臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第175號上 訴 人 張振鵬即宇偉實業社訴 訟代理人 何邦超律師被 上訴 人 蔡玉銀訴 訟代理人 賴淑玲律師複 代理 人 鍾佳穎被 上訴 人 宏衡實業股份有限公司兼法定代理人 蔡清順上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年9月11日臺灣苗栗地方法院102年度重訴字第64號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人蔡玉銀應給付上訴人新台幣陸萬肆仟元，及民國自102年7 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人蔡玉銀負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人宏衡實業股份有限公司（下稱宏衡實業公司）、蔡清順經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張略以：上訴人於民國（下同）75年間，與當時之女友被上訴人蔡玉銀，各出資一半合夥共同成立宇偉實業社，而登記被上訴人蔡玉銀為宇偉實業社負責人，並登記宇偉實業社為獨資，惟實際則由上訴人負責經營宇偉實業社。嗣於77年間，上訴人與被上訴人蔡玉銀以合夥之宇偉實業社購買坐落苗栗縣○○鎮○○段第997、997-1、998、998-1、999、999-1、1000、1000-1、1001、1002、1003、1003-1等地號土地；並於78年間，由二人合夥之宇偉實業社出資在其中之999、999-1、10
00、1000-1等地號土地上興建同段第234建號門牌苗栗縣○○鎮○○路○○○號建物（住、工用廠房）乙棟，再於79年間，由二人合夥之宇偉實業社出資在上開第1001、1002地號土地上興建同段第235建號門牌苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○號建物（家用）乙棟；前述不動產均借名登記為被上訴人蔡玉銀所有。嗣於81年6月間，被上訴人蔡玉銀退出合夥，並將宇偉實業社之負責人變更登記為上訴人；系爭借名登記契約或信託契約業經合意或依法終止，惟被上訴人蔡玉銀遲未將前述不動產移轉登記回復為上訴人所有。上訴人嗣於上開235建號建物上增建部分建物（經編為同段第308建號建物）。詎被上訴人蔡玉銀退出合夥後，竟於86年7月間擅將前述第1001、1002地號土地及其上建號第235建號建物，以被上訴人蔡玉銀為義務人、被上訴人蔡玉銀及被上訴人宏衡實業公司（負責人為被上訴人蔡玉銀之父即被上訴人蔡清順）為債務人，先後設定本金最高限額新臺幣（下同）30,000,000元、14,000,000元之抵押權予臺灣土地銀行股份有限公司（下稱臺灣土地銀行）。嗣因被上訴人蔡玉銀積欠華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）等人之借款未清償，經華南銀行聲請臺灣苖栗地方法院以98年度司執字第5099號清償借款強制執行事件，拍賣前述抵押之不動產（含308建號增建），並由訴外人林美惠、田麗芬以總價5,312,000元拍定取得，拍賣所得用以清償被上訴人蔡玉銀及被上訴人宏衡實業公司積欠華南銀行之借款債務，致上訴人受有8,300,000元之損失。爰依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請判決：1.原判決廢棄；2.被上訴人應連帶給付上訴人8,300,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；3.願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人蔡玉銀抗辯略以：被上訴人蔡玉銀否認與上訴人張振鵬間有合夥關係，被上訴人蔡玉銀為宇偉實業社負責人時，因經營多項生意，並在父親蔡清順所經營之宏衡實業公司擔任財務工作，故將宇偉實業社委託當時之男友兼廠長即上訴人管理，故有由上訴人代表宇偉實業社簽發之支票及契約。惟前述不動產係被上訴人蔡玉銀於77年間，以個人名義，由帳戶出資所購買；系爭235建號建物亦係以被上訴人蔡玉銀名義起造，委託宏衡營造股份有限公司（下稱訴外人宏衡營造公司）興建，並由被上訴人蔡玉銀以前述土地設定抵押權向銀行貸款支付興建款項，貸款本息亦均由被上訴人蔡玉銀清償完畢。前述不動產之稅捐係均由被上訴人蔡玉銀繳納，上訴人如有繳納亦屬代繳。前述不動產均屬被上訴人蔡玉銀單獨所有，與上訴人無關；被上訴人蔡玉銀離開宇偉實業社後，曾於83年間以存證信函催告上訴人返還前述不動產，上訴人一度同意返還，故被上訴人蔡玉銀乃透過親友多次協調，惟上訴人竟索討500萬元鉅額搬遷費，致迄未能解決。另臺灣苗栗地方法院檢察署
