臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第13號上 訴 人即被上訴人 親府開發股份有限公司法定代理人 張志豪訴訟代理人 陳怡成律師複代理人 周家年律師被上訴人即上訴人 林瑞斌
林何玉枝賴朝銘賴朝松賴清建上列五人共同訴訟代理人 張績寶律師被上訴人即上訴人 黃輔國
黃光中黃孟秋黃美娟上列四人共同訴訟代理人 陳金村律師上列當事人間請求返還保證金等事件，兩造均對於民國101年11月6日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第59號第一審判決提起上訴，本院於民國102年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款及第2項分別定有明文。本件上訴人在原審起訴聲明第六項原為：「被告（按即被上訴人，下同）黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應連帶給付原告（按即上訴人，下同）新臺幣（下同）2,161,600元，…」。嗣於民國101年10月18日在原審言詞辯論時變更為：「被告黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應於繼承被繼承人吳舜英之遺產範圍內連帶給付原告2,161,600元」，另於101年9月24日在原審就本件關於違約金、所失利益及所受損害部分之利息請求統一變更為：「自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見原審卷㈡第293-296頁），上訴人上開變更核屬應受判決事項聲明之減縮，且被上訴人就上訴人前開變並無異議，經原審予以准許，核無不合。另本件上訴人在原審起訴狀送達被上訴人後，於101年3月22日具狀追加林瑞斌為原審被告，並請求林瑞斌應給付上訴人200萬元，及其中100萬元自87年4月22日起、其中100萬元自準備㈤狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，上訴人上開變更亦屬應受判決事項聲明之擴張，且追加部分與原起訴部分之請求均基於本件合建契約而發生，應認其請求之基礎事實同一，且不甚礙被上訴人之防禦及本件訴訟之終結，故被上訴人雖在原審表示不同意，惟原審仍准許之，均無不合，核先說明。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人親府開發股份有限公司（下稱上訴人）主張：
㈠、⒈訴外人卿家建設有限公司（下稱卿家公司）於86年4月22日與被上訴人即上訴人林瑞斌、林何玉枝、賴朝松、賴清建、賴朝銘及訴外人吳舜英即被上訴人黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟之被繼承人等6人（下稱被上訴人等人）就坐落臺中市○區○○段第00之00、00之00、00之00、00之00、00之000、00之000地號等六筆土地（下稱系爭土地）訂立合作建築房屋契約（下稱系爭合建契約），由被上訴人等人提供系爭土地予卿家公司興建房屋。卿家公司並依系爭合建契約第3條第1項1款之規定，於簽約時給付新臺幣（下同）1,000萬元予被上訴人等人做為履行契約之保證金，該款項之給付，則依被上訴人林瑞斌等6人之指示，共開立如附表所示之五紙支票而分別交予各受款人，嗣後又因被上訴人林瑞斌、賴朝銘之要求，分別於87年4月18日、86年7月11日給付第二期款保證金各100萬元、1,429,400元予林瑞斌、賴朝銘。嗣後因建築執照未能取得，卿家公司遂與被上訴人等人另於88年1月20日訂立重新申請建照協議書。嗣由上訴人承受卿家公司就系爭合建契約之法律關係，兩造並於88年6月9日另立重定新約之協議書。詎嗣後鑑界時，始發現系爭00之000地號土地有部分遭第三人明錩大樓占用之情形，致上訴人無法施作工程，經上訴人函催排除未果，上訴人不得已對被上訴人等人提起清償債務訴訟，以被上訴人等人違反系爭契約第27條之規定解除契約，並請求加倍返還定金，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）88年重訴字第844號、鈞院89年重上字第56號、最高法院92年台上字第34號、鈞院92年重上更㈠字第13號、最高法院94年台上字第356號等裁判判決上訴人敗訴確定（下稱本院89年度重上字第56號前案判決）。