臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上更㈠字第9號上 訴 人 善Ｏ事業股份有限公司法定代理人 吳Ｏ璋訴訟代理人 林見軍律師複 代 理人 余佳玲被 上 訴人 高Ｏ盛上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於民國100年3月23日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第379 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103 年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人原係伊設於臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）處理殯葬業務之總經理，民國（下同）95年初，伊決意購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）以開發殯葬業務，被上訴人有意參與，伊乃全權委託其出面與地主洽議購買及過戶事宜。兩造達成合作協議（下稱系爭協議），購地款以新臺幣（下同）3800萬元計，雙方各出資1000萬元，差額1800萬元由伊先墊付，購得土地應登記在伊名下，俟將來土地開發完成後，先從所得盈餘中扣抵伊之墊款，其後之盈虧再由2 人各以一半之比例分擔，然伊已依系爭協議匯付877萬5,000元，但被上訴人竟違背系爭協議及受任人之義務，逕將購得之系爭156 地號土地登記為自己所有，隨後再移轉登記予他人，致無法履行系爭協議，而陷於給付不能之狀態。故伊自得解除系爭協議，請求回復原狀，並以起訴狀繕本之送達為解除系爭協議之意思表示。倘認兩造間無合作關係，則被上訴人受領上開給付亦欠缺法律依據而構成不當得利。爰依民法第259條第1款及不當得利法律關係，聲明求為命被上訴人應給付上訴人877萬5,000元（原起訴金額為977萬5,000元，見原起訴繫屬之臺灣彰化地方法院《下稱彰化地院》99年度重訴字第82號案卷第3頁；嗣經減縮金額為877萬5,000元，見原審卷第31 頁）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人877萬5,000元及自99年9 月11日（原請求自起訴狀繕本送達翌日起算，嗣於本院減縮請求，見本院卷第149 頁）起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。併稱：
(一)依被上訴人與原地主簽訂之買賣契約書第5 條約定，在被上訴人給付之支票兌現第7張後，地主即應立刻辦理系爭156地號土地之所有權移轉登記。而該第7支票兌現之時間為95年9月10日，且伊自95年4 月12日至95年10月12日所匯款項，已足供被上訴人第7 張支票金額之兌現，則被上訴人自應將系爭156 地號土地過戶予伊。且被上訴人於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）100年度偵續一字第9號案件中之100年10月7日庭訊中稱：「按照內部會議內容，我有跟許文賢談到過戶的事情，二筆土地都要登記成我個人跟善Ｏ事業公司（即上訴人）共有，地主只要同意過戶，就要登記成共有」、「確實當初講的是地主過戶時就必需登記為共有」等語（見本院前審卷第205 頁），足見被上訴人亦自承有將系爭156 地號土地過戶予伊之義務。另證人許文賢於偵查中亦證述，系爭土地應由伊與被上訴人一人一半。
(二)至被上訴人辯稱：依95年4 月13日會議記錄（下稱系爭會議記錄），伊必須將臺中榮總太平間50％的營收及公司5％ 的股權移轉予被上訴人後，被上訴人才有義務將系爭土地移轉登記為兩造共有云云。惟伊否認系爭會議記錄之真正，亦否認兩造有移轉50％營收及5％股權之約定。95年4月13日根本沒有會議存在，亦無系爭會議記錄，系爭會議紀錄係被上訴人片面虛構、偽造的。此由系爭會議紀錄均係由電腦繕打，且「出席人員簽名」之欄位並無人簽名，且會議紀錄上所列出席人員即證人劉昌憲、徐政祥、徐徇良、何士圻、蘇曉、李思芬等人均證述沒有參與會議（見本院前審卷第136 頁、第144頁反面、第145頁反面、第151頁、第151至152 頁，本院卷第75頁），即可證之。且系爭會議記錄係記載「『高總要求分配』善Ｏ生命禮儀集團5％ 股份」，可見此僅係被上訴人單方要求，雙方並未達成合意，自無拘束力。另依證人許文賢所述：「……然後劉昌憲就叫我到他指定的律師即臺北市議員黃珊珊的律師事務所，並拿一份事先擬定入股善Ｏ公司的契約書要我簽名，因為董監及財務長，劉昌憲指定的人超過一半，我認為不合理，所以我拒絕簽名，且請我自己的律師數度修改後，請劉昌憲簽名，他們都不同意，這個會議記錄就在口頭約定入股、書面簽入股契約期間所召開的會議，……」等語，亦可見系爭會議記錄所示事項，除土地合資購買事項雙方有達成共識外，其餘均未具體之協議，自亦無法律之拘束力。故上訴人辯稱有系爭會議紀錄及上開約定事項，顯非真實。
