臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第144號上 訴 人 臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人 顏德忠訴訟代理人 吳文琳律師被上訴人 長興電機股份有限公司法定代理人 陳照美訴訟代理人 謝協昌律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國102年6月8日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第385號第一審判決提起上訴，本院於103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：
一、被上訴人於民國（下同）94年4月21日與上訴人簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），由被上訴人以新臺幣（下同）4億7200萬元之金額承攬上訴人所發包之「埔里一次變電所擴建統包工程（案號：Z0000000000）」（下稱埔里工程案），被上訴人其後已於97年11月間全數完工，且經上訴人於98年5月26日驗收合格完畢，並於98年8月3日結算工程金額，有上訴人98年8月5日D中區字第00000000000號函及該函檢附之工程結算驗收證明書可憑，上訴人並以上開函文及98年10月13日D中區字第00000000000號函再次通知被上訴人辦理工程尾款請款，足證被上訴人施作前開工程業已驗收合格，上訴人自應給付該埔里工程案之工程尾款及履約保證金。然上訴人竟先後於99年2月5日以D中區字第00000000000號函、於99年4月1日以中區電收字第00000000000號函對被上訴人為終止系爭契約之意思表示，並通知被上訴人表示埔里工程案將不發還履約保證金1116萬元，且將逕向保證銀行提取；惟該埔里工程案既已竣工驗收合格，已如前述，迄今亦歷經長達2年之保固期間，而依臺灣電力股份有限公司之工程採購投標須知第20條第4項第1點規定，俟全部約定工程竣工驗收合格且無待解決事項後30日內，上訴人即應全數發還履約保證金，則上訴人當應自動返還該履約保證金1116萬元，上訴人拒不發還。被上訴人爰依兩造間之約定，請求上訴人給付1116萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即99年8月28日）起算之法定遲延利息。
二、被上訴人之董事兼總經理陳傳恆並無行賄之違法行為，縱其確有請託或關說之行為，因其內容亦僅係希望給予得標機會，其行為並未當然違背法令。投標承攬工程雖係陳傳恆執行職務之範圍，惟違法取得評選委員名單及違法關說行賄均不法行為，亦應屬事實行為，該不法行為及事實行為當對於被上訴人不生代理之法律關係，縱令陳傳恆有違法行為，該不法行為及事實行為既不成立代理關係，自難令被上訴人負該不法行為之法律效果。且違法行為非屬執行業務之行為，故陳傳恆個人縱令有不法行為，當非得認為其所為違反刑法行為即屬執行職務之行為，其法律效果更非及於公司，自不得依公司法第8條之法定代理規定而認為公司亦應負其責任。
三、系爭埔里工程案業經上訴人於98年5月26日驗收完畢，迄今已長達2年保固期間，被上訴人並獲工程會頒發工程金質獎，足證被上訴人就該埔里工程案之履約已依債之本旨履行完畢，亦無其他履約不良情況，並不符合埔里工程案承攬契約第26條第1項第4款及第2項所規定之要件，上訴人自無終止全部契約或部分契約之餘地。另縱使上訴人得因陳傳恆之事由有權終止系爭承攬契約，然上訴人於95年9月間既已知悉所主張之終止契約事由，或以該採購案刑事案件一審判決之97年8月間起算，或上訴人發出之追繳押標金通知之時起算，竟至99年2月方為終止契約之意思表示，長達3年期間均怠於行使終止契約權利，於上開期間尚不斷要求被上訴人繼續履約或主動幫被上訴人提報工程會爭取金質獎等，使被上訴人信賴上訴人無欲行使契約終止權，努力完成上訴人所交付之承攬工程，承受原物料大幅上漲之壓力，則不論上訴人是否主張其非於95年9月即知悉上開工程案遭約談，或遲至99年2月始終止契約，其逾長達3年期間怠於行使終止契約權利，基於「禁止權利濫用原則」，上訴人不得再終止契約。