嗣被上訴人林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建另以原建造執照業已過期失效，倘重新申請建造執照，須受容積率管制之限制，致可建築面積減少1557.56坪以上，原合建契約已無法履行，本件係可歸責於上訴人之給付不能，而被上訴人等人業已依法解除系爭契約，訴請上訴人賠償損害，亦經臺中地院94年重訴509號、鈞院96年建上字第37號、最高法院99年台上字第2170號判決駁回被上訴人等人之訴確定（下稱本院96年建上字第37號後案判決）。基上可知，系爭合建契約之建造執照已經逾期失效，且明錩大樓所佔用之67-145地號土地已經判決確定不能排除，被上訴人賴清建無法依系爭合建契約第6條、第7條約定給付上訴人產權完整之土地，已確定陷於給付不能，並致上訴人無法依系爭合建契約之設計圖施工興建，且縱重新申請建造執照，亦因受新容積率規定之限制，原合建案亦無可能繼續履行，是其他合建土地之給付，對上訴人已無利益，上訴人亦得拒絕其他之給付。本件既有民法第226條規定可歸責於被上訴人之事由，致給付不能者，上訴人自得依民法第256條規定主張解除系爭契約，並依民法第259條規定請求被上訴人負回復原狀之義務，並以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，請求被上訴人等人回復原狀及賠償損害。
⒉本件被上訴人林瑞斌、林柯玉枝二人已於101年2月17日，將
其所有之前開00-00、00-00地號二筆土地應有部分出售予訴外人林茂森，並於同年6月6日完成移轉登記。被上訴人賴朝松於101年1月11日取得上開00-00、00-000地號二筆土地之建築執照，並於101年2月6日開始建築房屋。被上訴人賴朝銘則更早即於101年2月6日取得同段00-000地號土地之建築執照，並於101年2月6日開始建築房屋，該二棟房屋皆預定於101年7月6日完工。上開被上訴人四人已不能依系爭契約書約定提供上開土地供上訴人建築使用，為給付不能，該給付不能情況係可歸責於被上訴人等人之事由所致，上訴人自得解除系爭契約，並於101年9月11日在原審以「民事準備㈣狀」繕本之送達為對被上訴人等人為解除契約之意思表示（見原審卷㈡第275-277頁）。
㈡、按契約解除時，當事人負回復原狀之義務，且解除之行使，不妨損害賠償之請求，分別為民法第259條、第260條所明定。又依系爭合建契約第27條約定「甲乙雙方應確實依照契約履行，甲方中途違反本契約時，甲方除應將向乙方所收保證金加倍返還乙方外同時應賠償乙方外同時應賠償乙方已施工之一切工程損失，及其他因本契約執行而支出之一切費用，以及所受之一切損失。」，上訴人自得請求被上訴人返還保證金、給付一倍之違約金、及上訴人所受之損害。
⒈上訴人請求被上訴人返還保證金及給付一倍違約金部分：
①訴外人卿家公司早已依系爭契約第3條第1項1款之規定，
於簽約時給付1,000萬元做為履行契約之保證金，被上訴人等人各收受如附表所示5紙支票（支票發票日為86年4月22日，加計票據交換之3日期間，被上訴人實際受領日期應為86年4月25日），上訴人另再給付賴朝銘保證金1,429,400元（支票發票日為86年7月11日，加計票據交換之3日期間，被上訴人賴朝銘實際受領日期應為86年7月14日），爰依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人等人返還上開保證金及自附表部分金額自86年4月26日起計算、賴朝銘收受之1,429,400元部分自86年7月14日起計算之利息，及依系爭契約第27條規定，請求被上訴人給付一倍之違約金。
②系爭契約第3條約定：「乙方應提供新台幣貳仟萬元整做
為履行契約之保證，其付款方式如下：⒈簽約時由乙方給付甲方新台幣一仟萬萬元整。」、系爭契約第27條約定：
「甲乙雙方應確實依照契約履行，甲方中途違反本契約時，甲方除應將向乙方所收保證金加倍返還乙方外，同時應賠償乙方已（誤載為以）施工之一切工程損失，及其他因本契約執行而支出之一切費用，以及所受之一切損失。乙方如不履行或違反本契約時，除所提供之保證金悉由甲方沒收外，所有以建造之建築物亦任由甲方沒收，做為違約之賠償，且由甲方收回土地，乙方不得異議。．．」，可知兩造間關於保證金之約定，係從屬於系爭契約，目的在擔保、強制雙方履行系爭契約之另一要物契約，其性質核屬民法第249條規定之違約定金，為違約罰性質，法院不得予以酌減。縱認系爭保證金係違約金性質，其約定亦無過高情事，法院仍不得予以酌減。