(三)另被上訴人辯稱伊自95年11月起即未繼續出資，致其必須另外尋求資金，以支付土地價款，故伊將系爭土地移轉登記予他人，致無法履行系爭協議而陷於給付不能之狀態，顯係可歸責於伊之事由所致云云。惟伊自95年4月12日至95年10月12日所匯款項，已足供被上訴人7張支票金額之兌現，但被上訴人未依約將系爭156 地號土地過戶予伊，伊才不願意繼續付款，因此，係被上訴人違約在先，自不可歸責於伊。況縱伊遲延付款，被上訴人亦不應逕將系爭156 地號土地移轉至自己名下，再於96年8月17日移轉登記予他人。
(四)另被上訴人未依系爭協議將土地過戶予伊，伊前已另訴（即原法院98年度重訴字第78號）請求，但被上訴人仍不履行。
故伊已善盡催告義務，依民法第254 條規定，伊亦得解除契約，請求回復原狀。又依原審所列不爭執事項第六點所載：
「系爭會議紀錄內容，其中第2 點有關①臺中榮總太平間經營所得兩造各取得2分之1 、②上訴人應移轉上訴人股權5％予被上訴人之義務之記載，如為真實，與兩造系爭私人殯葬事業合作協議關係，係其一不存在，另一即隨之不存在」，則在其他事項確定無法達成共識而生法律效力之情況下，原合資購地作為殯葬事業之協議亦應歸於無效，被上訴人自應返還價款。
(五)又被上訴人提出支出證明單及匯款單據，主張倘認伊解除契約合法，則以其對伊公司之借款債權350 萬元為抵銷云云，惟被上訴人提出之匯款單據僅有一張受款人係伊公司，且此亦僅能證明被上訴人當日有匯款，並無從證明係借貸關係。
況該筆匯款事實上係被上訴人用以清償其之前積欠伊公司之借款，並非借貸予伊公司之款項。另被上訴人提出之支出證明單上並無任何關於伊公司之簽名，且與匯款單據所載時間、金額均不相符，其上亦無會計人員簽名，伊否認其真正。
故被上訴人主張抵銷，顯屬無據。
(六)另被上訴人主張依系爭會議記錄，伊應將95年10月1日起至97年10月1日臺中榮總太平間業務經營所得利潤90％之比例回歸予被上訴人云云，惟被上訴人將營收90％歸伊乃屬重要事項，自不可能不以書面為之，然被上訴人雖主張以系爭會議記錄為證，惟伊已否認系爭會議記錄之真正，而被上訴人未另提出任何書面，是其主張自難認為真實。況上開期間臺中榮總太平間殯葬業務經營主體本為伊，營業收入自應歸伊所有，且伊亦已提出營業帳冊及相關發票相佐。另伊提出之營業帳冊時間係95年1 月至97年12月，而被上訴人主張應受分配盈餘之時間為95年10月1日至97年10月1日，故原審將3,050萬元視為95年10月1日至97年10月1 日期間之營業全數收入，顯有錯誤，以之為據計算之結果，亦非正確。另依95、96、97年度的課稅資料亦可知，該3年度伊公司總盈餘是176萬6,492元，並非被上訴人所稱之3,050萬元。另倘被上訴人抵銷之抗辯成立，伊對被上訴人所主張抵銷之順序及不主張利息的抵銷，均無意見。
三、被上訴人則聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。併稱：
(一)原法院98年度重訴字第78號已判斷伊並無將系爭土地過戶予上訴人之義務，是依爭點效理論，上訴人自不得再為相反之爭執。至上訴人辯稱伊於偵查中自承有將系爭土地移轉登記為兩造共有之義務云云，然此乃伊描述之前的情形，亦即兩造合作購地及上訴人須將臺中榮總50％營收及善Ｏ生命禮儀集團5％ 股權移轉予伊之約定須律師公證，且上訴人亦履約，伊始有將系爭土地所有權移轉登記為兩造共有之義務。惟兩造合作契約既未經律師公證，且上訴人亦違約不繼續給付應出資之款項，則伊自亦無移轉所有權之義務。
(二)又上訴人另辯稱系爭會議記錄不存在，係伊片面偽造、虛構的云云，惟當天會議約在下午3、4點，在辛亥路8 號地址召開，伊與太太在隔壁6 號等房間等結果。會議記錄係上訴人於開完會後隔1、2天左右傳真至臺中榮總太平間給伊的，伊認為係真正。且由證人許文賢之證詞（見原審卷第165至169頁）亦可證明，系爭會議記錄為真正，兩造間確有關於營收及股權移轉之約定。另原法院95年度重訴字第78號、（本案）99年度重訴字第379號及鈞院100年度重上字第70號判決亦均已認定系爭會議紀錄為真正。況所有與會人員均為上訴人公司之董監事及員工，伊亦無從偽造，且兩造間除系爭協議書外，亦無其他書面協議，如系爭協議書並非真正，則兩造合作契約究何所指？上訴人匯款877萬5,000元之依據又為何？另系爭會議記錄所載各項協議要點，乃包裹式之協議條款，彼此互有牽連，具有不可分割性。
