臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第116號上 訴 人 張明煥訴訟代理人 何俊龍律師上 訴 人 黃立堂即黃揮嵐訴訟代理人 何俊龍律師
徐惠珍律師上 訴 人 林欣蒂
林欣蘋林欣華林斯珍林爵臣林俊臣林幸臣林純琲林貞臣許寶珠林靜惠（即林垂芳之承受訴訟人）李林純惠（即林垂芳之承受訴訟人）林崇仁（即林垂芳之承受訴訟人）被 上 訴人 張仕權
張富凱張智豪張湘宜張麗容張瑞舫張菀儒張明芳兼 上八人訴訟代理人 張仕賢律師上列當事人間請求優先承購土地所有權等事件，上訴人對於中華民國102年4月19日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更、追加，本院於104年6月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴人林靜惠、李林純惠、林崇仁應將如原判決附表⑴所示編號1土地（即合併登記前202-14地號土地）如本判決附圖所示編號202Ｂ部分之所有權應有部分四分之三，按其等被繼承人林垂芳與上訴人黃立堂即黃揮嵐於民國99年7月7日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺新臺幣一萬三千零五十九元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並與後項所列土地共有人共同將該202Ｂ部分土地割出後，將該部分土地所有權移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人分別取得如本判決附表⑴最下方所示土地所有權應有部分。
上訴人林欣蒂、林欣蘋、林欣華、林斯珍、林爵臣、林俊臣、林幸臣、林純琲、林貞臣、許寶珠應將前開202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分之所有權應有部分四分之一，按其等與上訴人黃立堂即黃揮嵐於民國100年8月30日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺新臺幣一萬三千七百十二元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並與前項所列土地共有人共同將該202Ｂ部分土地割出後，將該部分土地所有權移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人分別取得如本判決附表⑵最下方所示土地所有權應有部分。
其餘上訴駁回（即就原判決主文第一項至第四項之上訴，及就第
五、六項各關於如原判決附表⑴所示編號2土地部分之上訴均駁回。另關於原判決主文第四項所命上訴人黃立堂即黃揮嵐應塗銷合併變更登記部分更正為：上訴人黃立堂即黃揮嵐應將臺中市中山地政事務所以收件字號101年普字第029950號，於民國101年2月10日以合併為原因所為土地合併變更登記，關於如原判決附表⑴所示土地部分予以塗銷。）第二審上訴及變更暨追加之訴訟費用由上訴人張明煥負擔百分之一；上訴人黃立堂即黃揮嵐負擔百分之四十五；上訴人林靜惠、李林純惠、林崇仁連帶負擔百分之三十七；上訴人林欣蒂、林欣蘋、林欣華、林斯珍、林爵臣、林俊臣、林幸臣、林純琲、林貞臣、許寶珠連帶負擔百分之十二；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。查被上訴人主張其等之被繼承人張金玉（下稱張金玉）承租坐落原台中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下各稱系爭202-14、202-43地號土地，合稱系爭2筆土地）建屋，就系爭2筆土地有法定優先承買權，然其中202-14地號土地有部分為第三人吳傳溪所承租建屋，是本件有釐清吳傳溪與張金玉所各自承租系爭202-14地號土地範圍之必要，本件訴訟之結果與吳傳溪有法律上之利害關係，而具狀聲請對吳傳溪告知訴訟，核無不合，本院爰依法將本件訴訟告知吳傳溪。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審依土地法第104條及民法第426條之2規定，主張張金玉就系爭2筆土地有法定優先承買權，而請求：⒈上訴人林靜惠、李林純惠、林崇仁等3人（下稱林靜惠等3人）及上訴人張明煥（下稱張明煥）應就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之1，以台中市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）於民國99年12月21日，收件字號99年普字第354500號之以贈與為原因之移轉登記應予塗銷；⒉張明煥及上訴人黃揮嵐（已於103年10月9日改名為黃立堂，以下仍稱黃揮嵐）應就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之1，以中山地政事務所於100年8月1日，收件字號100年普字第206650號之以贈與為原因之移轉登記應予塗銷；林靜惠等3人及黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之74，以中山地政事務所於100年12月28日，收件字號100年普字第337840號之以買賣為原因之移轉登記應予塗銷；⒊上訴人林欣蒂、林欣蘋、林欣華、林斯珍、林爵臣、林俊臣、林幸臣、林純琲、林貞臣、許寶珠等10人（下稱林欣蒂等10人）及黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權之繼承公同共有應有部分均各為4分之1，以中山地政事務所於101年1月13日，收件字號101年普字第010160號之以買賣為原因之移轉登記應予塗銷；⒋黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權，以中山地政事務所之收件字號101年普字第029950號之變更登記應予塗銷；⒌林靜惠等3人應就系爭2筆土地應有部分各4分之3，按林垂芳與黃揮嵐於99年7月7日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件【買賣價金部分為每平方公尺新台幣（下同）13,059元】與被上訴人訂立書面買賣契約，並將所有權移轉登記予被上訴人，由被上訴人取得如原判決附表⑵所示應有部分；⒍林欣蒂等10人應就系爭2筆土地應有部分各4分之1，按林欣蒂等10人與黃揮嵐於100年8月30日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,712元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將所有權移轉登記予被上訴人，由被上訴人取得如原判決附表⑶所示應有部分；業經原審為被上訴人全部勝訴之判決。嗣於本院審理中，被上訴人改主張系爭202-14地號土地實係由張金玉及吳傳溪各自承租357平方公尺、20平方公尺，亦即張金玉承租該筆土地之權利範圍為10萬分之94737。被上訴人嗣於104年4月30日具狀就系爭202-14地號土地行使優先承買權部分之請求（即原判決主文第五、六項關於系爭202-14地號土地部分）為訴之變更，於第一順位訴之聲明（即先位之訴）減縮請求林靜惠等3人應將系爭202-14地號土地所有權應有部分（即權利範圍）10萬分之71053，按林垂芳與黃揮嵐於99年7月7日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,059元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將該部分所有權應有部分（即權利範圍）移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人分別取得如本判決附表⑶所示應有部分；林欣蒂等10人另應將系爭202-14地號土地所有權應有部分（即權利範圍）10萬分之23684，按林欣蒂等10人與黃揮嵐於100年8月30日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,712元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將該部分所有權應有部分（即權利範圍）移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人分別取得如本判決附表⑸所示應有部分。被上訴人再就系爭202-14地號土地行使優先承買權部分追加第二順位訴之聲明（即備位之訴），請求林靜惠等3人與林欣蒂等10人應將系爭202-14地號土地分割如本判決附圖編號202Ｂ、202Ａ所示；林靜惠等3人並應將系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分之應有部分4分之3，按林垂芳與黃揮嵐於99年7月7日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,059元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將該部分所有權移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人分別取得如本判決附表⑴所示應有部分；林欣蒂等10人另應將系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分之應有部分4分之1，按林欣蒂等10人與黃揮嵐於100年8月30日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,712元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將所有權移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人取得如本判決附表⑵所示應有部分（見本院卷㈣第78-102頁）。其後，復於本院104年5月25日準備程序時，就系爭202-14地號土地行使優先承買權部分，將第二順位訴之聲明改列為先位聲明，另將原第一順位訴之聲明改列為備位聲明（見本院卷㈣第113頁及第148頁反面）。經核被上訴人就系爭202-14地號土地行使優先承買權部分所為訴之變更及追加，均係基於其等就該筆土地行使優先承買權所衍生之糾紛，請求之基礎事實皆屬相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，符合上開准予訴之變更及追加之規定，自無庸經對造同意，本得為之，應予准許。