四、上訴人於98年3月10日以本採購案終止契約不符公共利益而報請經濟部國營會同意不予終止契約，雖經濟部國營會於98年5月19日函覆上訴人所提理由不宜以公共利益視之，而應另行提報影響供電安全及供電品質之公共利益事由再行審酌，上訴人於99年8月4日再次提出影響供電安全及供電品質之公共利益事由，足證上訴人確係認為本採購案確有充分理由認為終止契約係不符公共利益。嗣後上訴人竟不待經濟部國營會之判斷結果而自行做出終止契約之通知，此不僅與前所認定終止契約不符公共利益之立場完全矛盾，且不待經濟部國營會做出判定即逕自終止契約，亦屬違法，此一終止契約之通知顯已嚴重損及公共利益，亦有違反誠信原則、禁反言原則。
五、依系爭契約第26條第1項第4款係以契約履行期間有履約不良且係可歸責於被上訴人之事由而致終止或解除契約，然今上訴人所主張終止承攬契約之事由係發生於投標階段，與履約階段事由無涉，現今係保固期間，被上訴人之承攬工作業已完成，契約履約責任當已完成，上訴人本非得再終止承攬契約。且縱令上訴人得終止契約，然所終止者僅係被上訴人之保固責任，而非契約履約責任，系爭工程契約業已全數履約完成，亦無全部或部分終止契約之可能，因此上訴人主張不予發還履約保證金1116萬元亦與承攬契約第26條第1項第4款之規定不合。
貳、上訴人則抗辯稱：
一、被上訴人公司之董事兼總經理陳傳恆於臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第19943號偵查中陳稱：「我為實際負責人。」而投標承攬工程，乃董事兼總經理執行職務之範圍，陳傳恆與黃朝福、張宏吉、許文宏、吳永春等人於埔里工程案、越港工程案決標前，違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，替被上訴人標取工程，有臺灣高等法院97年度上訴字第5413號貪污治罪條例等案相關卷證之筆錄可為參酌，此屬非為其個人獲得上訴人之採購工程，陳傳恆所為顯係代表被上訴人公司之業務上行為，陳傳恆並經臺灣臺北地方法院刑事庭以96年度訴字第65號刑事判決有罪在案，上訴人爰發函向被上訴人追繳埔里工程押標金1490萬元。被上訴人不服各該追繳押標金之處分，向臺中高等行政法院訴請撤銷原處分，經該行政法院以98年度訴字第191號判決駁回，並於判決中認定陳傳恆確有違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員之行為，故上訴人向被上訴人追繳押標金之處分自屬合法，嗣系爭埔里工程案追繳押標金，經最高行政法院101年度判字第1128號判決認定埔里工程追繳押標金之行政處分洵屬正當適法亦告確定，是被上訴人辯稱陳傳恆之違法行為非可視同被上訴人之違法行為云云，當無可採。況且，追繳押標金屬行政爭訟案件而非民事案件，最高行政法院判決既已確認埔里工程追繳押標金之行政處分適法有據，被上訴人不得於民事訴訟再爭執行政法院確定判決之效力，該確定判決對兩造均有拘束力。
二、陳傳恆係被上訴人公司（法人）之董事兼總經理，依公司法第8條規定，股份有限公司之董事，乃公司之當然負責人，而經理人在執行業務範圍內亦為公司負責人，其既身為被上訴人公司之董事兼總經理，自屬被上訴人公司之負責人，而公司負責人所為之不法行為，須由公司負其責任，故被上訴人應就陳傳恆之不法行為負責，此與代理（或表見代理）之情形無涉。是以，陳傳恆之違法行為涉及採購弊端，屬被上訴人有違法行為涉及採購弊端，上訴人據以終止契約，自符合系爭契約第26條第1項第4款：「因可歸責於乙方之事由，致終止契約者」之規定。且因本件履約保證金，係依系爭工程之投標須知20條第4項第2款規定，分4期發還，前3期已發還被上訴人，第4期由於系爭契約可歸責於被上訴人之事由經上訴人予以終止，則上訴人不發還尚未發還之第4期履約保證金，亦符合系爭契約第26條第2項「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者…」之規定。又系爭契約第26條第1項第4款明定「因可歸責於乙方之事由」而終止契約，履約保證金得不予發還，並非規定「因乙方履約不良」而終止契約，系爭契約既起於被上訴人影響採購公正之違反法令行為，經上訴人予以終止，屬可歸責於被上訴人之事由而終止契約之情形，則上訴人不發還第4期履約保證金予被上訴人，自有所據。