(三)又伊將系爭156地號土地移轉登記予他人，係因上訴人於95年11月起即未繼續出資，伊必須尋求資金，以支付土地之價款，且上訴人亦未依系爭協議書將50％的營收及5％ 的股權移轉予伊所致，故伊給付不能顯係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自不得解除契約。
(四)另依兩造合作協議及系爭會議，上訴人應將其自95年10月1日起至97年10月1 日臺中榮總太平間業務經營所得利潤90％之比例回歸予伊，而上訴人於該段期間之利潤為831萬3,372元（計算式：3050萬×22％÷611具×757具）。又上訴人前負責人許文賢曾以公司名義向伊借款400萬元，尚有350萬元未清償，因此，倘認上訴人解除契約合法，則伊主張以上開
2 筆債權共1,181萬3,372元為抵銷。抵銷之順序為，先抵銷利得債權，再抵銷借款債權。另同意僅就本金部分計算，不就利息部分主張抵銷。
四、經原審整理後所列兩造不爭執事項：
(一)兩造於95年間約定以購得之系爭土地作為私人殯葬事業之用，購地款概估為3800萬元，雙方各出資1000萬元，差額1,80
0 萬元由上訴人先行墊付，嗣將來開發完成後之經營所得扣抵償還前揭1,800萬元後之盈虧，再由兩造各以2分之1 比例分擔。
(二)被上訴人於95年2 月14日與系爭土地地主訂立買賣契約，價金為3,752萬7,600元，於簽約前被上訴人已分別於95年1月17日、2月10日給付100萬元、200萬元，於簽約後，被上訴人另於同年3月10日、4月10日各給付200萬元。
(三)上訴人自95年4月12日起至同年9月8日止，共匯款877萬5,000元予被上訴人，除95年4月12日匯款27萬7,5000元外，其餘匯款時間約在系爭買賣契約約定應給付期款日前或後幾天，金額均為應給付款項2分之1。
(四)上訴人曾另案起訴主張，依系爭協議之約定，被上訴人負有移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，惟經原法院98年度重訴字第78號民事判決上訴人敗訴確定。
(五)系爭協議約定時，上訴人之負責人為許文賢，嗣變更為劉昌憲，現為吳Ｏ璋。
(六)系爭會議紀錄內容，其中第2 點有關①臺中榮總太平間經營所得兩造各取得2分之1 、②上訴人應移轉上訴人股權5％予被上訴人之義務之記載，如為真實，與兩造系爭私人殯葬事業合作協議關係，係其一不存在，另一即隨之不存在。
五、本件爭點：
(一)被上訴人有無給付義務？亦即本件有無爭點效之適用？系爭會議記錄是否為真正？
(二)倘認被上訴人有給付義務，則被上訴人將系爭156 地號土地移轉登記予他人，致給付不能，是否可歸責於被上訴人？
六、得心證之理由：
(一)上訴人主張：兩造於95年初，合作購買系爭土地，以開發殯葬業務，上訴人委託由被上訴人出面與地主洽議購買及過戶事宜，依兩造達成合作協議，購地款以3,800 萬元計，雙方各出資1,000萬元，差額1,800萬元由上訴人先墊付，購得土地應登記在上訴人名下，俟將來土地開發完成後，先從所得盈餘中扣抵上訴人之墊款，其後之盈虧再由兩造各以一半之比例分擔，上訴人已依約匯付877萬5,000元，惟但被上訴人已將購得之系爭土地登記為其所有，隨後再將系爭156 地號土地移轉登記予他人等情，業據其提出土地買賣契約書、上訴人支付明細表及銀行帳戶明細表為證（見彰化地院99年度重訴字第82號案卷第16頁至第25頁），復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
(二)本件上訴人於前案對被上訴人提起損害賠償訴訟（即原法院98年度重訴字第78號），請求將系爭土地之買賣塗銷並移轉登記與上訴人，經原法院判決敗訴確定，上訴人另提出多起刑事告訴案件，先後經臺中地檢署96年度偵字第12143號、100年度偵續一字第9號背信等、98年度偵續字第378號偽造文書等、臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第10980 號詐欺等案不起訴處分在案，又被上訴人告訴劉昌憲等人妨害自由等罪，亦經原法院97年度訴字第4929號刑事判決有罪確定，此為兩造所不爭，復經本院調閱上開各民事、刑事案卷核閱無訛。系爭協議內容，除不爭執事項1.外，就被上訴人應移轉系爭土地予上訴人之義務，基於既判力或爭點效之效力，是否應受前案（原法院98年度重訴字第78號）判決之拘束，法院不得為相反認定？茲分述如下：
