臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上更㈠字第48號上 訴 人 陸興遊樂事業股份有限公司特別代理人 蔡侑展上 訴 人 財團法人臺中市青年高級中學法定代理人 蔡侑敬共 同訴訟代理人 王文聖律師複 代理人 黃錦郎律師被 上訴 人 謝曾秋枝訴訟代理人 林軍男律師
黃秀蘭上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於民國101年4月10日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第8號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
法務部行政執行署臺中行政執行處90年度地稅執特專字第5818號地價稅行政執行事件，被上訴人於該處民國100年12月5日就坐落臺中市○里區○○段○○○○號土地拍定金額所作成分配表中次序1-2之分配金額新台幣28,718,170元應予剔除，並依法重新製作分配表。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第8條第2項分別定有明文。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同，公司法第322條第1項、第324條亦定有明文。又無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，亦有民事訴訟法第51條第2項規定可參。經查，本件上訴人陸興遊樂事業股份有限公司（下稱陸興公司）業由經濟部命令解散並廢止公司登記，陸興公司於民國96年8月25日召集股東會選任蔡董為清算人，嗣經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）同意備查在案，有經濟部96年6月29日經授中字第00000000000號函、經濟部商業司公司登記資料查詢結果、屏東地院96年10月15日屏院惠民信字第96司10號函在另案陸興公司與蘇志萍間確認抵押權不存在之訴一審卷可憑，依前開法律之規定，則本件陸興公司對被上訴人之訴訟，本應以蔡董為陸興公司之法定代理人，惟蔡董已於102年2月11日死亡，有死亡證明書可稽，復查陸興公司已解散，並廢止公司登記，因陸興公司有與被上訴人訴訟之必要，而蔡侑展係蔡譜陸之繼承人，為本案訴訟債權債務關係之利害關係人，其於102年12月25日具狀聲請法院選任其為陸興公司之特別代理人，經本院依民事訴訟法第51條第2項規定，以103年度聲字第3號裁定選任蔡侑展為本件訴訟之特別代理人確定在案，是蔡侑展於本件訴訟為上訴人陸興公司之特別代理人，先予敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：㈠法務部行政執行署臺中行政執行處（下稱臺中行政執行處）
90年度地稅執特專字第5818號地價稅行政執行事件（下稱系爭執行事件），就債務人即陸興公司所有坐落臺中市○里區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）拍賣所得金額進行分配，上訴人財團法人臺中市青年高級中學（下稱青年中學）與被上訴人均為債權人，被上訴人參與分配之新台幣（下同）3千萬元債權，原係存在於訴外人謝金燦與蔡譜陸（前陸興公司董事長）間，謝金燦將該債權讓與被上訴人。陸興公司於87年3月7日提供系爭土地為被上訴人設定擔保金額3千萬元之抵押權，係擔保陸興公司及謝金燦對被上訴人之債務，非擔保蔡譜陸對被上訴人之債務，被上訴人不得以抵押權人之身分優先受分配。況謝金燦又於100年12月26日以債權人名義對蔡譜陸之全體繼承人以該3千萬元債權聲請法院核發支付命令，可見該3千萬元之債權與債權讓與之事實均屬不實，其抵押權係屬通謀虛偽設定。被上訴人就系爭執行事件分配表次序1-2之分配金額28,718,170元應予剔除，重新分配等情，爰依強制執行法第41條第1項規定，求為將系爭行政執行事件，被上訴人就系爭土地拍定金額所作成分配表中次序1-2之分配金額28,718,170元予以剔除，依法重新製作分配表之判決。
㈡於本院補稱：
系爭抵押權設定契約書所載為普通抵押權，其權利人兼債權人為被上訴人，義務人兼債務人為陸興公司及謝金燦，至於蔡譜陸並非債務人。被上訴人所提出借用證4紙，所載之借款人為蔡譜陸，並非陸興公司，雖蔡譜陸斯時為陸興公司之法定代理人，然個人人格與法人人格本屬獨立，不能僅依法定代理人蔡譜陸前有出具借用證之個人行為，即認被上訴人與陸興公司有何系爭抵押權所擔保之債權存在。被上訴人於聲請拍賣本件抵押物時，係主張陸興公司有於87年2月4日向伊借款3千萬元，故前揭借用證所示之借款債權，顯與本件抵押權所擔保之債權無關。本件系爭抵押權之設定係第三人蔡譜陸與被上訴人及謝金燦，基於通謀虛偽意思表示所為，依法應屬無效。
二、被上訴人則辯以：㈠蔡譜陸積欠伊公公謝金燦之債務總額高達1億多元，於86年
11月17日、同年12月17日、同年12月27日共借用3千萬元，因蔡譜陸未清償，謝金燦乃將該債權讓與伊，並由陸興公司（蔡譜陸為該公司當時之董事長）為併存之債務承擔，且提供其所有之系爭土地供被上訴人設定3千萬元之抵押權。陸興公司係系爭抵押權之連帶債務人及抵押義務人，應對該3千萬元連帶負清償之責。系爭土地抵押權設定契約書上蓋有陸興公司及蔡譜陸之印鑑章，蔡譜陸與陸興公司有共同債務承擔之意思，且陸興公司至少應負表見代理授權人之責任。
被上訴人之債權，確屬實在等語，資為抗辯。
㈡於本院補稱：