三、被上訴人違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員，對上訴人人員給予不正利益，顯屬影響採購公正之違反法令行為，上訴人自得依系爭契約第22條第12項、第24條第2項第4款及第5款、政府採購法第50條第1項及第2項、第59條第2項及第3項等規定，終止系爭契約。尤有進者，依政府採購法第50條第2項規定，本件係「應」終止契約，除非有該項但書所述「終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准」之例外情形；而上訴人為兼顧被上訴人之利益，雖曾報請上級機關經濟部，請求核准不終止系爭契約，惟未獲該部同意，故上訴人依法仍必須終止系爭契約。
四、依系爭契約第24條第3項規定可知終止全部契約時，被上訴人如有逾期違約或各項違約情形，上訴人將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金，如有不足者自履約保證金扣抵。扣抵後之履約保證金及差額保證金，依系爭契約第26條第1項第4款規定，全部終止或解除契約者，上訴人得沒收全部保證金。上訴人如有損害，尚得請求終止契約後之損害賠償。足見一旦有債務不履行之情形發生，債務人除需支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響。此即懲罰性違約金之具體約定。顯見本件履約保證金屬懲罰性違約金。
五、被上訴人因違約遭終止契約，被上訴人得以免除保固責任，上訴人若尚須全額返還履約保證金，則相較於一般正常履約廠商，驗收完畢後，尚需提供保固保證金及履行約定保固責任，有違約之被上訴人反而獲得更多利益而無庸負賠償責任，非事理之平。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依契
約之法律關係，請求上訴人返還履約保證金1116萬元及自99年8月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准、免為假執行之宣告。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
【被上訴人於原審另有請求上訴人給付系爭埔里工程案之工程尾款3493萬7088元及法定遲延利息部分，該部分經原審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定。】
肆、兩造爭執與不爭執事項：
一、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於94年4月21日與上訴人簽訂系爭契約，由被上訴
人以4億7200萬元金額承攬上訴人所發包之系爭埔里工程案（案號：Z0000000000）。
㈡被上訴人於兩造簽約時繳交埔里工程案之履約保證金各1116
萬元保證書4張予上訴人；目前上訴人尚有1116萬元之履約保證金尚未發還被上訴人。
㈢系爭埔里工程案之工程業經被上訴人施作完成，並經上訴人
於98年5月26日驗收合格，且於98年8月3日結算工程金額完畢。
㈣上訴人於98年8月5日以D中區字第00000000000號函通知被上訴人辦理工程保固及請領尾款。
㈤上訴人先後於99年2月5日以D中區字第00000000000號函、99
年4月1日以中區電收字第00000000000號函，對被上訴人為終止契約之意思表示，並通知被上訴人不予發還系爭埔里工程案履約保證金1116萬元。上訴人於上揭函文中主張終止兩造間系爭契約之理由為：訴外人即被上訴人公司董事兼總經理陳傳恆等人，就系爭埔里工程案涉有採購弊端，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號刑事判決判處有罪，認定陳傳恆有違法取得評選委員名單，而為關說行賄等影響採購公正之行為。㈥被上訴人就上訴人於97年8月15日所作成追繳埔里工程案押
標金1490萬元之行政處分，業已提起行政訴訟，經臺中高等行政法院98年度訴字第191號判決後，被上訴人依法提起上訴，其後由最高行政法院以101年度判字第1128號判決確認系爭埔里工程案追繳押標金之行政處分適法有據確定在案。
二、兩造爭執事項：被上訴人請求上訴人返還履約保證金1116萬有無理由？此涉及下述問題：
㈠履約保證金之性質？㈡陳傳恆有無涉及採購弊案？上訴人是否因陳傳恆之行為而有
系爭契約終止權？㈢若有終止權，終止是否適法？㈣縱合法終止，該終止情事，是否該當契約第26條第1項第4款