⒉上訴人起訴請求被上訴人賠償其所受損害部分：（上訴人原
起訴請求所受損害7,659,074元本息，所失利益27,666,294元本息，合計為35,325,368元本息。原審判決扣除鄰房鑑定費285,000元後，認定上訴人此部分受有7,374,074元之損害，並准被上訴人以2,438,020元抵銷，抵銷後，判決被上訴人應給付4,936,054元本息，並駁回其他請求，上訴人就敗訴部分未提上訴，該部分業已確定，確定部分不再論述，併予敍明）：
①所受損害部分：上訴人起訴主張因系爭合建案所支出之銷
售費用及工程費用合計為7,659,074元（計算式：3,855,221+3,803,853=7,659,074），為上訴人所受之積極損害，上訴人得請求被上訴人賠償。
②所失利益部分：按民事訴訟法第222條第2項明文「當事人
已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」。查上訴人一簽立系爭合建契約，除支出高額保證金12,429,400元予被上訴人外，為順利銷售另支出相關費用3,693,192元，另進行工程亦支出相關費用3,867,990元，足見原告已訂有完善之計畫，足以完成合建工程。詎工程僅進行到地下室擋土牆工程施作時，即發現用地遭佔用無法排除的事實，依民法第216條第2項：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」規定，上訴人於完成合建工程後，依合建契約所得分配之房屋及土地未來銷售可獲得之利潤，應視為上訴人因被上訴人債務不履行所失之利益。參酌財政部所頒佈91年度同業利潤標準表「不動產投資興建業」淨利率為11%，及前開後案（即本院96年度建上字第37號事件）囑託華聲不動產鑑定公司鑑定結果，系爭合建案如於91年2月依原設計興建完成，平均每坪合理售價為12.8萬元，車位部份平面銷售價為750,000元、機械銷售價為450,000元，合計上訴人可分得房地銷售金額為251,511,760元，換算所失利益為27,666,294元（計算式：251,511,760×11%=27,666,294），自得請求被上訴人賠償。
㈢、被上訴人林瑞斌、林何玉枝已於101年6月6日將系爭土地應有部分移轉予林茂森，其二人非系爭土地所有權人，縱上訴人有何不當得利，自101年6月6日迄今，其二人對系爭土地之使用收益自無任何損失可言。退萬步言，縱認被上訴人等人得請求相當租金之不當得利，該請求權亦有五年短期時效之適用，被上訴人亦僅得請求自97年2月26日起算之相當租金之不當得利。其餘部分則已逾消滅時效而消滅，不得請求返還。
㈣、爰求為判決：⒈被上訴人林瑞斌、林何玉枝應給付上訴人10,808,200元，及其中5,404,100元自86年4月26日起、其中5,404,100元自準備㈤狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉被上訴人林瑞斌應給付上訴人2,000,000元，及其中1,000,000元自87年4月22日起、其中1,000,000元自準備㈤狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒊被上訴人賴朝銘應給付上訴人5,717,600元，及其中1,429,400元自86年4月26日起、其中1,429,400元自86年7月15日起、其中2,858,800元自準備㈤狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒋被上訴人賴朝松應給付上訴人2,858,800元，及其中1,429,4 00元自86年4月26日起、其中1,429,400元自準備㈤狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒌被上訴人賴清建應給付上訴人1,312,600元，及其中656,300元自86年4月26日起、其中656,300元自準備㈤狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，至清償日止按週年利率5% 計算之利息。