間為100年1月間某日起至100年12月26日止，與本件借款期間或系爭抵押權設定日期相距甚遠。再者，98年6月間上訴人曾具狀向臺中地檢署告訴被上訴人涉嫌賭博等罪，楊素燕亦於刑事偵查中供稱被上訴人經營六合彩賭博云云，惟經檢察官搜索調查，而為被上訴人不起訴處分，有臺中地檢署檢察官98年度偵字第19336、18866號、99年度偵字第584號不起訴處分書可證。
㈥民法第320條規定之新債清償，係指債務人為清償舊債務而
對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此即所謂間接清償，為契約行為，必須經債權人與債務人雙方合意為之。然本件並非賭債，已如前述，楊素燕係以上訴人需周轉為由向被上訴人借款，亦全然未提及係要清償票款，並無成立新債清償之合意，本件實與新債清償全然無涉，上訴人主張本件為賭債之新債清償云云，顯屬無據。
㈦上訴人稱被上訴人僅匯款12,263,704元予楊素燕，與1600萬
元借貸尚有3,736,296元之不足云云，然被上訴人自97年8月至98年3月底止，以現金交付方式借貸予楊素燕5,908,000元，並有楊素燕所交付之支票及嗣後之退票理由單可證，故系爭抵押權所擔保有關被上訴人對楊素燕之債權仍應為1600萬元。又縱認現金交付部分之事證不足，系爭抵押權所擔保之債權仍至少有12,263,704元。
三、原審認系爭押權所擔保超過1400萬元之擔保債權確實存在，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，駁回上訴人該部分之訴，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。⑵被上訴人應將系爭抵押權之擔保債權額超過1400萬元部分之設定登記塗銷。被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴上訴人曾於97年1月14日以系爭房地設定1200萬元最高限額抵押權給被上訴人。
⑵被上訴人與楊素燕曾於97年7月25日，一同親至公證人鄭雲
鵬事務所，就「金錢消費借貸契約書」予以公證，前揭契約書第1條至第3條約定被上訴人於97年7月25日將1000萬元借予楊素燕，並於該契約成立同時，將前揭借款交付楊素燕親收點訖，借款期間自97年7月25日至99年7月24日止。
⑶吳文慧與楊素燕於97年9月9日一同親至公證人鄭雲鵬事務所
，就「金錢消費借貸契約書」予以公證。該契約書第2條約定：「甲方（即吳文慧）於本契約成立同時，將前條金錢（即新台幣3000萬元）如數交付乙方（即楊昇與楊素燕）親收點訖。」⑷兩造、吳文慧與楊素燕四人於97年9月9日至豐原市賴士卿代
書事務所簽訂抵押權設定契約書，其中記載：債務人楊昇、楊素燕向債權人吳文慧借款3000萬元，故雙方同意設定系爭抵押權之文義，並於97年9月16日設定普通抵押權登記完畢。
⑸吳文慧與被上訴人於98年4月17日簽署債權讓與契約書，同
意由吳文慧將對上訴人與楊素燕之3000萬元借款債權及其利息讓與被上訴人，並將系爭抵押權隨同讓與被上訴人，於98年5月1日辦理抵押權讓與登記完畢。
⑹98年4月22日吳文慧將系爭抵押權及前揭借款債權讓與被上訴人之事實以存證信函通知上訴人，並經上訴人收受。
⑺被上訴人自96年12月起至97年7月間，以林怡君之帳戶匯款
至楊素燕帳戶之款項，共計12,263,704元；另吳文慧從劉珈坊、吳志鴻之帳戶轉帳匯款至楊素燕帳戶之款項共計12,539,200元。
⑻楊素燕曾傳送如原審卷㈠第72至75頁之簡訊予被上訴人，簡訊內容詳如同卷第76至77頁所示。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭抵押權所擔保之債權內容為何？上訴人主張所擔保之債