91 年度偵字第2911號及92年度偵字第113號不起訴處分書認定被上訴人蔡玉銀離開宇偉實業社後，上訴人仍繼續居住並使用前開房地，房屋稅亦由上訴人繳納，被上訴人蔡玉銀長期未加處理，上訴人應為宇偉實業社之合夥人，均與事實不符，尚不得逕為上訴人主張之依據。聲明：駁回上訴。
四、被上訴人宏衡實業公司、蔡清順均未於言詞辯論期日到場，惟提出準備書狀表示：前述不動產係被上訴人蔡玉銀所有，本件強制執行程序與被上訴人宏衡實業公司、蔡清順無關。又系爭抵押權雖以被上訴人蔡玉銀為義務人、被上訴人蔡玉銀及被上訴人宏衡實業公司為債務人，惟前述不動產遭強制執行拍賣，係因被上訴人蔡玉銀之債務所致，與被上訴人宏衡實業公司、蔡清順之債務無關，上訴人訴請被上訴人宏衡實業公司連帶賠償830 萬元，應屬無據。聲明：駁回上訴。
五、爭點整理：
(一)兩造不爭執事項：
1.宇偉實業社經苗栗縣政府於75年10月28日核准設立登記，負責人為被上訴人蔡玉銀，資本總額8萬元、組織獨資。再於87年7月14日經核准變更登記負責人為張振鵬、資本額8萬元、組織獨資。
2.系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段第997、997-1、998、998-1、
999、999-1、1000、1000-1、1001、1002、1003、1003-1地號土地，及坐落前述999、999-1、1000、1000-1等地號土地上234號建物（住、工用廠房）乙棟，前述第1001、1002地號土地上於235號建物（家用）乙棟，均登記為被上訴人蔡玉銀所有。
3.系爭前述1001地號（重測前88-3地號）、1002地號（重測前89-2地號）土地及其上235建號門牌苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號建物（下稱系爭抵押不動產），於86年7月15日（發生原因86年7月12日）以被上訴人蔡玉銀為義務人、被上訴人蔡玉銀及被上訴人宏衡實業公司為債務人，設定登記最高限額抵押權3000萬元予臺灣土地銀行。再於86年7月30日（發生原因86年7月28日）以被上訴人蔡玉銀為義務人、被上訴人蔡玉銀及被上訴人宏衡實業公司為債務人，設定登記最高限額抵押權1400萬元予臺灣土地銀行。系爭抵押不動產嗣經原審法院拍賣，由訴外人以總價5,312,000元拍定取得。
(二)兩造爭執要點：
1.上訴人與被上訴人蔡玉銀間，自75年間宇偉實業社設立至81年間被上訴人蔡玉銀離開宇偉實業社，是否有合夥關係？
2.前述不動產是否為上訴人與被上訴人蔡玉銀因合夥宇偉實業社，以合夥財產所購買興建，而借名登記為被上訴人蔡玉銀名下？
4.被上訴人蔡玉銀名下之系爭抵押不動產及上訴人所興建之308建號增建遭拍賣，上訴人依據侵權行為及不當得利之法律關係，訴請被上訴人連帶給付8,300,000元及其法定遲延利息，有無理由？
六、本院得心證之理由：上訴人主張其與被上訴人蔡玉銀合夥成立宇偉實業社，並以合夥之立宇偉實業社財產購買前述土地及興建前述234、235建號房屋，且借名登記該不動產為被上訴人蔡玉銀所有等節，均為被上訴人蔡玉銀等所否認，上訴人對於其所主張之合夥關係及借名登記，並未提出確切證據以資證明。經查：