三、再按當事人在第二審程序為訴之變更應准許者，其原訴因訴之變更而視為撤回，第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因第二審訴訟之變更而失其效力，第二審法院對之不得為廢棄或維持之判決（最高法院66年台上字第3320號判例、71年台上字第3746號判例意旨參照）。準此，本院既已准許被上訴人就系爭202-14地號土地行使優先承買權部分之請求為前述訴之變更，則被上訴人於原審訴之聲明即原判決主文第五項、第六項關於系爭202-14地號土地行使優先承買權部分之請求當視為撤回而訴訟繫屬消滅，原審就被上訴人於原判決主文第五項、第六項關於系爭202-14地號土地行使優先承買權部分所為之裁判，已因合法之訴之變更而失其效力，故本院自僅就變更後之新訴及追加之訴部分為裁判即可。
四、復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條亦定有明文。本件黃揮嵐前就包含系爭2筆土地在內之系爭67筆土地辦理合併登記（詳後說明），被上訴人乃於原審聲明請求黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權，以中山地政事務所之收件字號101年普字第029950號之變更登記應予塗銷；嗣於本院審理時更正此部分聲明為黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權全部以中山地政事務所之「登記日期：101年2月10日，登記原因：
合併，收件字號：101年普字第029950號」之土地合併變更登記應予塗銷。經核被上訴人此部分所為，係於不變更訴訟標的之前提下，所為聲明之補正，尚無涉訴之變更問題。
五、又上訴人林靜惠等3人與林欣蒂等10人等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
六、至原判決誤將原告張菀儒之姓名誤載為「張莞儒」，顯係誤寫，自應由原審裁定更正為宜。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠系爭合併登記前202-14、202-43地號土地於56年4月6日登記
之土地所有權人名義為訴外人林垂芳、林垂立及林垂凱（以下合稱林垂芳等3人），權利範圍各為4分之2、4分之1及4分之1。嗣林垂芳在不詳時日，以不詳原因取得林垂立之應有部分4分之1。系爭2筆土地地籍登記變動情況如下：
⒈林垂芳將系爭2筆土地所有權應有部分4分之3，於99年7月
9日連同台中市○區○○段其他65筆土地（下稱系爭65筆土地，與系爭2筆土地合稱系爭67筆土地）共同設定登記擔保債權總金額6,000萬元之最高限額抵押權予黃揮嵐。
⒉林垂芳於99年7月19日為擔保黃揮嵐對於林垂芳之借款債
權，將系爭2筆土地所有權應有部分4分之3，以受託人為黃揮嵐，委託人為林垂芳，設定信託登記。林垂芳嗣於99年11月23日解除土地所有權應有部分100分之1之信託登記（黃揮嵐之信託權利範圍變更為100分之74），並回復登記為所有權人林垂芳之權利範圍100分之1，復於99年12月23日以贈與為原因移轉登記予張明煥，由中山地政事務所以「收件日期：99年12月21日，字號：普字第354500號，登記原因：贈與」受理。張明煥隨後再於100年8月22日以贈與為原因移轉登記該土地所有權應有部分100分之1予黃揮嵐，並由中山地政事務所以「收件日期：100年8月1日，字號：普字第206650號，登記原因：贈與」受理。另林垂芳信託登記予黃揮嵐之土地所有權應有部分100分之74，其二人嗣亦合意解除信託契約，而於100年11月23日以塗銷信託為原因，塗銷全部信託登記，該應有部分100分之74回復為林垂芳所有，林垂芳再於100年12月30日以買賣為原因將該應有部分100分之74移轉登記予黃揮嵐。故於100年12月30日黃揮嵐取得林垂芳原來之應有部分4分之3，並由中山地政事務所以「收件日期：100年12月28日，字號：普字第337840號，登記原因：買賣」受理。黃揮嵐旋於101年1月2日，塗銷其於99年7月19日就林垂芳之土地所有權應有部分4分之3所設定登記之擔保債權總金額6,000萬元之最高限額抵押權。
⒊林垂凱於不詳時間死亡後，遲未辦理繼承登記，直至100
年11月24日，林垂凱所有土地所有權應有部分4分之1由繼承人即林欣蒂等10人完成繼承登記，故林垂凱所有土地所有權應有部分4分之1，由林欣蒂等10人繼承登記為公同共有。嗣林欣蒂等10人於101年1月19日以買賣為原因將共同繼承林垂凱應有部分4分之1移轉登記予黃揮嵐，並由中山地政事務所以「收件日期：101年1月13日，字號：普字第010160號，登記原因：買賣」受理。
⒋其後，黃揮嵐於101年2月10日以土地所有權人之地位，將
原台中市○區○○段202-12至202-27、202-30至202-33、202-35至202-80地號等土地合併變更登記為○○段202地號土地一筆，面積6,126平方公尺。中山地政事務所以「登記日期：101年2月10日，收件字號：101普字第029950號」完成合併登記。
㈡惟查，張金玉與林垂凱、林垂芳就系爭2筆土地存有「租用
基地建築房屋」之租賃契約關係，按最高法院68年第5次民事庭庭推總會議決議意旨及土地法第104條規定，林垂凱、林垂芳出賣基地時，承租人張金玉有法定優先承買權；若出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，張金玉對於基地之優先承買權具有物權之對世效力。而原土地所有權人林垂芳及林欣蒂等10人於101年2月8日張金玉死亡前之99年7月7日及100年8月30分別出賣系爭2筆土地之應有部分，張金玉生前就系爭2筆土地之出賣即享有土地法第104條規定之優先承買權。惟原土地所有權人林垂芳及林欣蒂等10人截至目前為止，仍未將其出賣之同一條件，以書面通知被上訴人。則林欣蒂等10人於101年1月19日以買賣為原因將共同繼承自林垂凱所有系爭2筆土地應有部分4分之1移轉登記予黃揮嵐時，被上訴人既已自張金玉繼承系爭2筆承租土地上所建二棟房屋，自有法定優先承買權，被上訴人並以101年3月5日民事起訴狀向林欣蒂等10人表示行使優先承買權，林欣蒂等10人應即按出賣予黃揮嵐之「同一條件」即以中山地政事務所「收件日期：
101年1月13日，字號：普字第010160號，登記原因：買賣」移轉登記案件卷宗內所存在之買賣契約約定為準，將其等繼承自林垂凱對於系爭2筆土地應有部分4分之1出賣予被上訴人，並依民法第1153條規定，對於協同被上訴人辦理所有權移轉登記之義務，負連帶責任。
㈢又依張明煥及黃揮嵐在原審提出之99年7月7日不動產買賣契
約書第1條、第2條、第4條第3項等約定，可證黃揮嵐向林垂芳購買系爭2筆土地時，已明知系爭2筆土地上存在不定期租用基地建築房屋之租賃契約關係，且張金玉依法有優先承買權。依該買賣契約書第6條第1項、第4項等約定，亦顯見林垂芳所有系爭67筆土地（包含系爭2筆土地在內）所有權應有部分4分之3之買賣契約當事人乃林垂芳與黃揮嵐，且黃揮嵐所買受者是林垂芳所有權應有部分4分之3（即100分之75），而非100分之74。故林垂芳於99年7月19日將系爭67筆土地所有權應有部分4分之3信託登記予黃揮嵐，乃通謀虛偽意思表示，其二人間根本沒有任何信託之意思。嗣林垂芳與黃揮嵐合意終止前開土地應有部分100分之1之信託契約關係，並回復登記為林垂芳所有，林垂芳隨即以贈與為原因將該權利範圍100分之1移轉登記予張明煥，而其後張明煥復將同一應有部分100分之1以贈與為原因移轉登記予黃揮嵐，顯然亦是通謀虛偽意思表示。上開通謀虛偽之意思表示，實係隱藏林垂芳直接出賣系爭土地予黃揮嵐之買賣關係。觀諸上開土地所有權應有部分4分之3之移轉至黃揮嵐之情況，黃揮嵐之真意顯在向林垂芳購買系爭67筆土地所有權應有部分4分之3，而林垂芳之真意亦是在出賣系爭67筆土地所有權應有部分4分之3，故林垂芳與黃揮嵐間上開行為顯為規避土地法第34條之1第4項及第104條等強制規定之適用，而為脫法行為，應屬無效。參酌民法第112條及第87條規定之立法精神，本件應將林垂芳以贈與為原因將系爭67筆土地所有權應有部分100分之1移轉登記予張明煥；張明煥隨後以贈與為原因將同一應有部分100分之1移轉登記予黃揮嵐，使黃揮嵐成為系爭土地共有人之一；嗣林垂芳復於100年12月30日以買賣為原因將系爭67筆土地之應有部分100分之74移轉登記予黃揮嵐，使黃揮嵐完全取得林垂芳所有土地原來之應有部分4分之3等交易經過，作為一個整體交易事件來觀察，即應視為林垂芳將其所有系爭67筆土地所有權應有部分4分之3出售予黃揮嵐，且應以100年12月30日作為林垂芳出賣基地所有權應有部分4分之3予黃揮嵐之交易最後完成時間。則被上訴人依法亦可對林垂芳出售系爭2筆土地所有權應有部分4分之3部分行使優先承買權，林垂芳應按出賣予黃揮嵐之同一條件，即應以中山地政事務所「收件日期：100年12月28日，字號：