權為賭債，是否有理由？⑵若系爭抵押權所擔保之債權為被上訴人及吳文慧對楊素燕之
借款債權，系爭抵押權所擔保之借款債權金額為何？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人曾於97年1月14日以系爭房地設定1200萬元最高限額
抵押權給被上訴人，被上訴人並主張曾將該抵押權之擔保債權1000萬元交付楊素燕，嗣上訴人、吳文慧與楊素燕於97年
9月9日一同親至公證人鄭雲鵬事務所，就「金錢消費借貸契約書」予以公證。該契約書第2條約定：「甲方（即吳文慧）於本契約成立同時，將前條金錢（即新台幣3000萬元）如數交付乙方（即楊昇與楊素燕）親收點訖。」，兩造、吳文慧與楊素燕四人於97年9月9日至豐原市賴士卿代書事務所，由上訴人、楊素燕與吳文慧簽訂系爭抵押權設定契約書，其中記載：債務人楊昇、楊素燕向債權人吳文慧借款3000萬元，故雙方同意設定系爭抵押權之文義，並於97年9月16日設定系爭抵押權登記完畢，97年9月23日被上訴人辦理塗銷前揭1200萬元最高限額抵押權等情，業為兩造所不爭，並經證人即代書賴士卿於原審證述明確(見原審卷㈡第41至42頁)，並有系爭抵押權設定契約書及消費借貸契約書影本(見原審卷㈠第78至85頁)及土地登記簿謄本、土地登記異動索引在卷足參(見原審卷㈠第25至37頁、本院卷㈡第6至7頁)。又吳文慧與被上訴人於98年4月17日簽署債權讓與契約書，由吳文慧將對上訴人與楊素燕之3000萬元借款債權及其利息讓與被上訴人，並將系爭抵押權隨同讓與被上訴人，於98年5月1日辦理抵押權讓與登記完畢，並於98年4月22日由吳文慧將系爭抵押權及前揭借款債權讓與事實以存證信函通知上訴人，並經上訴人收受等情，亦為兩造所不爭，並有債權讓與契約書及抵押權變更契約書及存證信函等影本在卷足稽(見原審院㈠第99至102頁)，故亦堪採信。本院審酌系爭抵押權設定及讓與經過，認系爭抵押權之抵押權人即債權人為吳文慧，上訴人為抵押義務人兼債務人，訴外人楊素燕亦同為抵押債務人，上訴人僅為系爭抵押權之受讓人，且系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，故本件系爭抵押權所擔保債權內容為何及擔保債權是否仍存在，自應以債務人(即上訴人、楊素燕)與債權人(即吳文慧)間是否存有系爭抵押權所登記內容之擔保債權為準，核先敘明。
㈡被上訴人所主張之債權並非系爭抵押權之擔保債權：
⑴按抵押權之設定，依民法第758條第1項規定，非經登記不生
效力，故抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，此有最高法院84年度台上字第1967號判例可資參照。
⑵依系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保之債權為
「97年9月9日之金錢消費借貸」，再依吳文慧與上訴人、楊素燕於97年9月9日至公證人處所為之金錢消費借貸契約書，其上記載第1條：「甲方(即吳文慧)於民國97年9月9日將金錢新台幣參仟萬元貸予乙方(即上訴人、楊素燕)，而乙方願依本約借用」；第2條：「甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖」；第4條：「本借貸金錢期間自民國97年9月9日至民國101年9月9日止」；第5條：「乙方於借款期限內以一個月為一期，每期清償新台幣陸拾貳萬伍仟元，乙方於借貸期間屆滿時，應將借用金錢向甲方全部清償完畢。」