、第2項不發還履約保證金之事由，上訴人可否依上開規定不發還履約保證金？
伍、本院判斷：
一、就履約保證金之性質部分：㈠按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳
交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行，且為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構或第三人出具保證書，以代替現金給付；此保證書性質為履約之擔保，其主要義務在於付款，應依保證人出具之文件內容獨立認定，具有獨立性及外部無因性，與違約金謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付者，尚屬有別。又履約保證金祇有在契約約定之條件成就時，始得扣抵，其本身並非違約金；倘若依約收取或返還履約保證金，則不涉及違約與否，如屬違約金即無發還之問題（最高法院102年度台上字第63號判決意旨參照）。
故履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約時所造成對方之損害。亦即，履約保證金性質乃係作為廠商履約階段依約履行之擔保，倘廠商有全部或部分未能依債之本旨履行或履約有債務不履行之情事，而遭全部或部分終止或解除者，依終止或解除契約部分所占全部契約金額之比例不予發還履約保證金；倘完全依債之本旨履行完畢，並無因不履行情事而遭終止或解除契約，則於履約完成後，自應全數返還履約保證金。至於「押標金」則係廠商在投標階段遵守投標須知投標之擔保，倘認有違反投標須知情事，則發生沒收押標金之法律效果，兩者性質並不相同，合先敘明。
㈡就違約處理問題，兩造系爭契約第18條第1項約定：「本工
程如不能在約定期限內竣工，乙方（按即被上訴人）應照下列規定支付甲方損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知乙方繳納或履約保證金及差額保證金內扣抵。…」等語（見原審卷一15頁及同頁反面）。足認兩造就系爭埔里工程案，就履約保證金及違約金已有不同之約定，二者非可同視，故就系爭工程契約，兩造所約定之履約保證金顯然與違約金之性質不同。
㈢本件上訴人雖主張履約保證金屬懲罰性違約金云云。然如前
所述，兩造所約定之履約保證金顯然與違約金之性質不同；且依本件兩造系爭契約第24條第3項約定：「…終止全部契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方（按即上訴人）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。…」等語（見原審卷一18頁反面）。則依系爭契約上開約定，可知本件工程之履約保證金之性質顯然非係「懲罰性違約金」，蓋懲罰性違約金係指當事人約定，於債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任，亦即，有約定懲罰性違約金者，債權人除當然享有違約金請求權外，尚得再請求損害賠償，此使債權人獲得更優厚之保障。然本件兩造則係約定履約保證金可用以扣抵違約金，故就本件系爭契約之履約保證金之性質，顯然非屬懲罰性違約金，上訴人此部分之主張，並無足採。
二、陳傳恆有無涉及採購弊案？上訴人是否因陳傳恆之行為而對系爭契約有終止權？上訴人行使契約終止權是否適法？經查：
㈠經查就陳傳恆於系爭埔里工程案決標前，違法取得評選委員
名單，並向評選委員關說行賄，涉及該埔里工程案之採購弊案等情，於原審就上訴人請求被上訴人返還工程尾款3493萬7088元之訴訟中，就有關陳傳恆有違法關說行賄評選委員之行為，影響採購公正乙情，原審已認定屬實，並進而認定行政處分沒收被上訴人繳納之押標金係屬適法，上訴人得以被上訴人所負之公法上債務與上訴人所負之工程尾款債務主張抵銷，最後認定被上訴人已因上訴人之抵銷及清償後，不得再向上訴人請求給付工程尾款。是就陳傳恆確有關說行賄評選委員之違法行為，業經原審審酌兩造之攻防後認定屬實，且被上訴人亦未對該原審駁回其給付工程尾款之判決聲明不服，就陳傳恆確有涉及採購弊案之事實之認定，兩造及本院均應受拘束，而不得再為相反之認定。
㈡另政府採購法第31條第2項固以廠商作為規範對象無訛；然