普字第33784 0號，登記原因：買賣」移轉登記案件卷宗內所存在之買賣契約約定為準，將系爭2筆土地所有權應有部分4分之3辦理所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人並以101年3月5日民事起訴狀向林垂芳之繼承人即林靜惠3等人表示行使優先承買權。
㈣再因系爭2筆土地於101年2月10日業經黃揮嵐以土地所有權
人之地位，將之與○○段202-12地號等土地以合併為原因，辦理變更登記為○○段202地號土地一筆完畢。張金玉乃是承租合併前之系爭202-43地號土地全部與系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分；而前開2筆土地於99年7月7日由土地共有人林垂芳出賣應有部分4分之3予黃揮嵐，及於100年8月30日由林欣蒂等10人共同出賣應有部分4分之1予黃揮嵐時，仍屬個別之宗地，故被上訴人於101年3月5日提起本件訴訟時，爰一併請求黃揮嵐應塗銷中山地政事務所「收件字號：101年普字第029950號」以合併為原因之變更登記，用以回復為未合併之狀態；嗣於本院審理時，改請求黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權全部以中山地政事務所之「登記日期：101年2月10日，登記原因：合併，收件字號：
101年普字第029950號」之土地合併變更登記應予塗銷。
㈤另依系爭和解筆錄附表所載「張金玉承租範圍：台中市○區
○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，面積452.17平方公尺」及「吳傳溪承租範圍：台中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號，面積69.84平方公尺」，亦即202之14地號土地係由張金玉及吳傳溪各自承租一部分。經計算結果，吳傳溪所承租202-14地號土地面積為19.84平方公尺（69.84平方公尺-50平方公尺=19.84平方公尺）；而202-14地號土地面積377平方公尺扣除吳傳溪所承租之19.84平方公尺，剩餘之357.16平方公尺乃是張金玉所承租之範圍。惟本院於104年4月10日會同中山地政事務所測量人員至現場勘驗測量時，除通知兩造到場外，亦有通知吳傳溪到場，而被上訴人與吳傳溪乃在現場針對系爭202-14地號土地各自所承租位置予以指界，因地政人員當場表示該次測量面積之結果須為整數，故被上訴人與吳傳溪便當場協調其等各自所承租面積之小數點以下均四捨五入，即分別為357平方公尺、20平方公尺，亦即被上訴人與吳傳溪就系爭202-14地號土地各自所承租位置即分別如本判決附圖編號202Ｂ、202Ａ所示。準此，被上訴人現僅就系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分行使優先承買權，並於先位之訴主張優先承買該實際承租之特定位置，另於備位之訴主張優先承買該實際承租之面積所換算之應有部分（即權利範圍），各該先、備位聲明詳如後開被上訴人所述。至被上訴人於該先位聲明第六、七、八項請求分割部分，係因合併登記前202-14地號土地係由被上訴人及吳傳溪各自承租一部分土地，被上訴人僅能就實際承租之特定位置行使優先承買權，則依民法第426條之2、土地法第104條、民法第348條及最高法院75年台上字第404號判例意旨，出賣人即林靜惠等3人與林欣蒂等10人當然負有將該筆土地分割出該實際承租之特定位置之義務，並負有使被上訴人取得該特定部分土地之所有權之義務及負有交付該該特定部分土地予被上訴人占有之義務。
㈥而張金玉與訴外人即其配偶張賴○盞婚後生有6名子女，即
長子張振豐（於92年11月9日死亡，育有被上訴人張仕權、張仕賢、張仕敏及張富凱等4名子女）、次子張啟祥（於95年11月27日死亡，育有被上訴人張智豪及張湘宜等2名子女）、長女即被上訴人張麗容、次女即被上訴人張瑞舫、三女即被上訴人張菀儒、三子即被上訴人張明芳。張金玉於101年2月8日死亡，依民法第1138條、第1139條及第1140條規定，由張賴○盞、張麗容、張瑞舫、張菀儒、張明芳，直接繼承張金玉之財產，應繼分各為7分之1；由張仕權、張仕賢、張仕敏及張富凱等4人代位繼承張振豐之應繼分7分之1，張智豪及張湘宜代位繼承張啟祥之應繼分7分之1。嗣張金玉之全體繼承人於101年3月2日共同簽訂遺產分割協議書（下稱系爭遺產分割協議書），對於租地建物之租賃權於系爭遺產分割協議書中明確分配，並約定終止公同共有關係，改為分別共有租地建物之租賃權，其權利之分配內容如下：⒈張賴○盞同意不取得繼承權利。⒉長子張振豐之兒子張仕權、張仕賢、張仕敏及張富凱代位繼承上開繼承權利，但張仕敏放棄該繼承權利，其繼承權利分歸於張仕權、張仕賢及張富凱3人享有，故張仕權、張仕賢及張富凱3人各均享有該繼承權利之應有部分各18分之1。⒊次子張啟祥之兒子張智豪及女兒張湘宜代位繼承上開繼承權利，並由張智豪及張湘宜各均享有該繼承權利之應有部分各12分之1。⒋長女張麗容享有上開繼承權利之應有部分6分之1。⒌次女張瑞舫享有上開繼承權利之應有部分6分之1。⒍三女張菀儒享有上開繼承權利之應有部分6分之1。⒎三子張明芳享有上開繼承權利之應有部分6分之1。是以，被上訴人就系爭2筆土地分別所得請求之權利範圍詳如其等後開訴之聲明所示。
㈦末因土地法對於基地承租人究應如何在訴訟中行使其優先承
買權之方式及表示訴之聲明之內容，均未有明文規定，最高法院亦無具體之相關判例可資遵循，則在被上訴人無法有效預測法院判決前，且在訴訟採行傳統訴訟標的理論之情況下，被上訴人不得不以「類似選擇訴之合併」或「類似預備訴之合併」之方式，在本件主張先位聲明（即第一順位訴之聲明）及備位聲明（即第二順位訴之聲明），並請求法院先就上開先位聲明為判決，若認該先位之聲明之方式不合民法第426條之2及土地法第104條規定，則請就上開備位之聲明予以判決。
㈧綜上所述，爰於本院為訴之變更、追加，並補充、更正本件聲明如下：
①先位聲明（即第一順位訴之聲明）：⒈黃揮嵐應就中山地
政事務所之「登記日期:101年2月10日，登記原因:合併，收件字號:101年普字第029950號」登記事件中關於系爭2筆土地所有權之「合併變更登記」應予塗銷；⒉林靜惠等3人及張明煥應就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之1且以中山地政事務所受理「收件日期：99年12月21日，登記原因:贈與，收件字號：99年普字第354500號」之移轉登記應予塗銷；⒊張明煥及黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之1且以中山地政事務所之「收件日期：100年8月1日，登記原因:贈與，收件字號：
100年普字第206650號」之移轉登記應予塗銷；⒋林靜惠等3人及黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之74以中山地政事務所之「收件日期：100年12月28日，登記原因:買賣，收件字號：100年普字第337840號」之移轉登記應予塗銷；⒌林欣蒂等10人及黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權之繼承公同共有應有部分均各為4分之1且以中山地政事務所之「收件日期：101年1月13日，登記原因:買賣，收件字號：101年普字第010160號」之移轉登記應予塗銷；⒍塗銷第一項聲明所載之「合併變更登記」後，林靜惠等3人與林欣蒂等10人應共同將系爭202-14地號土地分割出如本判決附圖編號202Ｂ、202Ａ所示；⒎於系爭202-14地號土地分割出如本判決附圖編號202Ｂ所示後，林靜惠等3人應就系爭202-43地號土地及系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分之應有部分4分之3，按林垂芳與黃揮嵐於99年7月7日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,059元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將該部分所有權移轉登記予被上訴人，由被上訴人分別取得如本判決附表⑴所示應有部分；⒏於系爭202-14地號土地分割出如本判決附圖編號202Ｂ所示後，林欣蒂等10人應就系爭202-43地號土地及系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分之應有部分4分之1，按林欣蒂等10人與黃揮嵐於100年8月30日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,712元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將所有權移轉登記予被上訴人，由被上訴人取得如本判決附表⑵所示應有部分。
②備位聲明（即第二順位訴之聲明）：⒈黃揮嵐應就中山地