，此有前揭系爭抵押權設定契約書及金錢消費借貸契約書影本在卷足稽，本院審酌系爭抵押權登記之約定內容，認：①系爭抵押權為「普通抵押權」而非「最高限額抵押權」；②抵押權所登記之擔保債權業經當事人約定而特定為「97年9月9日之金錢消費借貸」；③依同日金錢消費借貸契約記載簽訂契約之同時已交付3000萬元借款，並借款期間二年即48個月，由上訴人、楊素燕按月攤還625,000元予吳文慧等情，雖吳文慧並未如該金錢消費借貸契約所載於該日交付3000萬元借款(詳如後述)，然依前揭抵押權設定登記文義內容，系爭抵押權所擔保債權為「97年9月9日吳文慧對上訴人、楊素燕之借款債權」，且當事人已約定按月具體清償金額，顯未將「97年9月9日以後發生的借款債權」約定為系爭抵押權所擔保債權範圍，故系爭抵押權設定後始發生借款債權，自非系爭抵押權擔保債權，應堪認定。被上訴人雖引用最高法院91年度台上字第1955號判決見解，主張系爭抵押權所擔保債權包含系爭抵押權設定後所發生借款債權云云，惟本院認：系爭抵押權為普通抵押權，縱使採取「放寬普通抵押權設定從屬性」之見解，認當事人得約定以「將來發生之債權」做為普通抵押權之擔保債權，然該約定之將來債權亦必須符合「擔保債權得以特定」及「擔保債權必須經登記」之要件，本件系爭抵押權所擔保債權已特定為97年9月9日之3000萬元借款債權，顯不及於將來債權，故最高法院前揭判決見解於本件即無適用之餘地，被上訴人前揭主張，不足採信。
⑶又兩造於97年7月25日、97年9月9日至公證人處辦理前揭100
0萬元、3000萬元金錢消費借貸契約書時，均無當場交付金錢等情，業為兩造所不爭，故前揭經公證之金錢消費借貸契約書雖載明已交付金錢之內容，然應屬虛偽不實，本院自不應採信。又原審判決及本院前審判決之兩造不爭執事項雖記載「於97年9月9日，兩造、吳文慧、楊素燕四人至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署一份債權移轉契約書(原審卷第1宗第99至101頁)（內容：林呈岳對楊素燕之一千餘萬元債權移轉予吳文慧）。」，惟查：原審卷㈠第99頁之「債權讓與契約書」及第100至101頁抵押權變更契約書均係98年4月17日吳文慧將系爭抵押權讓與被上訴人之契約書，並非被上訴人於97年9月9日將其債權讓與吳文慧之契約書，且證人吳文慧於後述偵查中證稱該債權讓與並未簽訂契約等語，故前揭不爭執事項之記載，顯與卷證不符，本院自不應採認，被上訴人引用該不爭執事項欲證明其所主張之後述債權為系爭抵押權擔保效力所及，自屬無據。
⑷被上訴人無法舉證證明97年9月9日債權讓與吳文慧之具體內容及讓與之合意：
證人吳文慧、楊素燕先後證述及被上訴人之陳述分別如下：
證人吳文慧先後之證詞：
①臺中地檢署99年度偵字第25082號、99年度偵續字第432號
吳文慧告訴楊素燕涉嫌詐欺案件中，吳文慧於99年12月13日偵訊中指稱：伊借錢給楊素燕之前，被上訴人已借錢給楊素燕約1、2仟萬元，被上訴人於97年9月9日將他對楊素燕的債權轉讓給我，債權全部好像是1800萬元，債權轉讓沒有寫契約書，直接將被上訴人原來抵押權名義直接變更成我，被上訴人因沒有能力再借錢給楊素燕，而楊素燕又跟伊借錢，伊跟被上訴人是好友，被上訴人債權讓予給伊，伊沒有給被上訴人錢，想日後楊素燕清償再將錢還給被上訴人，伊不知被上訴人為何要將抵押權移轉設定給伊，3000萬元是包含承繼被上訴人的錢，前次庭期及告訴狀所稱楊素燕向伊借3000萬元，是因為3000萬元伊要對被上訴人負責等語(見本院卷㈡第102至103頁)。
②其於本件原審99年11月18日證述稱：楊素燕屢次以先生病