１、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。又所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年台上字第
665 號判例意旨參照）。是既判力之判斷，需以前後訴訟之訴訟標的相同為其前提，於前後訴訟標的相同時，於前案言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法，或當時得提出而未提出之攻擊防禦方法未提出時，亦同受既判力所拘束，不得為相反主張。本件前案判決（該判決附於彰化地院99年度重訴字第82號卷第26頁至第29頁、本院前審卷第83頁至第86頁）之訴訟標的為侵權行為請求權，本件則為契約解除後之回復原狀請求權及不當得利返還請求權，兩者訴訟標的不同，自不生前案判決既判力拘束本件訴訟之問題。
２、次按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院92年度台上字第315 號判決意旨參照）。本件前案判決如就當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於「同一當事人」就與該主要爭點有關所提起之後訴訟，不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合誠信原則。若法院對於重要爭點之判斷，有可認顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則可不受原確定判決理由之拘束。本件前案訴訟之爭點為「上訴人與被上訴人間之系爭合作協議是否包括被上訴人應將取得之系爭土地所有權移轉予上訴人」（詳前案判決第3 頁四㈠以下之理由說明），是前後訴訟就此部分之爭點相同，有爭點效之適用，惟此前案判決重要爭點之判斷，其後因上訴人於本院前審所提出被上訴人於100年4月7日另案刑事偵查程序中自承在出賣人過戶時即負有將土地所有權移轉登記與上訴人共有之義務之筆錄（見本院前審卷第205 頁），核此係前案確定判決後之新訴訟資料，足以推翻前案之判斷，即本院自得就兩造具有合作關係，認定被上訴人就系爭土地仍負有依雙方協議負有移轉系爭土地予上訴人之義務（詳如後述）。
(三)系爭合作協議內容與系爭會議紀錄第2 點所示：①台中榮總太平間經營所得兩造各取得2分之1、②上訴人應移轉上訴人公司股權5％ 予被上訴人之義務之爭點，與前案判決是否有爭點效適用？如無爭點效適用，前揭二項事實是否存在？
１、前案判決認定被上訴人嗣後係為自己事務購買系爭土地，為解決資金週轉及避免地主沒收已繳價金，乃出賣並移轉系爭156 地號土地與第三人東海公司，未侵害債權及通謀意思表示。依上說明，爭點效之要件，本件前案就系爭會議紀錄（見原審卷第38頁）固曾經被上訴人提出於前案中，惟兩造於前案訴訟過程中，上訴人雖未就系爭會議紀錄之形式真正予以否認，惟就系爭會議紀錄之實質是否真正，兩造並未對之為攻擊防禦及舉證，前案法院雖於該判決書第3頁（倒數第2行開始）為認定，但並無兩造以之為事實主要爭點，並為實質審理而為攻擊防禦及舉證，準此，難認已生爭點效之效力。前案就系爭會議紀錄所載前揭二項上訴人義務，並無爭點效適用。
２、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項定有明文。本件被上訴人主張系爭會議紀錄所載之上開兩項約定確屬存在之情，並提出系爭會議紀錄為證（見原審卷第38頁），惟此為上訴人所否認，並辯稱其上並無參與會議之出席人員或紀錄，難認為真正云云，則被上訴人就此有利於己之事實即負有舉證之責。本件經被上訴人聲請原審傳訊證人許文賢為證，嗣經證人許文賢於原審時證稱：「被證一的會議記錄，是我叫何仁焜及李思芬打的，劉董事長是指劉昌憲，上面的時間、地點、紀錄等事項均正確，善Ｏ事業會議室的住處是在原告臺北市○○路○段○○○巷○號善Ｏ公司（即上訴人，下同）的會議室，列席人員張經理是我太太張雪玲、邱處長是臺北禮儀執行處的處長，姓名一時忘記，何處長是何仁焜，蘇小顧問是簡報的解說員，許執行長是我，吳執行董事是吳政祥，會議紀錄打完後，有給我看過，我有拿給他們簽名，他們都拒絕簽名，他們表示說了就算，不需要簽名，當時我有跟被告高Ｏ盛（即被上訴人，下同）講，他們拒絕簽名原因，被告表示沒有關係。紀錄李思芬是劉昌憲找來的會計，我自己及我太太沒有簽名是因為其他人都沒有簽名，所以我才沒有簽名。」