廠商之行為，亦須由其所屬人員完成，再將法律效果歸屬於公司，自屬當然，亦如前述，否則該條規定將無規制效果，形同具文。而公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人（公司法第8條第2項），是公司之經理人於執行職務範圍內所為之行為即為法人之行為。又被上訴人雖主張陳傳恆雖有代表被上訴人投標承攬工程之執行職務行為，然其為投標承攬工程另為上開其他違法行為，則難認屬其執行業務之行為，是縱有不法，因既非其執行業務之行為，更無依公司法第8條規定認被上訴人亦應負責之理云云；然而，倘認法人之代表人為遂行職務上行為所為任何違法行為，已非屬其執行職務之範圍內，則公司法第23條關於公司負責人就其違反法令之行為，應與公司負連帶損害賠償之責等法律規範，焉有任何適用之餘地，自足見被上訴人辯以上情，顯然無憑，不足採信。況查，前述工程標案既係被上訴人董事兼總經理陳傳恆執行職務之範圍，且其於系爭埔里工程標案決標前違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，其目的在於為被上訴人標取工程標案，當屬被上訴人公司藉陳傳恆而為者。又政府採購法第16條及其施行細則第16條規定，政府採購法第16條規定得為關說之範圍，係以同法施行細則第16條所規定之事項為限，並宜以書面為之或作成紀錄，且不得作為評選之參考，核與被上訴人總經理陳傳恆違法取得應保密之評選委員名單而關說行賄評選委員，並要求評選委員為有利於被上訴人公司之評比，顯不相同，是被上訴人主張縱其總經理陳傳恆有請託或關說之行為，然請託或關說之內容係希望給予得標機會，依目前現行法令對此並未禁止，而請託關說之行為亦非當然違背法令云云，乃係對於法令有所誤解，容非可取。基上，被上訴人既違反經政府採購法第94條授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條所揭示評選委員會委員名單于開始評選前應予保密之規定，於獲取系爭採購案應保密之評選委員名單後，由代表公司執行業務之總經理陳傳恆委請張宏吉對評選委員會委員進行關說，對該採購案之採購程序公平性發生重大危害，則堪認被上訴人就埔里工程採購案有違法行為而涉及採購弊端無疑，且揆諸上開說明，並可構成對被上訴人作相同認定之結果。
㈢根據系爭契約書第7條關於契約文件效力規定，就以下文件
得互為補充，如有抵觸、矛盾不符或不明確之處時，其適用之優先順序如下：①招標公告、補遺（修正）文件；②工程採購投標須知及附註頁（比、議價報價須知）；③工程採購承攬契約條款（見原審卷一11頁反面）。而被上訴人公司之董事兼總經理陳傳恆之違法行為涉及採購弊端，其所為乃被上訴人公司藉陳傳恆而實現，上訴人發覺被上訴人所參與埔里工程採購案，涉有違反政府採購法之情事，遂依政府採購法第31條第2項第8款之規定，就系爭埔里工程案處以追繳押標金之行政處分。則核陳傳恆之行為，屬違反政府採購法第50條第1項第7款「影響採購公正之違反法令行為」、同條第2項「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約」、第59條第2項「廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂」之規定。而依兩造系爭契約第24條第2項第4款、第5款規定：「乙方履約有下列各款之1情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…有採購法第50條第2項前段規定之情形者。有採購法第59條規定得終止或解除契約之情形者…」等，尚無疑義。是以，上訴人依系爭契約書第24條第2項第4款、第5款約定，及政府採購法第50條第2項前段、第59條第3項等規定，對於系爭契約自有終止權。
㈣依政府採購法第50條第2項規定：「決標或簽約後發現得標
廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」則依法除非有本條項但書所述「終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准」之例外情形，上訴人自僅能行使其契約終止權，且因上訴人於報請上級機關經濟部，請求核准不終止系爭契約時，並未獲該部同意，故於本件上訴人依法仍得終止系爭契約。本件99年2月5日發函通知被上訴人於文到之日起終止系爭契約，即屬合法有據。被上訴人抗辯上訴人行使終止權有違反禁止權利濫用原則、誠信原則及權利失效原則云云，尚無可採。