危、哥哥車禍、父親重病為由向其借貸等語，此與其對楊素燕提出刑事詐欺告訴之告訴意旨相符（見原審卷㈠第169頁），惟同日另證稱：97年9月9日被上訴人對楊素燕已經有2千多萬元債權，伊的債權為1000萬元，伊當天並沒有看到被上訴人拿2000多萬出來，原審卷㈠第140至142頁支票是伊拿去兌現的，98年5月18日楊素燕自殺之前有將支票交給我，這些票本來交給被上訴人，被上訴人交給伊叫伊去提示，伊不知道楊素燕將支票交付被上訴人之原因，被上訴人交支票給伊是單純叫伊去提示，錢還是被上訴人的，因為上訴人一直找兄弟、民意代表去找被上訴人，被上訴人會害怕；伊將3000萬元抵押權及債權讓與被上訴人，對價就是3000萬元，但被上訴人並沒有給伊3000萬元，當時因為被上訴人懷疑伊被楊素燕騙了，被上訴人認為楊素燕說謊，為了要證明伊與楊素燕沒有聯合騙被上訴人，所以才將3000萬元抵押權及債權讓與被上訴人等語(見原審卷㈠第169至170頁)。
③本院前審到庭證稱：97年9月9日前楊素燕不斷跟伊借錢，
楊素燕跟被上訴人說好，把抵押債權額度提高，讓伊有保障，然後伊把錢借給楊素燕，讓楊素燕去軋被上訴人的票，所以被上訴人之債權才讓與伊；97年9月9日至98年4月中間伊跟楊素燕感情非常好，形同姐妹，被上訴人提醒伊不要上楊素燕的當，並要求伊去聲請強制執行，不然就懷疑伊與楊素燕合夥設計他，為了表示清白，伊才將3000萬元抵押權及債權讓與被上訴人等語(見本院前審卷第161頁)。
④本院到庭證稱：「之前在被上訴人家與楊素燕見過兩次面
。我當時知道楊素燕與被上訴人有一些借貸關係，但我不清楚內容。有一天大約是97年6、7月份的時候，楊素燕透過我們共同的朋友陳秋增打電話給我，楊素燕意思說她有欠被上訴人金錢，說可否把土地拿出來給我做設定抵押權，請我幫她的忙，幫她把欠被上訴人的錢全部還清，設定到我名下，當時我一口氣沒辦法拿出那麼多錢來。當時楊素燕沒有講多少錢，只是說希望我陸續幫她清償她簽發給被上訴人的支票，讓支票兌現。後來我們97年9月9日就去設定系爭抵押權，那次設定是3000萬元，設定完之後，楊素燕就通知我說要軋票，我就把票款匯給楊素燕，讓她去兌付簽發給被上訴人的支票。（法官問：抵押權設定擔保的債權為何？）我去設定的時候，代書講說上訴人設定給被上訴人是1200萬元抵押權，所以就提高到3000萬元。（法官問：當時為何不把被上訴人的1200萬元抵押權留下來？然後你再設定1800萬元的抵押權？）那時候沒有想那麼多。（法官問：系爭抵押權所擔保的債權如何確定？）當時我是想說慢慢幫楊素燕清償票款，我就是設定到3000萬元，我看銀行匯款的累積，我到2000多萬就會踩煞車，而且當時楊素燕也保證說她一定會還。（法官問：妳、兩造、楊素燕四人有何約定？）就是楊素燕簽發給被上訴人的票，我要幫楊素燕兌現，讓支票不會跳票，楊素燕在簽發支票交付給我，用以清償我借給她的票款。----因為後來發現楊素燕講了很多謊話，是被上訴人先發現她說謊，被上訴人叫我先去聲請拍賣抵押物，但當時我認為債務的清償期是101年9月8日，時間還沒有到，而且楊素燕也沒有跳票，所以我就沒有去執行。這中間我跟被上訴人因為意見不一致，所以弄得不愉快。後來有一次被上訴人很生氣，跟我說，我是經由他認識楊素燕，但我選擇相信楊素燕，這樣會損害我跟被上訴人的債權，並說我跟楊素燕是不是串通好要騙他錢，後來被上訴人就要求我把抵押權讓與給他，他負責把金錢要回來，然後再把楊素燕欠我的錢還給我，所以我就把抵押權讓給他。（法官問：當時你讓抵押權給被上訴人，有沒有跟被上訴人說妳的債權是多少？被上訴人的債權是多少？你們債權如何確定？）我是後來算楊素燕開給我的支票，還有對照我匯款的記錄，當時好像還沒有到3000萬元，當時想說大家都有支票當證據，我算一算我有1400多萬，被上訴人說他有2000多萬，後來我想說他比較多錢，就讓給他去執行。」等語（見本院卷㈡第83至84頁）。
證人楊素燕部分：
①臺中地檢署98年度偵字第18866、19336號及99年度偵字第
584號案件於99年7月15日偵查中證述：97年1月2日設定抵押權予被上訴人，因為當時伊有欠被上訴人錢，後來被上訴人說要把1000萬元債權讓給吳文慧，他會把之前設定1000萬元抵押權塗銷，但是後來也沒有塗銷，因為伊有欠吳文慧錢，吳文慧都是扮演白臉角色，被上訴人就說將1000萬元債權讓給吳文慧，順便把抵押權也設定給吳文慧，之後才設定3000萬元抵押權等語(見本院卷㈡第105頁)。