、「這個會議是我個人公司獨資做了很好，是吳政祥及劉昌憲找我說要經營殯葬業……開會時，善Ｏ事業公司的負責人是我，他們找我時，我和被告高Ｏ盛合作經營台中榮總的殯葬業務，我自己另外經營很多家醫院的殯葬業務，本會議記錄前2 年前，我開始和被告高Ｏ盛經營台中榮總殯葬業務……在談合作的過程中，我提到台中榮總的合作夥伴即被告高Ｏ盛，有表示我們有1 筆土地，準備要購買後蓋成私人殯儀館，在前開會議之前，我帶劉昌憲、吳政祥至系爭土地現場，由被告高Ｏ盛表達這筆土地可以蓋殯儀館，會很賺錢，劉昌憲說土地取得及蓋殯儀館部份他可以出錢，被告則表示，這樣他算什麼，被告說他希望占即將成立殯儀館公司的股權百分之50（按此對照於系爭會議紀錄以觀，應係5％之口誤），劉昌憲、吳政祥說可以，並表示他們出資這麼多，他們也希望被告就台中榮總殯葬業務的淨利由百分之10提升到百分之50，當時台中榮總殯葬業務，是由善Ｏ公司名義去承包，但是實際經營者是被告，但我們同意營收的淨利百分之10要由善Ｏ公司取得，之後，劉昌憲口頭表示要入資善Ｏ公司2,500萬元，使公司的資本額增加為5,000萬元，並使劉昌憲與我各取得善Ｏ公司各一半的股權，但劉昌憲與我就各自的股權中提供2.5％ 的股權給吳政祥，然後，劉昌憲就叫我到他指定的律師即臺北市議員黃珊珊的律師事務所，並拿一份事先擬定入股善Ｏ公司的契約書要我簽名，因為董監及財務長，劉昌憲指定的人超過一半，我認為不合理，所以我拒絕簽名，並且請我自己的律師數度修改後，請劉昌憲簽名，他們都不同意，這個會議記錄就在口頭約定入股、書面簽入股契約間所召開的會議，其間劉昌憲或其指定的人陸續匯入大約900 萬元左右進善Ｏ公司的戶頭，約每月匯款一次，匯入善Ｏ公司戶頭後，立即轉匯被告高Ｏ盛以利被告購買系爭土地價金支付用，我跟被告高Ｏ盛之間的協議書內容跟會議記錄的內容差不多，協議書簽立時間是在劉昌憲匯款第一筆100 萬元轉匯被告高Ｏ盛時，匯款時間是在系爭會議後（是在被證1所示的資料）」、「被證1 會議記錄第二點所稱善Ｏ集團百分之5股份，是指善Ｏ公司的股權的百分之5，支付的前提要件是前揭系爭私人殯葬業務事業購買的土地，購買時就生效。被告所稱的百分之5 的股份是指我以善Ｏ公司的股權中屬於我和劉昌憲各百分之50的部分各提撥2.5％ 給被告，當初我認為是以被告名義購買私人殯葬業務的殯儀館的土地後劉昌憲按約定把錢匯給被告時，被告就有義務把前揭土地過戶給善Ｏ公司，但是劉昌憲沒有把錢完全匯給被告，我認為我和被告間的前揭協議是有效的，而且這個協議也是劉昌憲同意，如果劉昌憲沒有同意，他為何要把錢匯入善Ｏ公司。系爭土地與榮總太平間業務，是有關係的，如果私人殯葬業務因為要蓋殯儀館的系爭土地確定無法取得時，那麼，有關於95年8 月份善Ｏ公司標到台中榮總太平間殯葬業務時，被告要將該殯葬業務的百分之50的淨利給善Ｏ公司，善Ｏ公司相對要提撥百分之5 的股權給被告這個協議也無效，而回復到原來善Ｏ公司與被告約定台中榮總太平間業務淨利的比例即善Ｏ百分之10，被告百分之90。」等語在卷（見原審卷第165頁反面至第167頁），經審酌證人許文賢對於該會議紀錄與會人員姓名、職銜及會議時工作分工，均能逐一說明，而對於會議紀錄1、2、3、9、10 所示事項復能說明其來龍去脈，其復為當時上訴人之負責人，而該會議紀錄第1 點即係兩造約定如何出資購買本件土地，用以開發殯葬事業，其他相關權利義務事項兩造均互有計算，則如何能依上訴人所言，僅係此第1 點為兩造以「口頭」約定，而置其他有關上訴人自己應負之義務全然一概抹殺，而割裂適用，甚而推諉均無此其他約定，上訴人此辯實與情理有違，可見證人許文賢所為證言自屬可信。足證系爭會議紀錄所載台中榮總太平間經營所得兩造各取得2分之1、上訴人應移轉上訴人股權5％予被上訴人之義務確實存在。
３、上訴人雖以系爭會議紀錄，未經與會人員簽名為由，難認生效，且舉證人劉昌憲等人為證云云，惟證人許文賢對於與會人員未簽名原因係入股善Ｏ公司方面之劉昌憲等人與被上訴人間就劉昌憲入股善Ｏ公司後彼此之股份有所爭議，始拒絕簽名，而對於系爭會議紀錄有關劉昌憲入股後上訴人與被上訴人間就系爭合作協議之約定（第1、2、3、1
0 點）內容及其履行方法之過程均證之甚明，且依不爭執事項3.所載時間點與系爭會議紀錄所載第10點給付時間相符，及給付比例約各半、不足額1,800 萬元由上訴人先行支應等重要之點，亦無出入，而證人許文賢亦為被證1第2點所示之義務人之一，堪認證人許文賢所言可採。況上訴人於系爭會議紀錄所示時間點所召開會議時，證人許文賢仍為上訴人公司登記名義之負責人，其前基於上訴人公司負責人身分與被上訴人上揭約定，仍為有效，不因其後內部大股東即證人劉昌憲等人反對而失其效力，充其量僅為嗣後取得上訴人公司股權之股東劉昌憲等人得依法追究證人許文賢逾越職權之法律上責任（如前揭刑事裁定書所載許文賢與劉昌憲之合作協議僅為二自然人間之合作協議，上訴人似亦不能行使上訴人在公司法上得追究許文賢責任），惟究與被上訴人無關。