陸興公司為擔保被上訴人受讓自謝金燦系爭3千萬元之借款債權，乃由蔡譜陸代表陸興公司提供系爭土地予被上訴人設定抵押權，並記載為「義務人兼債務人」，並非單純登記為「抵押義務人」，既係登記兼債務人名義即應為併存之債務承擔，否則逕可登記為抵押義務人即足，何需在此之外另行載記其為兼債務人？蔡譜陸為借款當時陸興公司之負責人，公司法人本無行為能力，須藉負責人代表公司對外為法律行為，陸興公司當初既兼債務承擔及提供系爭土地設定抵押權予被上訴人，自係蔡譜陸本於公司之負責人所為之法定代理行為，效力自應及於陸興公司，陸興公司就本件債務應負共同債務人清償之責任，更遑論解免其基於「抵押義務人」之擔保義務。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡法務部行政執行署臺中行政執行處90年度地稅執特專字第5818號地價稅行政執行事件，被上訴人於該處100年12月5日就系爭土地拍定金額所作成分配表中次序1-2之分配金額28,718,170元應予剔除，並依法重新製作分配表。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造於原審及本院前審不爭執之事項如下：㈠上訴人2人對行政執行處於100年12月5日就系爭土地拍定金
額所作成分配表所列之被上訴人分配之金額，於同年月13日具狀對該分配表聲明異議，因被上訴人不同意上訴人對分配表所為之聲明異議，上訴人乃於分配期日100年12月21日起10日內，對被上訴人提起本件分配表異議之訴。
㈡系爭借用證（原審卷第23-26頁）形式上載明蔡譜陸於86年12月27日分別借款共計3千萬元。
㈢系爭上訴人陸興公司於87年2月4日（2月11日登記）就系爭
土地設定3千萬元抵押債權申請書等（原審卷第71-83頁）形式上抵押權設定登記。
五、上訴人主張系爭3千萬元債權原係存在謝金燦與蔡譜陸間，謝金燦將該債權轉讓被上訴人，惟謝金燦又於100年12月26日以債權人名義對被繼承人蔡譜陸之全體繼承人，另向屏東地院聲請核發支付命令（100年度司促字第17752號），另陸興公司與被上訴人於87年2月間設定系爭3千萬元抵押權，依抵押權設定契約書所載（原審卷第75頁），其權利人兼債權人為被上訴人，義務人兼債務人為陸興公司及謝金燦，而依被上訴人所提借用證4紙所載之借款人為蔡譜陸，並非陸興公司，自難認被上訴人與陸興公司就系爭抵押權存有擔保債權等語，被上訴人則以提供抵押物作債權擔保者，究為債務人本人抑第三人，均可不問，且陸興公司設定抵押權與伊顯有共同債務承擔之意等語抗辯。經查：
㈠依系爭土地抵押權設定登記申請書及相關附件影本所載「義
務人兼債務人陸興公司、義務人兼債務人謝金燦」等情（見原審卷第71頁），另依系爭抵押權設定契約書本件原債權人即被上訴人之公公謝金燦，既已將債權轉讓予被上訴人，則就「債權讓與行為」而言，謝金燦即具有債務人之性質，且設定系爭抵押權當時系爭土地為陸興公司與謝金燦所共有（應有部分比例為陸興公司99/100，謝金燦1/100，嗣至87年3月陸興公司始取得全部所有權）等情，有系爭抵押權登記資料可稽（見原審卷第75頁），並經原審法院調閱系爭行政執行事件影卷所附系爭土地之土地登記第二類謄本查明屬實，則系爭抵押權設定登記為表徵前揭債權讓與行為及使被上訴人取得完整之抵押物權利範圍擔保，而由謝金燦共同列為抵押債務人及義務人。系爭借用證上所載借款債務人既為蔡譜陸，而非陸興公司，上訴人並否認兩造間就系爭債務有何債務承擔，則陸興公司及謝金燦即非該3千萬元借款之債務人，被上訴人自不得以抵押債權人之身分優先受分配；被上訴人抗辯於設定抵押權登記時，陸興公司應載為兼法定代理人蔡譜陸，顯有誤植情事云云（見本院發回卷第70頁）。惟抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。系爭抵押權設定契約書所載，其權利人兼債權人為被上訴人，義務人兼債務人為陸興公司及第三人謝金燦，而依被上訴人所提借用證4紙所載之借款人為蔡譜陸，並非陸興公司，雖蔡譜陸當時為陸興公司之法定代理人，然個人與法人格本屬獨立，自不能僅依法定代理人蔡譜陸前有出具借用證，即認被上訴人與陸興公司就系爭抵押權存有擔保債權。
㈡雖被上訴人辯稱蔡譜陸代表陸興公司提供系爭土地予被上訴
人設定抵押權，並記載陸興公司為「義務人兼債務人」，應為併存之債務承擔意思，陸興公司就本件債務應負共同債務人清償之責任，及抵押義務人之擔保義務等語。惟按民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院著有72年台上字第2432號判例意旨參照）。上訴人既否認有債務承擔之事實，被上訴人亦未舉證以實其說，自難認陸興公司與蔡譜陸間有達成債務承擔之意思合致。又系爭土地抵押權設定契約書上蓋有陸興公司及蔡譜陸之印鑑章，然個人與法人格本屬獨立，自不能僅依法定代理人蔡譜陸用印在系爭抵押權設定契約書上（原審卷第76頁），即認蔡譜陸及陸興公司為系爭3千萬元借款之連帶債務人；又依前揭判例要旨，抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，是被上訴人主張陸興公司至少應負表見代理授權人之責任云云，亦無可採。
六、綜上所述，上訴人主張陸興公司及謝金燦非系爭3千萬元借款之債務人，被上訴人不得以抵押權債權人身分優先受分配，為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，請求將行政執行署臺中行政執行處90年度地稅執特專字第5818號地價稅行政執行事件，被上訴人於該處100年12月5日就系爭土地拍定金額所作成分配表中次序1-2之分配金額28,718,170元應予剔除，並依法重新製作分配表，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李淑秋中 華 民 國 103 年 5 月 27 日