②於原審證稱：伊從96年間開始跟被上訴人簽六合彩，賭輸
就開票給被上訴人，被上訴人說伊給他的票沒有保障，所以逼伊去公證，因為被上訴人比較兇，吳文慧比較善良，所以伊才又跟吳文慧簽契約，當天並沒有拿到3000萬元，伊騙上訴人說錢是要幫忙清償銀行債務，但後來銀行債務並沒有清償等語（見原審卷㈠第165至166頁）。③本院前審證稱：伊跟被上訴人簽賭六合彩而簽發支票給被
上訴人，原本一筆一筆的，後來被上訴人說要全部計算，再每月開票分期清償，----當時伊沒有懷疑吳文慧跟被上訴人設計伊，後來打官司他們的帳合在一起，伊就懷疑他們是不是設計伊，伊開給被上訴人的票，吳文慧有先墊款去繳，伊也有還吳文慧，後來因被上訴人跟伊拿利息，利息加上利息去滾，伊金錢壓力太大才跳票等語（見本院前審卷第156至158頁）；嗣另證稱：伊在97年3月(應是97年1月之誤)設定第一次抵押權給被上訴人時，當時有對帳，總共是1000萬元賭債，設定第一次抵押權後，就沒有再跟被上訴人簽賭，後面都是慢慢還被上訴人錢，也就是向吳文慧借錢還給被上訴人；第一次設定抵押權之後有再跟被上訴人借錢，但是用另一筆土地跟被上訴人借錢，那筆借款已經清償了等語（見本院前審卷第189至190頁）。
④本院前審於101年10月30日判決，其判決理由認定本件吳
文慧與楊素燕有1400萬元借款債權存在且為系爭抵押權擔保債權後，吳文慧另於101年11月19日對被上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保債權其中1800萬元之權利人為吳文慧，並經臺中地院以101年度重訴字第609號確認抵押權債權存在事件審理中，此有該案卷宗影本在卷足參，而證人楊素燕於該案到庭證稱：「第一次是97年抵押1200萬元給林呈岳，原本是1000萬元，林呈岳說200萬元是利息，我那時因為跟他簽賭六合彩，這是賭債。98年時，因為我有些票要支付給林呈岳的票款無法兌現，都是吳文慧幫我過票或匯錢給林呈岳，林呈岳因為利滾利的關係說要增設到3000萬元，所以就把抵押權設定給吳文慧，約定只要我的票沒有辦法支付給林呈岳，就要吳文慧去支付，林呈岳因為常常收不到錢，態度很差，就要求吳文慧去拍賣抵押物----吳文慧說三千萬元我占多少，林呈岳說吳文慧1200萬元、林呈岳1800萬元，吳文慧就說裡面債權有1200萬元是我的，1800萬元是他的，林呈岳說他知道」等語(見該案卷宗第72頁)。
被上訴人於本院親自到庭陳稱：「（法官問：97年1月14日1
200萬元的抵押權為何要塗銷？）當時楊素燕一直要跟我多借錢，我認為沒有保障，所以由吳文慧設定3000萬元的抵押權，所以我才同意塗銷1200萬元的抵押權。（法官問：如果你要增加你的保障，應該是要提高你最高限額抵押權的設定額度，而不是由吳文慧設定抵押權後，你塗銷自己的抵押權？）因為我認為設定給吳文慧跟設定給我是一樣的。當初我並不是很懂法律。」等語（見本院卷㈡第84頁）。
本院審酌證人吳文慧、楊素燕前揭證詞及被上訴人陳述，認：
①97年9月9日設定系爭抵押權時，證人楊素燕、吳文慧、被
上訴人雖均有談及被上訴人將其對楊素燕債權讓與吳文慧之事宜，然實際讓與債權金額究竟為1000萬元或1200萬元或1800萬元、1、2仟萬元，證人吳文慧、楊素燕先後證述不一，且互有不符，該債權讓與金額既未經特定，雙方是否確實有讓與合意，即有可疑。
②證人吳文慧前揭證稱：設定系爭抵押權之目的就是要幫楊
素燕陸續兌現對被上訴人之債務等情，然又稱被上訴人曾將楊素燕開給被上訴人之支票交付予伊，幫忙提示兌現，再參酌被上訴人於本院自承系爭抵押權設定給吳文慧就是設定給伊等語，足見證人吳文慧與被上訴人間就有關楊素燕債務之處理，互通有無，並未區隔，此亦足佐證97年9月9日設定系爭抵押權登記時，被上訴人與吳文慧並無明確約定債權讓與金額及讓與內容。