證人何士圻、蘇曉於本院前審時證稱：不記得有無參與開會，但對於系爭會議紀錄第5點有印象等語各在卷（見本院前審卷第150頁反面至第152頁），證人何士圻、蘇曉對於是否參與系爭會議，於本院前審時作證時並未為明確之陳述，且僅對系爭會議紀錄之第5 點有印象，不無避重就輕之情，況上訴人所指系爭會議紀錄上所載之何處長為何仁焜，並非何士圻；而證人劉昌憲、吳政祥、邱循良雖於本院證稱沒有參加系爭會議（見本院前審卷第135、136頁，第144頁反面至第145頁反面），但劉昌憲既現為入股上訴人公司之實際負責人、吳政祥為上訴人公司之副董事長，就系爭合作協議存在，依現狀係屬不利上訴人公司，故其等之證詞難認無偏頗之虞；又系爭會議紀錄上之邱處長是否即為證人邱循良，並非明確，其所為證詞亦難為有利於上訴人之認定。至於證人李思芬於本院作證：伊不知系爭會議紀錄，亦不知上訴人有匯款877萬5,000元給被上訴人等語在卷（見本院卷第75頁正面及反面），依證人許文賢之證言，李思芬係劉昌憲找來之會計，其竟證稱不知上訴人有匯款一事，有違情理，故其證言亦有偏頗之虞，而難以採信。本件系爭合作協議或系爭會議紀錄時，上訴人負責人仍為許文賢，許文賢就系爭合作協議之內容當知之甚詳，是應認系爭會議紀錄第2點所載內容為真正。又前揭會議紀錄所載應移轉上訴人股權予被上訴人之義務人為劉昌憲及許文賢，應予敘明。
(四)兩造間就系爭會議紀錄第1 點所示協議確屬存在，已見前述，系爭合作協議既因上訴人未能履行其後之價金各半給付義務，致被上訴人尋找訴外人東海公司合作投資而將系爭土地移轉東海公司。上訴人主張：其於被上訴人未行使解除權之前，即以系爭156 地號土地業已移轉他人，兩造間系爭合作協議確定不能成就為由，被上訴人債務不履行為由，於本案訴訟中行使解除權，並以起訴狀繕本送達為解除系爭合作協議之意思表示等情，業據上訴人於本院時陳稱：系爭156 地號土地已經移轉於第三人名下，另系爭157 地號土地被上訴人只有百分之12的持分，對伊需要整體利用系爭土地而言已無利益，且系爭土地上已蓋有建物，因此伊解除全部的契約等語在卷（見本院卷第225 頁），並有上訴人提出系爭土地之土地登記謄本為證（見本院卷第164至166頁），復有本院依職權調取系爭土地移轉登記資料附卷可參（見本院卷第168至223頁反面），而上訴人確係以起訴狀繕本送達為解除系爭合作協議之意思表示（見彰化地院99年度重訴字第82號案卷第5頁），上訴人於原審99年9月10日言詞辯論期日陳稱：
訴之聲明及陳述事實理由如訴狀所載等語（見原審卷第18頁），被上訴人並即當庭辯論，顯然上訴人援用之起訴狀為解除系爭合作協議之意思表示，已於該日言詞辯論期日到達被上訴人，依民法第226條、第256條規定，上訴人解除系爭協議應屬合法，蓋：
１、被上訴人抗辯：其會將系爭土地移轉東海公司，係因上訴人於95年10月後未履行系爭合作協議之繼續出資義務，致被上訴人無法按期給付價金予系爭土地之出賣人，始轉而尋求東海公司協助，與東海公司另行成立公司經營系爭私人殯葬事業，東海公司始將系爭土地未付之款項給付出賣人，被上訴人依其與東海公司約定將系爭土地移轉東海公司等語。上訴人則主張：依被上訴人於另案刑事偵查程序中自承在地主過戶時就負有將土地所有權之一部或全部移轉登記予上訴人公司之義務，或移轉為共有，而被上訴人與地主所簽土地買賣契約書第5條約定系爭156地號土地之產權移轉、登記，應在甲方（買受人）給付支票兌現第7張後就辦理，第7張支票之兌現期日為95年9月10日，上訴人之匯款乃自95年4 月12日起至95年10月12日，此間已然足夠供為被上訴人與地主所簽土地買賣契約書第7 張支票金額之兌現，而後才因被上訴人違約不履行移轉登記所有權予上訴人公司名下之義務，上訴人始不願繼續履行付款之義務云云。然按系爭土地買賣契約是被上訴人與地主之間所簽立，該土地買賣契約基於債權相對性，與上訴人無涉，被上訴人與地主固約定就系爭156 地號土地之產權移轉、登記，應在被上訴人給付支票兌現第7 張後即辦理，然此約定究與兩造間之系爭合作協議無涉，無從依上開土地買賣契約之約定即謂被上訴人應於第7 張支票兌現期日95年9 月10日即移轉系爭土地所有權持分予上訴人，而認被上訴人違約在先，且移轉為共有之前提，須上訴人依約履行系爭協議始得為之，上訴人自承未履約，況系爭會議紀錄第3 點亦載被上訴人要求上述事項需律師公證後才移轉台中土地所有權（地主買賣契約）移轉給予善Ｏ生命禮儀集團，而兩造間之系爭協議並未經律師公證，是上訴人於95年10月後未履行系爭合作協議之繼續出資義務，致被上訴人無法按期給付價金予系爭土地之出賣人，自屬違約。