政事務所之「登記日期:101年2月10日，登記原因:合併，收件字號:101年普字第029950號」登記事件中關於系爭2筆土地所有權之合併變更登記應予塗銷；⒉林靜惠等3人及黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之74以中山地政事務所之「收件日期：100年12月28日，登記原因:買賣，收件字號：100年普字第337840號」之移轉登記應予塗銷；⒊林欣蒂等10人及黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權之繼承公同共有應有部分均各為4分之1且以中山地政事務所之「收件日期：101年1月13日，登記原因:買賣，收件字號：101年普字第010160號」之移轉登記應予塗銷；⒋林靜惠等3人及張明煥應就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之1且以中山地政事務所受理「收件日期：99年12月21日，登記原因:贈與，收件字號：99年普字第354500號」之移轉登記應予塗銷；⒌張明煥及黃揮嵐應就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之1且以中山地政事務所之「收件日期：100年8月1日，登記原因:贈與，收件字號：100年普字第206650號」之移轉登記應予塗銷；⒍林靜惠等3人應將系爭202-43地號土地之應有部分4分之3及系爭202-14地號土地應有部分10萬分之71053，按林垂芳與黃揮嵐於99年7月7日所訂立之「不動產買賣契約書」之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,059元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭2筆土地前開應有部分移轉登記予被上訴人且由被上訴人取得如本判決附表⑶、⑷所載之土地所有權應有部分；⑺林欣蒂等10人應將系爭202-43地號土地之應有部分4分之1及系爭202-14地號土地應有部分10萬分之23684，按林欣蒂等10人與黃揮嵐於100年8月30日所訂立之「不動產買賣契約書」之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,712元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭2筆土地前開應有部分移轉登記予被上訴人且由被上訴人取得如本判決附表⑸、⑹所載之土地所有權應有部分。
二、上訴人張明煥、黃揮嵐則以：㈠被上訴人並未依民法第1174條第1、2項規定以書面向法院辦
理拋棄繼承，故張賴○盞及張仕敏之拋棄繼承，依民法第73條規定為無效，張賴○盞及張仕敏仍為繼承人。倘張金玉對於系爭2筆土地享有優先承買權，則張金玉於101年2月8日死亡，其優先承買權應為全體繼承人包含張賴○盞及張仕敏所繼承，縱系爭遺產分割協議書約定僅是單純之遺產分割協議，該遺產分割協議僅為債權契約，不足以變動張賴○盞及張仕敏之所有人地位，張賴○盞及張仕敏仍為房屋所有權人，則張金玉之繼承人要向林靜惠等3人及林欣蒂等10人行使優先承買權應由全體繼承人一同起訴，惟張賴○盞及張仕敏卻未一同起訴，故本件訴訟當事人不適格。
㈡又系爭2筆土地是家族共用之曬穀場，當年林垂芳等3人離鄉
出外謀生，張金玉趁機侵占系爭2筆土地並建造房屋居住，林垂芳等3人返鄉後發現，遂於75年12月18日請求拆屋還地，嗣因多方斡旋，不再追究土地被占用之事，而林垂芳等3人因係地主須自繳地價稅和市區計畫工程受益費，才勉為按時向張金玉收取補償性質之補償金，抵償林垂芳等3人所繳之地價稅及工程受益費，雙方真意絕非成立租賃契約，此亦可由雙方自始未訂立書面租賃契約可資為憑。後續會以「租金」稱補償金，實乃因補償金「按時」收取，當事人又不熟悉地價稅和工程受益費等法律用語，故通稱為租金，張金玉所繳之補償金，絕非使用土地之對價；而係林垂芳等3人不再追究張金玉侵占土地，但張金玉須分期繳納補償費，以補償地主所交之地價稅及工程受益費，是被上訴人就系爭2筆土地並無優先承買權。
㈢林垂芳於80幾歲時，感慨祖傳土地遭人占用，欲處理卻又心
有餘而力不足，嗣林垂芳告知親戚即張明煥上開情事，張明煥遂與友人黃揮嵐為林垂芳處理祖傳土地糾紛，故林垂芳為感念張明煥為其處理土地糾紛之辛勞，而贈與該部分土地給張明煥，張明煥再贈與黃揮嵐作為酬謝，當事人間並無通謀虛偽意思表示。林垂芳將系爭2筆土地所有權應有部分4分之3移轉給黃揮嵐係本於所有權人地位依照契約自由原則所為，並無違反任何禁止規定，被上訴人引用脫法行為似有誤會。被上訴人雖援用民法第112條及第87條之立法精神將林垂芳、張明煥及黃揮嵐之間個別法律行為作為一個整體交易事件來觀察，並以100年12月30日作為交易最後完成時點，然民法並無將數個人之數個法律行為作為一個整體交易事件，亦無將數個法律行為所造成之權利變動視為一個，被上訴人援用前開規定之立法精神不足作為請求權基礎，應不足採。㈣另並引用後開林爵臣、林純琲於本院之上訴理由所載等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、上訴人張明煥於本院再開準備程序後另補稱：㈠依土地法第104條第2項規定，並參最高法院99年度台上字第
1699號判決意旨，可知承租人之優先承買權雖具有物權效力，然該物權效力為相對之物權效力，僅止於：⒈出賣人未通知優先承買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先承買權人；⒉出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人；⒊優先承買權人得請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約，並基於此債權契約請求移轉。亦即，出賣人與第三人間之買賣契約、移轉登記，並非當然失其效力，僅係不得對抗優先承買權人，而使出賣人負有與優先承買權人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約，並依該契約負有移轉標的物之義務而已。是優先承買權人並未因行使優先承買權，即得認為優先承買權人為租賃標的物之所有權人。被上訴人於本院追加請求黃揮嵐塗銷系爭2筆土地之合併登記，並未於理由中說明其請求權基礎，然縱使被上訴人於本件主張優先承買權為合法，其等仍非所有權人，並無任何實體法上權利得以主張，其追加塗銷合併登記，當事人並不適格，顯非適法。同理，被上訴人亦無實體上權利得於先位之訴聲明請求林靜惠等3人及林欣蒂等10人應共同將系爭202-14地號土地分割如本判決附圖編號202Ｂ、202Ａ所示。是被上訴人就此部分，亦無當事人適格，其請求顯非適法。
㈡被上訴人援引最高法院68年度第5次民庭庭推總會議決議㈢
、76年度台上字第2803號判決，說明基地承租人得否就「應有部分」行使優先承買權，固非無見；惟於本件，被上訴人另忽略「依同樣條件優先承買」亦為承租人之優先承買權要件之一。參照最高法院98年度台上字第479、1285、1405等號判決及本院101年度重上更㈠字第19號判決意旨，被上訴人是否依相同條件行使優先承買權，應考量買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，始得要求成為優先承買人；而買賣標的究竟有多少筆土地一併買賣，事涉買賣價金、交易條件，倘被上訴人欲合法行使優先承買權，應就買賣契約所約定之全部土地表示優先承買。簡言之，僅買賣契約之相對人即買受人變更為租賃權人而已。查系爭2份買賣契約均係以系爭67筆土地合併成為買賣標的，買賣價金分別為2,100萬元、6,000萬元，黃揮嵐亦僅願就系爭67筆土地一併購買，是被上訴人倘欲合法行使優先承買權，依前開見解，自應以相同條件為買受人；惟依被上訴人訴之聲明所載，其僅挑選系爭2筆土地行使優先承買權，自與系爭2份買賣契約所訂條件相異，遑論買賣價金，則被上訴人既未合法行使優先承買權，其訴自無理由。
㈢再依土地法第104條第1項規定，可知倘優先承買權人有數人
時，其順序應以登記之先後定之，不容數優先承買權人併存而按比例行使優先購買權。是被上訴人另主張其等與吳傳溪按比例行使優先承買權，亦無理由等語。
四、上訴人黃揮嵐於本院再開準備程序後另補稱：㈠參照最高法院97年度台上字第2219號判決意旨，土地法第
104條所定優先承買權僅具「相對之物權效力」，自不可毫無範圍與限制的任意塗銷土地登記。本件黃揮嵐早於被上訴人起訴前即以所有權人身分依地籍測量實施規則第224條規定，至中山地政事務所辦理土地合併登記，具備行政處分性質，在未經撤銷前，系爭土地登記○○○區○○段○○○○號」，並無「202-14地號」、「202-43地號」土地存在，且黃揮嵐係向中山地政事務所申請合併登記，其申請對象並非其餘共同被告；縱認被上訴人得主張優先承買權（黃揮嵐否認），依前開判決意旨，本件判決效力亦僅及於出賣人與第三人以買賣為原因之移轉登記，自不能擴及至黃揮嵐以所有權人身分向中山地政事務所所為之土地合併登記。
㈡再者，被上訴人主張基於「類似選擇訴之合併」、「類似預
備訴之合併」而提「第一順位訴之聲明」及「第二順位訴之聲明」云云，此為民事訴訟程序中聞所未聞之創舉，違反民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，不應准許，黃揮嵐亦不同意此種訴之聲明變更。又被上訴人所提第一順位訴之聲明（即先位聲明），竟基於土地法第104條第1項優先承買權之基礎，進而要求於判決准許林靜惠等3人及林欣蒂等10人應共同將系爭202-14地號土地分割如本判決附圖編號202Ｂ及202Ａ所示云云。然「共有人分割」與「土地優先承買權」誠屬兩種不同之請求權基礎，且事實亦非同一，試問本件判決縱認被上訴人勝訴，該勝訴效力怎可能擴張及於至「共有人分割土地」？被上訴人顯然誤解本案判決效力範圍，因此過分解釋且擴大其範圍。準此，被上訴人之先位聲明第六項於實務上自不可能執行，黃揮嵐實無辯解之必要。
㈢退步言之，如認被上訴人起訴有理由，即其等有優先承買權
，參照最高法院103年度台上字第1481號判決意旨，被上訴人亦僅能就原租賃基地之範圍主張優先承買，無權主張購買其餘範圍之土地；被上訴人業已自承其僅承租系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分及系爭202-43地號土地全部，則原判決准被上訴人得優先承買系爭2筆土地逾此範圍部分，顯將吳傳溪原承租範圍列為張金玉承租範圍，而有誤為判決之違誤，自應予廢棄並駁回被上訴人之請求等語。
五、上訴人林靜惠、李林純惠、林崇仁、林欣蒂、林欣蘋、林欣華、林斯珍、林俊臣、林幸臣、林貞臣、許寶珠則以：