③本院再衡諸「被上訴人及吳文慧於先後借款或設定抵押權
時，均至公證人處公證，且被上訴人98年4月17日自吳文慧受讓系爭抵押權及擔保債權時，亦簽訂債權讓與書面契約留存證據」等事實，認被上訴人若果有將其所有債權讓與吳文慧並約定做為系爭抵押權之擔保債權，豈有不將債權讓與金額核算確定，並以「書面」與吳文慧約定明確之理？又何以未將讓與債權於抵押權登記內容中明確登記之理？④況被上訴人就系爭不動產原已設定1200萬元之最高限額抵
押權，若被上訴人於吳文慧設定系爭抵押權之97年9月9日其債權為1000萬元或1200多萬元，均可直接以前揭抵押權做為擔保，如抵押權擔保金額不足，亦可直接變更提高最高限額抵押權之擔保金額，何需先將未明確結算金額之債權讓與吳文慧，改由吳文慧擔任擔保物權之抵押權人，而被上訴人反而塗銷自己名義之1200萬元最高限額抵押權，捨棄自己為抵押權人之擔保物權？顯見被上訴人前揭主張債權讓與之事實，顯非經雙方核算金額，亦未有意思表示之合致，甚且被上訴人似有以系爭抵押權更異設定之方法，阻斷其與楊素燕間原來債權債務關係之嫌。
⑤末查，本件本院前審於101年10月30日判決，其判決理由
認定本件吳文慧與楊素燕有1400萬元借款債權存在且為系爭抵押權擔保債權後，吳文慧另對被上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保債權其中1800萬元之權利人為吳文慧，並經臺中地院101年度重訴字第609號確認抵押權存在事件審理中等情，已如前述，顯見98年4月17日吳文慧將系爭抵押權所擔保債權連同系爭抵押權一併讓與被上訴人時，渠二人亦未釐清雙方為系爭抵押權所擔保之債權範圍比例究竟多寡而為全部債權讓與，且依吳文慧事後提起前揭確認訴訟可知，被上訴人與吳文慧間就系爭抵押權及擔保債權之讓與，並無實質讓與之真意，由此更足佐證，被上訴人所主張於97年9月9日將其對楊素燕之借款債權讓與吳文慧，並成為系爭抵押權擔保債權等情，雙方既未核算確定債權讓與金額，即無債權讓與之意思表示合致，更無實質債權讓與之真意，故被上訴人前揭債權讓與之主張，不足採信。
⑸被上訴人於本院雖主張系爭抵押權所擔保之債權為；a.被上
訴人自97年3月21日至97年7月25日先後匯款予楊素燕共計12,263,704元(見本院卷㈡第43頁附表一)；b.被上訴人自97年8月25日至98年3月31日陸續以現金交付楊素燕共計5,908,000元；c.吳文慧自97年10月18日至98年5月7日以匯款交付楊素燕12,539,200元(見本院卷㈡第44頁附表二)；d.吳文慧另以現金交付179萬元等情(見本院卷㈡36至37頁)，惟查：
①依本院前所析述，系爭抵押權為普通抵押權，其所擔保債
權應以抵押權登記內容範圍為準，本院審酌被上訴人所主張前揭b、c債權，均屬於系爭抵押權設定後所發生之法律關係，顯非系爭抵押權登記內容所擔保之債權。
②另被上訴人並無法舉證證明吳文慧於系爭抵押權設定前有
交付現金179萬元與楊素燕，故前揭d債權，亦難認屬系爭抵押權所擔保之債權。
③又前揭a債權，被上訴人匯款予楊素燕之時間雖均在97年7
月25日前，而前揭匯款金額共計12,263,704元顯屬明確之金額，若果真前揭款項均屬借款，被上訴人於97年7月25日至公證人處與上訴人、楊素燕簽訂金錢消費借貸契約時，豈會僅記載1000萬元借款而未以前揭匯款金額做為借款金額？足見前揭匯款是否均為借款及債務人楊素燕是否曾為清償等事實，於被上訴人與楊素燕明確核算前，顯然無法完全確定，再參酌證人吳文慧、楊素燕前揭證稱被上訴人讓與吳文慧之債權金額先後不一，互有矛盾等情，被上訴人並無法舉證證明其與吳文慧間就前揭a債權有具體確定金額且有債權讓與之合意；另吳文慧於101年11月19日更提起前揭確認訴訟主張其就系爭抵押權有1800萬元債權等情，更足證被上訴人主張其於97年9月9日將a債權讓與吳文慧而成為系爭抵押權所擔保債權，應屬無據而不足採信。