２、上訴人雖有上開未履行系爭協議之繼續出資義務之違約行為，然按雙務契約當事人之解除權係互相獨立，被上訴人倘負有將土地所有權移轉登記與上訴人共有之義務，上訴人於95年10月12日後縱未依系爭協議續付土地價款，僅負出資款給付遲延責任，於系爭協議效力消滅前，被上訴人所負移轉登記與上訴人共有之義務仍然存在。則上訴人主張：被上訴人既將系爭土地移轉登記為自己所有，復移轉系爭156 地號土地予他人係屬違約等情既屬真實，上訴人自得解除系爭契協議。
(五)上訴人既已合法解除系爭合作協議，已見前述，則上訴人請求被上訴人返還877萬5,000元，於法有據。被上訴人則提出抵銷抗辯，並主張：其得以350 萬元之借款債權及上訴人須給予其台中榮總太平間之90％經營利潤債權為抵銷（先抵銷利得部分，次就借款抵銷。並僅就本金部分計算，不就利息部分主張抵銷。見本院第225頁反面）等語抗辯。經查：
１、就350萬元借款部分：被上訴人另主張許文賢為上訴人負責人曾以公司負責人身分向伊借款400萬元，尚有350萬元未為清償，並以許文賢證言為其證據方法，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，證人許文賢於原審證稱：其向被上訴人借400 萬元的原因係公司標到很多的醫院，或者是公司需要一些建設，借錢的目的是用於善Ｏ公司經營之用等語（參原審卷第166 頁背面），是許文賢既為借款時上訴人唯一股東兼負責人，且借款用途係用於公司經營之用，自應認系爭400萬元借款成立時間至遲為94年4月19日，且係以公司名義借款，並經清償50萬元，尚有350 萬元未為清償，且系爭借款並未約定清償期限。上訴人雖主張被上訴人提出之支出證明單與匯款紀錄時間金額不相符，不足證明上訴人向被上訴人借款，且其中100 萬元係被上訴人向公司借款之還款云云，惟許文賢為借款時實際經營上訴人公司之人，許文賢既於支出證明書上簽名，且事實上被上訴人亦將40
0 萬元交予證人或其指定之帳戶，復有匯款申請書附卷可證（參原審卷第40頁至第52頁），所為證言自屬可信，上訴人陳稱被上訴人之匯款係被上訴人原先向伊借款後之還款云云，難認可採。
２、就利得抵銷部分：（被上訴人於95年10月至97年10月間承攬台中榮總太平間業務，上訴人就應分得利潤90％）
(1)被上訴人主張：於系爭合作協議前，被告與原告前負責人許文賢曾約定，以原告名義投標參與台中榮總太平間業務經營，實際上則由被告負責，95年10月1日至97年10月1日間台中榮總太平間經營所得利潤被告取得其中90％，餘由原告取得等語，雖為上訴人所否認，然查，被上訴人所指系爭合作經營台中榮總太平間業務之時點，發生於證人劉昌憲入主原告經營權前，斯時上訴人負責人為證人許文賢，證人許文賢於前揭證言表示，於被證1第2點所示合作協定前2年確有其事，故95年8月間以上訴人名義標得95年10月1日至97年10月1日之台中榮總太平間業務時，就被上訴人可取得前揭90％利潤之約定修正如被證1第2點所示之50％，亦經證人許文賢於原審證述翔實在卷（見原審卷第166頁至第167頁參照），已如前述，本院衡諸被上訴人於上訴人實際負責人劉昌憲入主前，既可取得台中榮總太平間業務營收利潤90％，當無於劉昌憲入主後反減少其可得利潤。況依系爭合作協議，兩造間付款義務相當，即兩造應出資各1,000萬元，其餘之1,800萬元係由上訴人先行墊付，嗣後由系爭私人殯葬事業經營所得歸墊，而系爭會議紀錄第2 點所示之協定，係本於原先許文賢以上訴人負責人身分與被上訴人就台中榮總太平間業務利潤分配調整，其中被上訴人可得利潤比例由90％降為50％，減少部分係由上訴人讓與該公司股權5％ 取代，是所謂牽連關係，當係指無系爭合作協議存在，則系爭會議紀錄第2 點所示協定亦不存在，但並非兩造原就台中榮總太平間業務之營收利潤比例約定亦隨之不存在，是應認系爭會議紀錄第2 點所示協定，係以兩造間系爭合作協議存在為前提，如系爭合作協議不存在，當無系爭會議紀錄第2 點所示情事，仍應回復無系爭合作協議時兩造之權利義務關係，復據許文賢於原審作證明確（已見前述），即被上訴人可取得台中榮總太平間業務營收利潤90％，方符當事人真意。是本件系爭合作協議既因上訴人解除契約而溯及不存在，是以被證1第2點所示之約定亦隨之不存在，兩造間自應回歸至未修正前所為約定即被上訴人對於95年10月1日至97年10月1日間台中榮總太平間業務經營所得利潤有90％比例，堪予採信。