㈠張金玉死亡後，張賴○盞、張仕敏並未於期間內依法拋棄繼
承，而係與其他繼承人同時繼承，依民法第1147條之規定，張金玉在系爭2筆土地上之違章建築所有權及基地承租權即歸張賴○盞取得7分之1應繼分、張仕敏取得應繼分21分之1。嗣張賴○盞、張仕敏與其他繼承人簽立系爭遺產分割協議書，其內容為張賴○盞同意不取得繼承，張仕敏放棄該繼承權利，此即表示張賴○盞、張仕敏就其等繼承取得張金玉上開不動產物權及基地承租之權利後，再加以拋棄，則其等所拋棄之繼承基地承租權應即消滅，自不會歸由其他繼承人（最高法院52年台上字第451號判例意旨參照）。而張賴○盞、張仕敏既無基地承租之關係，即不得主張優先承買權之存在，故被上訴人就張賴○盞、張仕敏應繼分部分主張優先承買權應無理由。原判決就此部分置而未論，自有判決理由不備之違背法令情事。
㈡而按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責。次按認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷。最高法院48年台上字第29號及18年上字第209號分別著有判例。林垂芳贈與予張明煥部分確實為真正，而買賣契約書上雖載明黃揮嵐須先就買賣標的物與承租人展開協商，惟此係林垂芳與黃揮嵐間之關係，自難依此約定推斷林垂芳與張明煥間之贈與為通謀虛偽意思表示；原判決逕以林垂芳與黃揮嵐之約定推論林垂芳與張明煥之贈與係通謀虛偽意思表示云云，即與上開判例之旨趣相悖而有判決不適用法規之情事。
㈢再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，為民法第1151條所明定。而同法第1164條所定之遺產分割，乃以整個遺產為一體，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同共有關係為目的。故除法律另有規定或繼承人另有契約訂定外，無容於遺產分割時，仍就特定遺產維持「公同共有」之餘地（最高法院98年度台上字第2457號判決意旨參照）。查系爭遺產分割協議書並非就張金玉之所有遺產為協議，且依被上訴人所提被上證五資料所示，張金玉尚有其餘遺產；是依上揭判決意旨，系爭遺產分割協議書並非以消滅整個遺產之公同共有關係為目的，於法不合，不能認被上訴人取得系爭遺產分割協議書中之應有部分權利，則被上訴人提起本件訴訟即非適格顯然。
㈣又基地租賃權並非等同於優先承買權，兩者雖相關，惟係依
據不同法律要件所成立，請求之內容亦不相同而係不同之權利顯然，被上訴人若主張該權利係張金玉死亡前已發生之權利，張金玉之繼承人就該優先承買權亦屬準公同共有。然被上訴人所提系爭遺產分割協議書中，並未就此部分有所協議，即逕提起本訴，於法亦不合；且依前開所述，優先承買權雖可為繼承之標的，惟依其性質亦應具有使用目的不能分割之性質，而仍應為全體繼承人所公同共有，是被上訴人辯稱依據系爭遺產分割協議書之約定提起本件訴訟，亦非適法。另並引用後開林爵臣、林純琲於本院之上訴理由所載等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
六、上訴人林爵臣、林純琲未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，於本院則提出上訴理由稱：
㈠被上訴人固提出系爭和解筆錄及林垂芳等3人78年8月之起訴
狀為據。惟系爭2筆土地本係供作家族共用之曬穀場，而非供建築之用；且張金玉斯時係趁林垂芳等3人離鄉之際，自行占有而建造房屋，俟經林垂芳等3人發覺提起拆屋還地之訴，張金玉為求林垂芳等3人之諒解，表示願按月支付地價稅和工程受益費予林垂芳等3人，林垂芳等3人方勉為成立上開和解。據此，上開地價稅和工程受益費之性質與租金大不相同，自難謂雙方有何租賃關係存在；況林垂芳等3人所收取之地價稅和工程受益費，與該地自75年迄今之一般租金行情顯不相當，亦可證上開數額並非承租基地建築房屋之對價無疑。又倘林垂芳等3人與張金玉間係租用基地建築房屋，何以張金玉未依土地法第102條聲請為地上權之登記？可見林垂芳等3人與張金玉間確無租賃關係存在至明。
㈡再參酌土地法第104條規定乃係規範基地出賣時，地上權人
、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，然並未規定占有人或事實上管領之人有該等優先購買之權。本件林垂芳等3人與張金玉間並無租賃關係存在已如前述，亦無任何由林垂芳等3人出典或登記地上權之行為，是此充其量應僅屬占有人或事實上管領之人，自當無任何優先購買權得以行使。然張金玉建築房屋時乃為林垂芳等3人所不知悉，而係於其等返鄉後方才發覺，可見林垂芳等3人與張金玉間本即無租賃關係存在，則張金玉於建築房屋之初，自難認合於前揭條文規定。再退步言，依上訴人前所提土地賃借證書上明確載有「今般拙者向貴會社賃借耕作地」，足見系爭土地應係用以耕作，租金亦以稻穀支付，而非用於建築房屋使用至明。則原判決多認以張金玉係承租土地後供建築房屋之用，亦有違誤之處。
㈢又因林垂芳已年高八十，無從親身處理土地糾紛，故協請張
明煥、黃揮嵐代為執行，並感念處理土地糾紛之辛勞，而採以贈與部分土地方式予張明煥作為酬謝，張明煥則另以贈與方式交付黃揮嵐，二者間並無關聯。被上訴人僅憑其臆測，且據其所提99年7月間之買賣契約書內容即指稱林垂芳、張明煥、黃揮嵐等人間為通謀虛偽意思表示；惟該買賣契約乃黃揮嵐先行與林垂芳所訂立，承購範圍乃系爭土地之應有部分4分之3，與嗣後酬謝之應有部分100分之1部分，不論係面積、移轉原因及事實均有未同。原判決單據以黃揮嵐已先行與林垂芳簽訂買賣契約，又豈有可能嗣後轉為贈與方式移轉所有權，而忽略林垂芳贈與之真意，誠難令上訴人甘服。況縱張明煥於99年12月31日因贈與原因而無償取得上揭土地，而實係委請友人即黃揮嵐代張明煥前往張金玉處收取上揭金額，亦不能因黃揮嵐有協助收取數額之事實，遽認林垂芳、張明煥及黃揮嵐間有何通謀虛偽意思表示存在。被上訴人並未就林垂芳、張明煥及黃揮嵐間係基於通謀虛偽意思表示而為所有權移轉之事實舉證，其主張自難憑採。
㈣而原判決判准被上訴人之請求，均以被上訴人所主張之優先
承買權存在為前提，惟被上訴人既無前述請求權存在，自無從要求上訴人履行上開債權及物權行為，故被上訴人之請求均屬無據。退萬步言，倘法院猶認兩造間有租賃關係存在，依土地法第103條規定，林垂芳等3人與張金玉間並並無書面租賃契約存在，而上訴人前已向被上訴人表明收回自用之意思，被上訴人復另將系爭土地轉讓其親友繳付數額居住，且被上訴人前積欠金額迄今已逾2年以上所得收取之數額即127,320元（63,660元×2年＝127,320元），更違反兩造對於系爭土地約定作為耕作使用之內容，則上訴人實已依法收回自用，兩造間當無租賃關係可憑。綜上所述，原判決認事用法確有違誤等語。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（惟於本院追加、變更及補充、更正聲明如上）。
肆、本院得心證之理由
一、被上訴人主張其等被繼承人張金玉租用系爭2筆土地以興建房屋，張金玉之租賃權並由被上訴人繼承，依土地法第104條之規定，對於系爭2筆土地有優先承買權；然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人提起本件訴訟當事人是否適格？㈡被上訴人主張對於系爭2筆土地有優先承買權，有無理由？㈢被上訴人主張林垂芳與張明煥間、張明煥與黃揮嵐間各所為之贈與移轉行為，均屬通謀虛偽，應予塗銷，有無理由？㈣被上訴人請求林靜惠等3人、林欣蒂等10人依其與黃揮嵐所訂立之買賣契約同一條件，就系爭2筆土地與被上訴人簽訂書面買賣契約，並為移轉登記，是否有據？茲分述如下。
二、被上訴人主張之下列事項，業據其提出戶籍謄本、遺產分割協議書、原法院78年度訴字第2719號調整租金事件之和解筆錄、地籍謄本、台中市土地建物異動清冊、收據、台中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書、78年8月之民事起訴狀為證，復為上訴人所不爭執，堪認為真實：
㈠張金玉於101年2月8日死亡，其繼承人有張賴○盞、張仕權
、張仕賢、張仕敏及張富凱、張智豪、張湘宜、張麗容、張瑞舫、張菀儒、張明芳。張金玉之全體繼承人於101年3月2日共同簽訂系爭遺產分割協議書，約定：「1、張賴○盞同意不取得繼承權利。2、長子張振豐之兒子張仕權、張仕賢、張仕敏及張富凱代位繼承上開繼承權利，但張仕敏放棄該繼承權利，其繼承權利分歸於張仕權、張仕賢及張富凱三人享有，故張仕權、張仕賢及張富凱三人各均享有該繼承權利之應有部分各十八分之一。3、次子張啟祥之兒子張智豪及女兒張湘宜代位繼承上開繼承權利，並由張智豪及張湘宜各均享有該繼承權利之應有部分各十二分之一。4、長女張麗容享有上開繼承權利之應有部分六分之一。5、次女張瑞舫享有上開繼承權利之應有部分六分之一。6、三女張菀儒享有上開繼承權利之應有部分六分之一。7、三子張明芳享有上開繼承權利之應有部分六分之一」。
㈡林垂芳等3人於78年8月間曾向張金玉提起訴訟，請求調整土
地地租，林垂芳等3人與張金玉於原法院78年度訴字第2719號調整租金事件成立系爭和解筆錄。
㈢張金玉在系爭202-14地號土地上興建門牌號碼為台中市○區
○○路○○○巷○號之2層樓房屋；在系爭202-43地號土地上興建門牌號碼為台中市○區○○路○○○巷○○號之2層樓房屋。
㈣系爭202-14地號、202-43地號土地之面積分別為377平方公
尺及67平方公尺，在56年4月6日時，登記之土地所有權人名義為林垂芳、林垂立及林垂凱，權利範圍分別為4分之2、4分之1及4分之1，嗣後林垂芳在不詳時日，以不詳原因取得林垂立之應有部分4分之1。。
㈤林垂芳將其所有之系爭67筆土地應有部分4分之3，於99年7