(一)宇偉實業社於75年間設立時，即登記組織為獨資，資本總額為8萬元，負責人為被上訴人蔡玉銀；嗣於87年7月14日變更登記負責人為張振鵬時，組織仍登記為獨資、資本額亦仍登記為8萬元。上訴人主張其與被上訴人蔡玉銀係合夥成立宇偉實業社一節，如確屬實，則宇偉實業社自應登記組織為合夥，而非獨資；且按商業登記法第3條規定：「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業」，依該法第9條規定，商業登記為獨資或合夥之差別，僅在於登記為合夥者，需登記各合夥人之出資種類及數額，並提出合夥契約之副本，至於其餘事項則均相同，商業登記法對於登記為合夥並無其他限制或要求；故上訴人或被上訴人蔡玉銀將宇偉實業社登記為獨資或合夥，在申請登記之程序上，並無太大差別或困難，如實際上係屬合夥關係，自應登記為合夥，實無虛偽登記為獨資之必要。上訴人主張宇偉實業社係其與被上訴人蔡玉銀合夥成立一節，與宇偉實業社自75年10月28日核准設立迄今均登記組識為獨資，顯然不符。而上訴人復未能提出其與被上訴人蔡玉銀間之合夥契約為證，尚難認其主張為真正。上訴人雖主張其曾以宇偉實業社負責人名義簽發票據及以負責人名義與訴外人簽立契約，並提出票據及契約書影本為證，惟上訴人以宇偉實業社負責人名義對外為法律行為，可基於當時負責人被上訴人蔡玉銀之授權等原因而為之，尚不得據此即認上訴人與被上訴人蔡玉銀有合夥關係。另，臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第2911號、92年度偵字第113號不起訴處分書，雖均認「被告（即本件被上訴人蔡玉銀）創業不易，衡諸常情，若告訴人（即本件上訴人）確實未有任何出資，被告豈可能將事業拱手送人…是告訴人應為宇偉實業社之合夥人之一」，惟經本院閱卷前述偵查卷宗，並無任何積極證據足證本件上訴人確為宇偉實業社之合夥人；且被上訴人蔡玉銀將宇偉實業社負責人變更為上訴人，而退出宇偉實業社，其可能之原因甚多，或基於贈與，或因該實業社之積極財產等於或少於消極財產，或因被上訴人蔡玉銀不想繼續再經營該實業社等諸多可能因素，而本件上訴人於92年1月23日偵訊時亦表示：「（檢察官問：為何會變更負責人為你？）因為當時我與她因標工程之事鬧僵了，她即將存摺寄給我…避不見面；她當時給我的存褶只有50幾萬，待付的票款有300多萬元…」（詳前述91 年度偵字第2911號卷第38頁筆錄，下稱前述偵查卷），顯難以被上訴人蔡玉銀將宇偉實業社讓與上訴人，即推斷兩人間有合夥關係。前述偵查案件檢察官所偵查者為被告即本件被上訴人蔡玉銀是否有偽造文書、侵占等犯行，並非上訴人與被上訴人蔡玉銀間是否有合夥關係，檢察官前述「是告訴人應為宇偉實業社之合夥人之一」之推斷，對於本件民事訴訟事實之認定，自無任何拘束效力。
(二)前述土地係由被上訴人蔡玉銀以其個人名義，於77年7月28日與出賣人羅金貞訂立不動產買賣契約書（原審卷第114頁至118頁、前述偵查卷第75頁至78頁），並於77年11月7日登記為被上訴人蔡玉銀個人所有；被上訴人蔡玉銀復提出其用以支付土地買賣價金之其個人名義竹南信用合作社存摺為證（原審卷第120頁至122頁）。嗣經拍賣之前述235建號門牌苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○號建物，亦由被上訴人蔡玉銀於78年7月20日與訴外人宏衡營造公司簽訂工程合約書（原審卷第125頁至129頁、前述偵查卷第55頁至59頁），發包予訴外人宏衡營造公司承攬興建，建造執照及使用執照所載之起造人亦為被上訴人蔡玉銀（原審卷第123頁至124頁、前述偵查卷第58頁），完成後復於79年6月8日登記為被上訴人蔡玉銀個人所有（原審卷第65頁，該建物之原建號777）。上訴人雖主張前述土地之購買及建物之興建均係由宇偉實業社出資，而借名登記為被上訴人蔡玉銀所有，惟未據提出任何證據以資證明，自難採信；且宇偉實業社係被上訴人蔡玉銀獨資所設立之事業，該實業社因非獨立之權利義務主體，實業社之財產（含資金等）即屬單獨出資者之被上訴人蔡玉銀所有，上訴人主張被上訴人蔡玉銀以宇偉實業社資金購買及興建前述不動產，縱即屬實（被上訴人蔡玉銀否認），前述不動產亦屬被上訴人蔡玉銀所有，而非借名登記；嗣後宇偉實業社雖變更登記負責人為上訴人，惟被上訴人蔡玉銀於前述偵查案件及本件訴訟中，均表示並未將其所有之前述不動產一併讓與上訴人，上訴人亦未提出任何證據證明宇偉實業社變更登記負責人為上訴人時，被上訴人蔡玉銀同意一併將登記其名義之前述不動產讓與上訴人，上訴人自無從取得前述不動產之所有權；上訴人主張其為被上訴人蔡玉銀代繳貸款利息，縱即屬實，亦不影響前述不動產所有權之歸屬。