三、若系爭契約合法終止，該終止情事，是否該當契約第26條第1項第4款、第2項不發還履約保證金之事由，上訴人可否依上開規定不發還履約保證金？㈠按所謂契約之終止者，指繼續性之契約當事人一方，因他方
之契約不履行或約定終止事由發生而行使終止權，使繼續之契約關係向將來消滅之意思表示。故終止契約無溯及效力，僅使契約效力向將來消滅而已（最高法院23年上字第3968號⑵判例意旨參照）。查兩造系爭契約第26條第1項第4款係規定：「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」；同條第2項：「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者…」。故本件上訴人雖有合法為終止契約行為，然依法其就終止前已發生之權利義務關係，並不生使之失效之效力。就本件而言，上訴人於為終止之意思表示時，兩造間對於被上訴人已履行完畢所應負之權利義務關係，自應加以結算確定，非謂被上訴人已履行完畢部分，上訴人於終止後即可否定其效力。亦即，上訴人於為終止契約行為時，如被上訴人未有任何履行行為而全部終止，則就全部之履約保證金，因被上訴人尚未履約，當可依約全部不予發還；然上訴人如係部分終止時，即應依履行之部分比例計算而不予發還。本件被上訴人就系爭工程已施作完成並經上訴人驗收合格等情，已為兩造所不爭執，則本件上訴人自無可能再主張全部終止系爭契約，自不待言。
㈡查兩造間系爭埔里工程案部分，雖然被上訴人在投標階段有
違法情事，上訴人依系爭契約得沒收押標金，並終止系爭承攬契約，惟本件終止系爭契約之事由係發生在投標階段並非履約階段，即被上訴人於履約階段並無履約不良情形，且系爭埔里工程亦經上訴人於98年5月26日驗收完畢，上訴人並就埔里工程案已於98年8月5日寄發D中區字第00000000000號函及工程結算驗收證明書予被上訴人，並請被上訴人辦理工程尾款請款，且系爭工程並獲工程會頒發工程金質獎，足證被上訴人就該埔里工程案之履約已依債之本旨履行完畢，亦無其他履約不良情況，上訴人亦未曾於本件訴訟中提出任何被上訴人施作系爭工程有何嚴重瑕疵或損害之賠償請求，且未舉證迄今有何實質具體損害之發生等情，乃為兩造不爭執。則就履約保證金所欲擔保之被上訴人履行契約部分，已因被上訴人完全完工而履行完畢，而使得該履約保證金所擔保事由完全結束，則自斯時起，上訴人即生有發還履約保證金給被上訴人之義務。上訴人雖有於99年2月5日發函通知被上訴人於文到後終止系爭契約而生終止之效果，然該終止行為對於已發生之返還履約保證金給被上訴人之效力並不生任何影響，亦即，依契約之約定，上訴人仍應負返還履約保證金之義務。
㈢再者，上訴人於99年2月5日發函終止系爭契約時，當時僅係
處於系爭工程施作完成後之保固期間，上訴人於保固期間終止系爭契約，自亦僅就往後之兩造間保固權利義務發生終止之效果而已，上訴人當僅得就保固保證金依終止比例有所主張。對於終止生效前，上訴人已發生之返還履約保證金義務，或被上訴人依約應負擔之保固責任，均不生何影響。又上訴人於工程完工後，本得依兩造之約定要求被上訴人繳納保固保證金，且本件上訴人於終止系爭契約前，亦得為該請求，若上訴人不為該請求，致被上訴人未繳納保固保證金，亦僅係上訴人怠於行使其權利之問題，殊與被上訴人無涉。
㈣另本件依系爭契約之第18條第3項、第26條第1項約定內容，
可知兩造間就「履約保證金」及「保固保證金」係分別表明而為不同之保證金（見原審卷一16頁、19頁反面），故二者不可等同視之；再者，兩造系爭契約亦無有將履約保證金得轉換為保固保證金之約定。則就履約保證金之返還與否，自應僅就履約保證金之性質與兩造間之約定決定之。而本件上訴人並無拒絕返還被上訴人之履約保證金之理由，則被上訴人請求上訴人返還該履約保證金，自屬有據。
陸、綜上所述，本件被上訴人主張其業已依系爭合約完成全部約定工程並經上訴人驗收合格，被上訴人依約請求上訴人返還剩餘之履約保證金1116萬元及自99年8月28日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並依兩造陳明酌定相當擔保金額，分別為假執行及免為假執行宣告，於法並無不合。上訴人仍執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 103 年 4 月 3 日