月9日共同設定登記擔保債權總金額6,000萬元之最高限額抵押權予黃揮嵐；林垂芳於99年7月19日將系爭67筆土地應有部分4分之3信託登記予黃揮嵐；於99年11月23日塗銷信託權利範圍100分之1，就該應有部分100分之1回復登記為林垂芳所有，黃揮嵐之信託權利範圍變更為100分之74；林垂芳於99年12月23日將系爭67筆土地應有部分100分之1以贈與為原因移轉登記予張明煥；張明煥於100年8月2日將系爭67筆土地應有部分100分之1以贈與為原因移轉登記予黃揮嵐；林垂芳就其信託登記予黃揮嵐之系爭67筆土地應有部分100分之74與黃揮嵐合意解除信託契約，於100年11月23日塗銷全部信託登記，林垂芳回復為所有權人，應有部分為100分之74。林垂芳於100年12月30日以買賣為原因將系爭67筆土地應有部分100分之74移轉登記予黃揮嵐；黃揮嵐於101年1月2日塗銷在99年7月19日所設定登記之擔保債權總金額6,000萬元之最高限額抵押權。
㈥林垂凱於91年11月10日死亡，其繼承人為林欣蒂等10人。林
欣蒂等10人共同繼承林垂凱所有之系爭67筆土地應有部分4分之1，於101年1月19日將系爭67筆土地應有部分4分之1以買賣為原因移轉登記予黃揮嵐。
㈦黃揮嵐自99年10月起到張金玉位於台中市○區○○里○○路
○○○號○號之住所，以「立據人：林垂芳等二人」之信託代理人名義向張金玉收取每二個月為一期之地租18,238元，並交付收據，黃揮嵐以「立據人：林垂芳等二人」之信託代理人名義，最後一次向張金玉收取地租並交付收據之日期為100年12月15日。
㈧黃揮嵐於101年2月10日將台中市○區○○段202-12至202-27
、202-30至202-33、202-35至202-80等地號土地合併變更登記為202地號土地，面積6,126平方公尺。
三、被上訴人提起本件訴訟，其當事人適格並無欠缺：㈠按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。民法第1148條第1項前段、第1151條、第1164條分別定有明文。依此，共有物之協議分割，只須共有人全體同意分割方法，即生協議分割之效力。
㈡經查，系爭2筆土地前由張金玉承租（詳後述），而張金玉
於101年2月8日死亡，則系爭土地之租賃權，為張金玉之遺產，依上開規定，應屬張金玉之全體繼承人即被上訴人及張賴○盞、張仕敏公同共有。而依被上訴人提出之系爭遺產分割協議書所載內容（見原審卷㈠第52至53頁），可知係全體繼承人就張金玉所遺留之遺產即系爭2筆土地之租賃權達成協議，依前開說明，張金玉之全體繼承人既已於系爭遺產分割協議書上約定系爭2筆土地之租賃權由被上訴人繼承，應認此係全體繼承人相互間就被繼承人張金玉之遺產所為之特別約定，而非民法第1174條規定之拋棄繼承。被上訴人與張賴○盞、張仕敏已協議分割遺產，系爭遺產分割協議書自生分割遺產之效力，被上訴人本於遺產分割後所取得之權利，提起本件訴訟，其當事人適格自無欠缺。則上訴人抗辯張金玉之繼承人張賴○盞及代位繼承人張仕敏未一同起訴，被上訴人當事人適格有欠缺云云，洵不足採。
四、被上訴人取得系爭2筆土地之租賃權而為承租人，依土地法第104條第1項，對於系爭2筆土地有優先承買權：
㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第104條定有明文。復按土地法第104條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭（最高法院65年台上字第530號判例要旨參照）。
㈡被上訴人主張張金玉就系爭2筆土地與林垂芳等3人成立租賃
契約，用以建築房屋，業據其提出系爭和解筆錄及林垂芳等3人之78年8月起訴狀為憑；然為上訴人所否認。據查：⒈依被上訴人提出之78年8月民事起訴狀（見原審卷㈠第207
頁），可知林垂芳等3人於78年8月間曾向張金玉提起訴訟，請求調整土地地租，嗣於原法院78年度訴字第2719號調整租金事件成立和解，依系爭和解筆錄第一項記載：「兩造同意就如附表所示之土地之租金自78年7月1日起調整為亦如附表，即以系爭土第76年度申報地價年息百分之5計算……」；第二項記載：「被告如死亡，原告同意承租之權利義務由其繼承人繼承」等語；且該和解筆錄附表（即被告承租建地之明細表）記載張金玉承租地號為：系爭202-14、202-43及同段202-55地號土地，面積452.17平方公尺，調整租金數額租為63,660元等語（見原審卷㈠第55、57頁）。觀之系爭和解筆錄使用「租金」、「承租」等用語，足認林垂芳等3人與張金玉曾就系爭2筆土地訂立租賃契約，張金玉對於系爭2筆土地有承租權。上訴人雖辯稱林垂芳等3人所收取之租金實際上為補償金，雙方並非成立租賃契約，然其並未舉證以實其說，且與系爭和解筆錄記載之內容不符，自不足採。另外，租賃關係之成立不以訂立書面為必要，故縱使張金玉與林垂芳等3人並未訂立租賃契約，尚無從據此推論張金玉並未承租系爭2筆土地。準此，被上訴人主張張金玉就系爭2筆土地與林垂芳等3人成立租賃契約，應屬有據。
⒉觀之該78年8月民事起訴狀之訴之聲明欄記載：「被告（
即張金玉等人，下同）租用原告（林垂芳等3人，下同）即所有建地（土地坐落及租用面積各如附表所示）應自77年7月1日起每年交付原告租金各如附表所示之金額」（見原審卷㈠第208-209頁）。另該民事起訴狀之事實及理由欄記載：「查坐落台中市○區○○段○○○○○○○號等筆土地原告所共有（應有部分為林垂芳1/2，林垂立、林垂凱各1/4）（詳細地號如附表所示）不定期租與被告建屋使用」等語（見原審卷㈠第209頁），足見林垂芳等3人有將系爭2筆土地租予張金玉用以建屋。另參酌黃揮嵐提出之其與林垂芳就系爭67筆土地簽訂之買賣契約第4條第3項記載：「為避免買賣標的物承租人日後主張優先承買權，賣方同意委任買方先行就買賣標的物上之承租人展開協商，目的為與承租人終止買賣標的物上之不定期租賃契約，並由買方負擔因終止契約所生需支付承租人之補償費用」等語（見原審卷㈡第174頁）。復依土地法第104條之規定，可知須以租用基地建築房屋之租賃契約承租人始得主張優先承買權，依上開約定內容，益徵黃揮嵐向林垂芳購買系爭土地時，即知悉系爭土地之承租人有優先承買權，顯然黃揮嵐斯時已預見系爭土地之承租人有符合上開土地法規定優先承買權條件之情形，始會與林垂芳為上開約定。由此可見，承租人張金玉係以建築房屋為目的而租用系爭2筆土地。再者，系爭202-14地號、202-43地號土地之面積分別為377平方公尺及67平方公尺，而張金玉於系爭202-14地號土地上興建門牌號碼為台中市○區○○路○○○巷○號之2層樓房屋，該房屋占地面積合計為293.2平方公尺，另於系爭202-43地號土地上興建門牌號碼為台中市○區○○路○○○巷○○號之2層樓房屋，該房屋占地面積為43.6平方公尺，而上開房屋分別於55年7月、72年9月起即有繳納房屋稅之情事，此有被上訴人提出之房屋稅籍證明書2紙在卷可參（見原審卷㈠第215、216頁），堪認張金玉於55年間即已於系爭2筆土地上建造房屋。而黃揮嵐自99年10月至100年12月有至張金玉上開台中市○區○○路○○○號○號房屋收取每二個月為一期之地租18,238元，林垂芳等3人不可能於近40年之期間，均不知悉張金玉在系爭2筆土地上興建房屋一事。另張金玉所興建之房屋面積均占其所承租之土地近三分之二，倘若張金玉僅係承租土地用以耕作，林垂芳等3人豈會容任張金玉將大部分之土地用以興建房屋，益徵張金玉早於55年間興建上開房屋時，即有與林垂芳等3人達成系爭2筆土地將用以建築房屋之合意。據此，被上訴人主張張金玉承租系爭2筆土地用以建築房屋，應屬可採。
⒊張明煥、黃揮嵐抗辯縱認張金玉與林垂芳等3人簽訂租賃
契約，然並非以建築房屋而使用為目的，並提出土地賃借證書及75年12月18日民事起訴狀為據，且以張金玉興建之房屋並未取得建造執照，亦未請求地上權之登記等語。查：
⑴張明煥、黃揮嵐所提出土地賃借證書固記載：「今般拙
者向貴會社賃借耕作地」等語（見原審卷㈡第96-97頁），然該書面並非張金玉所書立，基於債之相對性，尚難以此推論張金玉亦是以相同條件承租土地。況且，縱使張金玉確有租用土地作為耕作使用之情形，亦無法以此排除張金玉同時另有承租土地作為建築房屋使用之可能。
⑵張明煥、黃揮嵐提出之75年12月18日民事起訴狀雖記載
：「詎被告吳春錦等人，心存不良，先後侵占本宗土地並建造房屋居住」等語（見原審卷㈡第98-100頁），惟依前揭78年8月民事起訴狀所載：「民國77年6月30日前之租金均以申報地價依租用面積按百分之7計算交付，已有數十年之久」等語（見原審卷㈠第208-209頁），顯見林垂芳等3人向張金玉收取地租之期間甚長，倘若張金玉有侵占土地建造房屋之情事，林垂芳等3人不可能於此數十年之期間，均不知悉張金玉建造房屋一事，卻仍持續收取地租。此外，參酌林垂芳等3人實際上未向法院提出該75年12月18日民事起訴狀，應以林垂芳等3人有向原法院提出之78年8月民事起訴狀內容較為可採。雖上訴人另抗辯撰寫78年8月民事起訴狀之委任律師用語不妥，而陳述「不定期租與被告建屋使用」云云，然其並未舉證以實其說，自難憑採。
⑶上訴人所述張金玉興建之房屋未取得建造執照，及張金
玉未曾為地上權登記之請求等節縱然屬實，亦可能係承租人基於自身考量，尚難以此推論張金玉與林垂芳等3人未約定承租土地供建屋之用。故上訴人上開所辯，委無足採。
⒋張明煥、黃揮嵐雖於原審聲請訊問證人張○鑾、陳○財，
然上開證人張○鑾、陳○財並非實際使用系爭2筆土地之人，自難證明張金玉是否承租系爭土地建築房屋，故此部分無調查之必要。
㈢又依系爭和解筆錄附表（即被告承租建地之明細表）所載「
張金玉承租範圍：台中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，面積452.17平方公尺」及「吳傳溪承租範圍：