㈢綜上所述，本件系爭抵押權為普通抵押權，其抵押權登記所
擔保之債權為「97年9月9日之金錢消費借貸」，再依吳文慧與上訴人、楊素燕於97年9月9日至公證人處所為之金錢消費借貸契約書，其內容具體約定有3000萬元借款交付及分期按月清償借款之金額，並未記載被上訴人所稱讓與吳文慧之借款債權，且被上訴人、證人吳文慧、楊素燕就該債權讓與金額先後證述不一，難認吳文慧與被上訴人就債權讓與有意思表示合致，故被上訴人所主張前揭a借款債權為系爭抵押權之擔保債權，不足採信；又被上訴人所主張b、c債權均在系爭抵押權設定後所發生之債權，非在系爭抵押權登記所擔保債權範圍內；另被上訴人無法舉證證明吳文慧在系爭抵押權設定時有交付d債權所示現金之事實，故本院認被上訴人所主張系爭抵押權所擔保之前揭債權，均不足採認。惟系爭抵押權所擔保債權業經於本院前審判決認定其中吳文慧對楊素燕確實有1400萬元債權存在，且為系爭抵押權擔保範圍，並經判決確定，本院就該1400萬元之擔保債權已無權再予審認，故本院僅能認定系爭抵押權超過1400萬元以外之擔保債權不存在，原審判決就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
㈣本件事證已臻明確，被上訴人聲請傳訊證人楊素燕、賴士卿
，以釐清前於97年9月23日塗銷系爭房地1200萬元最高限額抵押權設定之原因、情形等情，本院認已無礙於本院前揭審認，故其證據調查之聲請應予駁回；另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王朔姿中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
附表┌──┬───────────┬─────┬────────┬──────────┬───────┐│編號│不動產地號（建號） │抵押權種類│設定日期/範圍 │擔保債權額（新台幣）│登記原因及字號│├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 1 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬元（與編號2、3│讓與/豐登字第 ││ │寮小段29-146地號土地 │ │ │、4共同擔保） │049890號 │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 2 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬元（與編號1、3│同上 ││ │寮小段29-992地號土地 │ │ │、4共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 3 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬元（與編號1、2│同上 ││ │寮小段29-1018地號土地 │ │ │、4共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 4 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號1、2、│同上 ││ │寮小段2082建號建物 │ │ │3共同擔保） │ │└──┴───────────┴─────┴────────┴──────────┴───────┘