(三)被上訴人蔡玉銀之債權人華南銀行嗣於98年9月間，持臺灣苗栗地方法院98年7月30日苗院燉98司執溫1495字第21281號債權憑證，聲請強制執行被上訴人蔡玉銀之財產，經該法院以98年度司執字第5099號清償借款強制執行事件受理，該院第一次拍賣公告附表所列標別乙（按標別甲之前述997、1003地號等土地部分，嗣因無人應買而視為撤回執行之聲請，並因拍賣所得足夠清償，而塗銷查封登記；故與上訴人本件請求之給付無關）拍賣之記載為：1001地號土地最低拍賣價格（下同）3,400,000元．1002地號土地3,500,000元、235建號建物1,300,000元、308建號增建100,000元，拍賣最低價額合計8,300,000元，以總價最高者得標；惟無人投標。
嗣第二次拍賣公告附表標別乙部分記載為：1001地號土地2,720,000元．1002地號土地2,800,000元、235建號建物1,040,000元、308建號增建80,000元，拍賣最低價額合計6,640,000元，以總價最高者得標；惟仍亦無人投標。嗣第三次拍賣公告附表所列標別乙記載為：1001地號土地2,176,000元．1002地號土地2,240,000元、235建號建物832,000元、308建號增建64,000元，拍賣最低價額合計5,312,000元，以總價最高者得標；最後由訴外人林美惠、田麗芬以總價5,312,000元標得；並經臺灣苗栗地方法院發給權利移轉證書，拍賣所得亦均用以清償本件被上訴人蔡玉銀之債務，業經本院調閱原審法院98年度司執字第5099號（含98年度司執字第5302、5830、9669號、99年度司執字第4504號、100年度司執字第9209號）卷宗無誤。其中系爭抵押不動產之債權人臺灣土臺灣土地銀行前述3000萬元及1400萬元之抵押權，雖均登記義務人被上訴人蔡玉銀、義務人被上訴人蔡玉銀及宏衡實業公司，惟臺灣土地銀行係以該銀行與被上訴人蔡玉銀間清償借款之臺灣苗栗地方法院96年度苗小字第294號民事小額判決為執行名義（詳該法院99年度司執字第4504號執行卷宗第5頁），該銀行於前述法院以99年度司執字第5099號執行事件併案執行，所提出債權資料亦為被上訴人蔡玉銀之信用卡申請書暨融資契約書（詳該卷第136、137頁）；其他銀行所提出之執行名義亦均係對於本件被上訴人蔡玉銀債權證明，足見前述拍賣所得確係清償被上訴人蔡玉銀之債務。
(四)宇偉實業社於75年間設立時起至87年7月間變更登記負責人為張振鵬前，係由被上訴人蔡玉銀所獨資。遭債權人查封拍賣系爭抵押不動產（不含308建號之增建）亦均為被上訴人蔡玉銀所有，且拍賣所得係清償被上訴人蔡玉銀之債務，均與上訴人無關，上訴人依據侵權行為及不當得利之法律關係，訴請被上訴人等就此部分連帶給付，自無理由，應予駁回。惟前述308建號之增建部分，係上訴人出資所興建，業為兩造所不爭執，該部分經拍得64,000元，用以清償被上訴人蔡玉銀之債務，上訴人自受有損害，被上訴人蔡玉銀則受有64,000元利益，且其受利益無法律上之原因，上訴人受損害與被上訴人蔡玉銀受利益間有因果關係，故上訴人請求被上訴人蔡玉銀返還該64,000元之不當得利，為有理由（上訴人受有之損害如大於被上訴人蔡玉銀所受之利益，上訴人僅得請求返還被上訴人蔡玉銀所受利益），應予准許；然此增建部分之拍賣，與被上訴人宏衡實業公司、蔡清順均無關，該拍賣所得亦非用以清償其等之債務，上訴人請求其等連帶給付，即無理由，應予駁回。綜上所述，前開應予駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決，即無不當，上訴意旨求予廢棄改判，自屬無據，應駁回其上訴。至於上訴人請求被上訴人蔡玉銀給付64,000元及自10 2年7月27日起（本件起訴狀繕本於102年7月16日寄存送達被上訴人蔡玉銀，依民事訴訟法第138條第2項規定，該寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，故本件寄存送達於102年7月26日發生送達之效力，利息應自翌日即102年7月27日起算）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；原審為上訴人此部分敗訴判決，尚有未洽，應由本院改判如主文第二項。此部分經本院判決後，因其金額未逾150萬元，不得上訴第三審，自無命供擔保宣告或免予假執行之必要；又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆法 官 宋富美上訴人得上訴。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 103 年 2 月 12 日