台中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號，面積69.84平方公尺」（見原審卷㈠第57頁），可見系爭202-14地號土地實際上係由張金玉及吳傳溪各自承租一部分。再參諸原審向中山地政事務所所調取之「登記日期：101年2月10日，登記原因：合併，收件字號：101年普字第029950號」土地合併登記申請文件及異動索引所示，合併登記前之202-14地號土地面積為377平方公尺，202-43地號土地面積為67平方公尺，202-55地號土地面積為28平方公尺，202-15地號土地面積為50平方公尺（見本院卷㈡第97-99頁，即被上證24）。而吳傳溪係承租202-14地號土地之一部分及202-15地號土地全部，以其所承租之總面積為69.84平方公尺，扣除202-15地號土地之總面積為50平方公尺，則其所承租202-14地號土地之面積應為19.84平方公尺（計算式：69.84－50＝19.84）。至202-14地號土地之總面積為377平方公尺，扣除吳傳溪所承租之19.84平方公尺，剩餘之面積357.16平方公尺即為張金玉所承租之範圍。又張金玉係承租202-14地號土地之一部分、202-43地號土地全部及202-55地號土地全部，依其所承租202-14地號土地之面積為357.16平方公尺、202-43地號土地之總面積為67平方公尺、202-55地號土地之總面積為28平方公尺，合計為452.16平方公尺，與系爭和解筆錄附表所載張金玉承租範圍之面積452.17平方公尺，僅有0.01平方公尺之誤差，堪認與事實相符，應足採憑。而吳傳溪亦已向原法院就202-14、202-15地號土地對上訴人提起確認優先承買權存在等訴訟，現據原法院以101年度訴字第2568號事件審理中，此有該事件卷宗之勘驗筆錄、現場相片及前開土地複丈成果圖等在卷足憑（見本院卷㈡第206-225頁及本院卷㈢第120頁）。其後，本院於104年4月10日會同中山地政事務所測量人員至現場勘驗測量時，除通知兩造到場外，亦有通知吳傳溪到場，而被上訴人與吳傳溪乃在現場針對202-14地號土地各自所承租位置予以指界，因地政人員當場表示該次測量面積之結果須為整數，故被上訴人與吳傳溪便當場協調其等各自所承租面積之小數點以下均四捨五入，即分別為357平方公尺、20平方公尺，嗣經中山地政事務所據以測量後，於104年4月17日函覆該次土地複丈成果圖附卷可參（見本院卷㈣第67-68頁，即本判決附圖，下稱本判決附圖）。準此，被上訴人與吳傳溪就202-14地號土地各自所承租位置即分別如本判決附圖編號202Ｂ、202Ａ所示。
㈣復依民法第1148條第1項前段規定，張金玉死亡後，系爭2筆
土地之租賃權為張金玉之遺產，自應由張金玉之全體繼承人繼承，系爭2筆土地之租賃權，依上開遺產分割協議書所生分割遺產之效力，被上訴人於遺產分割後自取得對於系爭2筆土地之租賃權，已如前述，則被上訴人主張其等對於系爭2筆土地有租賃權，即屬有據。又系爭和解筆錄第二項已明確記載林垂芳等3人同意承租之權利義務由該案被告即張金玉之繼承人繼承，據此，張金玉之繼承人自無須另行訂立租賃契約，即可繼承系爭2筆土地之承租權。上訴人辯稱仍須由林垂芳等人同意承租並另行簽立租賃契約，被上訴人始取得租賃權，顯與系爭和解筆錄第二項文義相違，委無足採。至上訴人復抗辯張賴○盞、張仕敏於系爭遺產分割協議書中表明拋棄承租權利，被上訴人就張賴○盞、張仕敏應繼部分主張優先承買權無理由云云。然張賴○盞、張仕敏拋棄承租權利，核屬遺產協議分割之結果，而非民法第1174條規定之拋棄繼承，故被上訴人不因張賴○盞、張仕敏於遺產分割協議書中表明拋棄承租權利而影響其等所取得系爭2筆土地之租賃權。
五、林垂芳於99年12月23日將系爭2筆土地應有部分100分之1以贈與為原因移轉登記予張明煥，張明煥於100年8月2日將系爭2筆土地應有部分100分之1，以贈與為原因移轉登記予黃揮嵐，均為通謀虛偽意思表示：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條第1項前段、第2項定有明文。
㈡查林垂芳雖於99年12月23日將系爭2筆土地應有部分100分之
1以贈與為原因移轉登記予張明煥，張明煥復於100年8月2日將系爭2筆土地應有部分100分之1，以贈與為原因移轉登記予黃揮嵐，然黃揮嵐早於99年7月7日即已與林垂芳訂立買賣契約，向林垂芳買受含系爭2筆土地在內之系爭67筆土地應有部分各4分之3，此觀諸該買賣契約第1條及第6條第1項約定甚明（見原審卷㈡第174至176頁）；且該買賣契約第4條第2項約定：「為避免買賣標的物承租人日後主張優先承買權，賣方同意委任買方先行就買賣標的物上之承租人展開協商，目的為與承租人終止買賣標的物上之不定期租賃契約，並由買方負擔因終止契約所生需支付承租人之補償費用」，已如前述，則林垂芳其後未以買賣之方式為所有權移轉登記，卻將系爭2筆土地應有部分100分之1贈與張明煥，張明煥復將之贈與黃揮嵐，顯係以輾轉贈與之方式，規避以買賣方式所生通知承租人優先承買之法律義務。參以張明煥於99年12月23日以贈與名義無償取得系爭2筆土地應有部分100分之1，卻仍由黃揮嵐於99年10月起至張金玉住所，以林垂芳等2人之信託代理人名義向承租人收取租金（見原審卷㈠第117至124頁）。綜觀上開情形，可認林垂芳將系爭2筆土地之應有部分100分之1贈與予張明煥，再由張明煥贈與予黃揮嵐等情，應係為隱藏林垂芳與黃揮嵐間之買賣而通謀為贈與之虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，上開贈與行為均屬無效，實際上係由林垂芳將系爭2筆土地應有部分出賣予黃揮嵐，則被上訴人據此主張林靜惠等3人（按：林垂芳死亡後，由林靜惠等3人繼承為契約當事人）及張明煥應就系爭2筆土地應有部分100分之1以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，及張明煥及黃揮嵐應就系爭2筆土地應有部分100分之1以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，即屬有據。
六、被上訴人於先位之訴請求黃揮嵐塗銷關於系爭2筆土地之變更合併登記，及請求林靜惠等3人、林欣蒂等10人各塗銷系爭2筆土地以買賣為原因所為之移轉登記，另請求林靜惠等3人、林欣蒂等10人與被上訴人訂立買賣契約，分別將系爭202-43地號土地全部，以及系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分所有權各應有部分4分之3、4分之1移轉登記予被上訴人，均屬有據：
㈠按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權；前項優
先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，此觀土地法第104條規定自明。是此項優先購買權具有相對之物權效力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號判決要旨參照）。
㈡本件林垂芳於99年7月7日即已將系爭67筆土地之應有部分4
分之3出賣予黃揮嵐，業如前述；而林欣蒂等10人則於100年8月30日與黃揮嵐簽訂不動產買賣契約書，將系爭67筆土地應有部分4分之1出賣予黃揮嵐（見原審卷㈢第159至162頁）；又被上訴人主張林垂芳與黃揮嵐於99年7月7日簽訂之買賣契約，其價金係以每平方公尺13,059元計算；林欣蒂等10人與黃揮嵐簽訂之土地買賣契約，其價金係以每平方公尺13,712元計算等情，已為林靜惠等3人及林欣蒂等10人所不爭執（見原審卷㈢第220頁反面），堪信為真實。而張金玉承租系爭2筆土地建築房屋，嗣於101年2月8日死亡，前已敘明；可知於張金玉生前，林垂芳與林欣蒂等10人即已分別與黃揮嵐就系爭67筆土地之應有部分簽訂買賣契約，當時張金玉依土地法第104條之規定，本有依同樣條件優先承買之權。又於張金玉死亡後，張金玉之全體繼承人乃為遺產分割協議，由被上訴人繼承取得系爭2筆土地之承租權。雖被上訴人為遺產分割協議時，未就張金玉生前原已依法取得之優先承買權併為協議分割，然本件出租人既未曾通知張金玉或其繼承人行使優先承買權，則被上訴人既已因該遺產分割協議而繼承取得系爭2筆土地之承租權，依土地法第104條之規定，自因而有依同樣條件優先承買之權，此乃因優先承買權係附隨於承租權而取得使然。上訴人（除黃揮嵐外）復抗辯被上訴人如欲行使優先承買權，自應依同樣買賣條件，就系爭67筆土地全部一併行使優先承買權等語；然已為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按土地法第104條第1項規定之目的，在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人。而基地承租人係指承租基地在其上興建建築物之承租人，故如所承租之範圍僅為土地之一部，就其餘部分並無承租權，則於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形外，承租人之優先承買權，應限於承租範圍內之基地。查被上訴人僅繼承取得系爭2筆土地之承租權，而林垂芳與林欣蒂等10人係分別與黃揮嵐就包括系爭2筆土地在內之系爭67筆土地應有部分一併與黃揮嵐簽訂買賣契約，則依土地法第104條第1項規定，被上訴人自得僅就其等所承租之系爭2筆土地行使優先承買權。至林垂芳與林欣蒂等10人既為系爭2筆土地之出租人，其等原即明知系爭2筆土地已出租予張金玉建築房屋，仍分別將包括系爭2筆土地在內之系爭67筆土地應有部分出賣予黃揮嵐。況承前所述，林垂芳與黃揮嵐買賣系爭67筆土地時，已於買賣契約條件慮及承租人之優先承買權事宜，則現據承租人張金玉之繼承人即被上訴人就系爭2筆土地行使優先承買權時，縱然有可能損及黃揮嵐之買賣權益，此亦僅係出租人即林靜惠等3人及林欣蒂等10人應如何與黃揮嵐履行買賣契約之問題，尚不致影響承租人即被上訴人依法得行使優先承買之權利。是以，被上訴人既已向林靜惠等3人、林欣蒂等10人及黃揮嵐行使優先承買權，依前開說明，則被上訴人請求林靜惠等3人應依與黃揮嵐於99年7月7日所訂立之買賣契約之同樣條件，即買賣價金每平方公尺13,059元，就被上訴人承租範圍內之基地與被上訴人訂立書面買賣契約；以及請求林欣蒂等10人應依與黃揮嵐於100年8月30日所訂立之買賣契約之同樣條件，即買賣價金每平方公尺13,712元，就被上訴人承租範圍內之基地與被上訴人訂立書面買賣契約，均屬有據。