(2)被上訴人主張其就前揭利潤取得之數額，就台中榮總函復原法院處理遺體數目為673 具，以每具費用15萬元，按同業利潤22％計算，合計為營收利潤為2,220萬元，按其90％計算為1,998 萬元等語，此為上訴人所否認。查台中榮總函復原法院載稱：上訴人於95年10月1日至97年10月1日間交付上訴人處理之遺體計有673 具，有該院函文附卷可稽（見原審卷第86至111 頁），台中市殯葬管理所則函復交由上訴人處理者有757 具（見原審卷第58至82頁），上訴人復自承其於台中市所經營之殯葬事業僅台中榮總太平間一處，是應認上訴人於前揭期間在台中榮總處理之遺體應為757 具，被上訴人雖主張應累計台中榮總及台中殯葬管理所之數量為1,929 具云云，並無所據。惟台中榮總函復原法院僅有數量，並無死者姓名，台中殯葬管理所函文則附上死者姓名，應認台中市殯葬管理所資料較為可採。
(3)茲有疑義者厥為上訴人處理前揭遺體所得利潤為何？就此部分，被上訴人主張：每具費用為15萬元，按同業利潤22％計算，則每具有3萬3,000元，並以97年度主管機關核課營利事業各業所得額同業利潤標準（見原審卷第185 頁）為其依據云云，惟查上揭標準並未明示每具費用為何，被上訴人此部分舉證難認有據，被上訴人復請求調取營利事業所得報稅資料及命上訴人提出此段期間之帳冊，嗣經原法院調取上訴人之營利事業所得申報資料（見原審卷第128至142頁），惟因前揭營利事業所得申報係採曆年制，且涵括上訴人全省所有分公司之經營結果，業據上訴人於原審100年3月4日言詞辯論期日當庭自承在卷（見原審卷第280頁反面)，無法區分95年10月1日至95年12月及97年1 月至97年10月1日間，亦無法區分何一部分屬於台中榮總太平間業務單獨營業所得，以之為計算標準，亦欠缺依據。上訴人又提出自行就台中榮總損益表及相關發票佐證（見原審卷第237至266頁），此為被上訴人所否認，並抗辯：
上訴人有虛列支出，事實上並無上訴人所提出大額裝潢支出情事，且喪家未必要求上訴人開具喪葬費用收據或發票，前揭資料亦失之正確等語，惟查，就上訴人於前揭期間處理遺體757 具所獲利潤為何，被上訴人既負有舉證之責，惟因相關帳冊資料在上訴人處，上訴人未提出完整資料，被上訴人以其前93、94年度其自行經營台中榮總太平間殯葬業務所得利潤推估（見原審卷第121至175頁），此僅係推估值而已，難謂可採。而參諸上訴人提出之上揭估算表雖附相關損益表及發票資料為憑，惟上揭發票雖記載買受人為上訴人，但未記明係上訴人何一分公司或營業處所為相關裝潢支出之用，此有益費用，係一時之支出，且增加營業設備之價值，仍可評估其價值之存在，自不能遽以之為計算扣除此段期間上訴人經營台中榮總太平間業務所得利潤標準，乃上訴人據此主張：伊於此段期間亦屬虧損狀態云云，亦不足採。惟依上訴人提出其此段期間就台中榮總太平間業務經營之損益表，就被上訴人所爭執之葬儀成本、營業費用項目不予斟酌，參考前開損益表自認之營業收入為3,050萬元為標準（處理亡者合計611具），以前揭稅捐機關「97年度主管機關核課營利事業各業所得額同業利潤標準」所示殯葬禮儀服務業之營業淨利為31％，被上訴人僅請求按同業利潤22％計算，亦即已計算扣除上訴人之各項人事費用及管銷成本，為法所許，是以按上訴人前揭611 具遺體處理之營業收入按同業利潤標準22％計算此段期間處理每具遺體之平均利潤，應屬可行方式。雖上訴人辯稱此3,050萬元係涵蓋95年1月至97年12月底期間之營業所得云云，惟查，依台中榮總係採標案制（詳被上訴人之陳述，已見前述），而依損益表內亦載明「95年10月至97年10月」相關費用之支出（見原審卷第237 頁），此段期間與被上訴人主張之利得計算期間相當，是上訴人此一辯詞委無足取。是上訴人就台中榮總於此段期間之利潤為831萬3,372元（計算式：30,500,000×22/100÷611×757=8,313,372元，小數點以下四捨五入）。而被上訴人就上開利潤得應分得利潤90％，即748萬2,035元。（計算式：8,313,372×90/100=7,482,2035元，小數點以下四捨五入）準此，就系爭台中榮總太平間業務利潤兩造既未約定清償期，被上訴人於訴訟中行使，履行期屆至，而其給付種類亦為金錢債務，於上開數額範圍內，被上訴人行使抵銷抗辯，自有理由。
３、被上訴人主張先抵銷利得部分，次就借款抵銷，故被上訴人自得以748萬2,035元、350萬元抵銷上訴人主張返還之877萬5,000元。
(六)綜上所述，本件上訴人已依法解除系爭合作協議，並得請求被上訴人返還877萬5,000元，惟被上訴人行使抵銷抗辯數額為748萬2,035元、350 萬元，已足以抵銷上訴人請求之金額，是上訴人請求被上訴人返還已付款項877萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
(七)本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 103 年 7 月 30 日