㈢復按單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該
部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地（最高法院75年台上字第404號判例意旨參照）。本件張金玉係承租系爭202-43地號土地全部，以及系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分，已如前述。衡諸系爭202-14地號土地為建地，尚無不能分割之情形，且該筆土地係由張金玉及吳傳溪各自承租一部分，吳傳溪現已另向原法院對上訴人提起確認優先承買權存在等訴訟，參諸前揭判例意旨，則被上訴人自應就該筆土地實際承租之特定位置行使優先承買權，尚不得僅就該筆土地實際承租之面積換算為應有部分（即權利範圍），而就該應有部分（即權利範圍）行使優先承買權。
㈣承前所述，林垂芳於99年12月23日將系爭67筆土地應有部分
100分之1以贈與為原因移轉登記予張明煥；張明煥復於100年8月2日將系爭67筆土地應有部分100分之1以贈與為原因移轉登記予上訴人黃揮嵐。再者，林垂芳於100年12月30日以買賣為原因將系爭67筆土地應有部分100分之74移轉登記予黃揮嵐；林欣蒂等10人於101年1月19日將系爭67筆土地應有部分4分之1以買賣為原因移轉登記予黃揮嵐。黃揮嵐乃就其所取得系爭67筆土地（即○○段202-12至202-27、202-30至202-33、202-35至202-80等地號土地）申請合併變更登記；嗣經中山地政事務所於101年2月10日以收件字號101年普字第029950號，以合併為原因辦理土地合併變更登記為○○段202地號土地。而依上開說明，被上訴人之優先承買權具有相對之物權效力，張明煥、林垂芳、林欣蒂等10人各與黃揮嵐以贈與或買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗被上訴人，故被上訴人請求黃揮嵐應將前開土地合併變更登記關於系爭2筆土地部分予以塗銷，及請求林靜惠等3人、林欣蒂等10人各將其等就系爭2筆土地上開以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。
㈤又被上訴人於先位之訴，主張就系爭202-43地號土地全部及
系爭202-14地號土地之實際承租位置即如本判決附圖所示編號202Ｂ部分行使優先承買權，並請求林靜惠等3人與林欣蒂等10人應將系爭202-14地號土地分割如本判決附圖編號202
Ｂ、202Ａ所示；林靜惠等3人並應將系爭202-43地號土地全部及系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分之應有部分4分之3，按林垂芳與黃揮嵐於99年7月7日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,059元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將該部分所有權移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人分別取得如本判決附表⑴所示應有部分；林欣蒂等10人另應將系爭202-43地號土地全部及系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分之應有部分4分之1，按林欣蒂等10人與黃揮嵐於100年8月30日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,712元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將所有權移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人取得如本判決附表⑵所示應有部分，於法有據，應予准許。
㈥末按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴
之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件（最高法院92年度台上字第1445號判決要旨參照）。亦即於先位之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判。是以，本件被上訴人之先位請求既經本院判決其等勝訴，故就其等備位之訴，即因解除條件成就無再予審理之必要，併予敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第87條第1項及土地法第104條之規定，請求：⒈黃揮嵐應將中山地政事務所以收件字號101年普字第029950號，於101年2月10日以合併為原因所為土地合併變更登記關於系爭2筆土地所有權全部部分予以塗銷；⒉林靜惠等3人及張明煥應將中山地政事務所以收件字號99年普字第354500號，於99年12月21日就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之1、以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷；⒊張明煥及黃揮嵐應將中山地政事務所，以收件字號100年普字第206650號，於100年8月1日就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之1、以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷；⒋林靜惠等3人及黃揮嵐應將中山地政事務所以收件字號100年普字第337840號，於100年12月28日就系爭2筆土地所有權應有部分均各為100分之74、以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；⒌林欣蒂等10人及黃揮嵐應將中山地政事務所以收件字號101年普字第010160號，於101年1月13日就系爭2筆土地所有權之繼承公同共有應有部分均各為4分之1、以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；⒍林靜惠等3人與林欣蒂等10人應將系爭202-14地號土地分割如本判決附圖編號202Ｂ、202Ａ所示；林靜惠等3人並應將系爭202-43地號土地全部及系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分之應有部分4分之3，按林垂芳與黃揮嵐於99年7月7日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,059元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將該部分所有權移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人分別取得如本判決附表⑴所示應有部分；林欣蒂等10人另應將系爭202-43地號土地全部及系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分之應有部分4分之1，按林欣蒂等10人與黃揮嵐於100年8月30日所訂立之不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺13,712元）與被上訴人訂立書面買賣契約，並將所有權移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人取得如本判決附表⑵所示應有部分，均為有理由，應予准許。原審就原審訴之聲明即原判決
主文第一項至第四項、第五、六項各關於系爭202-43地號土地部分均為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其等上訴。又被上訴人於原審審理時，原係聲明請求就系爭202-14地號土地之所有權全部行使優先承買權（即原判決
主文第五、六項各關於系爭202-14地號土地部分）。嗣於本院審理時，就系爭202-14地號土地行使優先承買權部分為訴之變更（係減縮聲明），並於此變更之訴部分再追加提起備位之訴，而於先位之訴聲明減縮請求就其等實際承租之特定位置即系爭202-14地號土地如本判決附圖所示編號202Ｂ部分行使優先承買權；另於備位聲明減縮請求就實際承租範圍之應有部分10萬分之94737行使優先承買權。而本院既已准許被上訴人就系爭202-14地號土地行使優先承買權部分之請求為前述訴之變更及追加，則被上訴人於原審訴之聲明即原判決主文第五、六項關於系爭202-14地號土地行使優先承買權部分之請求當視為撤回而訴訟繫屬消滅，原審就被上訴人於原判決主文第五、六項關於系爭202-14地號土地行使優先承買權部分所為之裁判，已因合法之訴之變更而失其效力，故本院自僅就變更後之新訴及追加之訴部分為裁判即可。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由；被上訴人變更及追加之訴為有理由。爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第
449 條第1項、第85條第1項前段、但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 104 年 7 月 1 日