⒍被上訴人黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應於繼承被繼承人吳舜英之遺產範圍內連帶給付上訴人2,161,600元，及其中1,080,800元自86年4月26起、其中1,080,800元自準備㈤狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒎被上訴人林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建、黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應共同給付上訴人35,325,368元，及自準備㈤狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒏願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：
㈠、被上訴人林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘及賴朝松、賴清建等五人則以（被上訴人賴清建未在原審到庭或提出書狀為任何聲明及陳述，在本院陳述及聲明如下）：
⒈上訴人起訴主張系爭土地遭「明錩大樓」占用作為建築基地
使用致有給付不能部分，業經臺中地院88年度重訴字第844號、鈞院89年度重上字第56號、最高法院92年度台上字第34判決上訴人敗訴確定，本件起訴有違「一事不再理」規定，應逕予駁回。
⒉上訴人主張被上訴人「給付不能」之情形並不存在：
①上訴人主張本件有「林瑞斌、林何玉枝將土地應有部分移
轉登記予林茂森」而有「給付不能」情形，惟林茂森係林瑞斌、林何玉枝之子，若仍有履約可能，則林茂森願無條件配合履行契約，回復登記為林瑞斌、林何玉枝所有，並無給付不能情形。
②上訴人主張本件有「賴朝松、賴朝銘」分別在系爭土地上
興建房屋而有「給付不能」部分，因該房屋為低矮簡陋之建物，拆除容易，若本件有履約可能，其二人願配合拆除建物，此部分並無給付不能情形。
③況依系爭契約第7條約定，不論系爭土地係遭他人占用或
部分土地移轉登記予第三人、或在土地上短暫興建低矮建物，地主只須在「本件土地上之建物結構體全部完成或同時」解決即可，本件尚未達土地上之建物結構體全部完成或同時之時點，被上訴人等人即無違約或給付不能形，上訴人主張解除契約，並無理由。況上訴人提出解約之請求業經前案以其解除契約並無理由，駁回其訴，本件自86年4月22日訂約迄今已達15年，上訴人始主張解除契約，有違誠信原則，應駁回上訴人之訴。
⒊本件若有給付不能情形，係因可歸責於上訴人之事由，上訴人不能向被上訴人請求損害賠償：
①本件係因上訴人於88年3月11日申請開工未符合規定未獲
核准開工，致原建造執照已失效，若再重新申請，受限於容積率管制之規定，無法依系爭契約之規劃興建大樓致給付不能，可歸責者為上訴人，上訴人自不得向被上訴人請求損害賠償。再上訴人公司早知系爭00-000遭占用6平方公尺之事實，兩造同意以「自辦整界保留」之方式解決，並於88年6月17日將兩造於88年6月9日簽訂之草約轉換為正式之變更合建契約，同時辦理「自辦整界保留」手續，上訴人若有誠意合建，亦可重新調整設計再申請新建造執照，然上訴人公司因921地震後財務發生困難，故以各種理由推託，不願履約，自不得向被上訴人請求賠償。
②縱退步言之，認上訴人有解約之理由，但因本件被上訴人
均係各自提供土地與上訴人合建，上訴人若建好房屋亦由土地提供人各自分取房屋，系爭契約並非被上訴人全體與上訴人成立單一之合建契約，故被上訴人賴清建提供之土地有問題，為賴清建個人之問題，不能認為其他被上訴人亦有違約，上訴人請求其他被上訴人連帶賠償賴清建，並無理由。
⒋上訴人主張所受損害之金額不合理：
①上訴人另交付予被上訴人賴朝銘之1,429,400元並非保證
金，而係拆除建物之補償，上訴人不得依契約第27條請求加倍返還。另上訴人交付予林瑞斌之100萬元亦非「第二期保證金」，而係要轉交予占用土地之訴外人賴梓通之遷移補償費，由林何玉枝出面與賴梓通訂立協議書，再由上訴人負擔該100萬元交付林瑞斌，再由林瑞斌交付賴梓通，是被上訴人林瑞斌並無返還上開100萬元之義務。②上訴人提出之證物14、15明細表、轉帳傳票等件，為上訴
人公司自行製作之資料，且部分與憑證金額不符，大部分轉帳傳票及現金支出傳票均未經相關人員核章，難認為真正。另上訴人主張其中部分費用係用於支付接待中心與樣品屋之裝璜及相關水、電等費用等語，然未提出其設立接待中心及樣品屋之照片等證據，難認有設立接待中心及樣品屋並支出相關花費，況上訴人公司當初曾租用建築基地旁之土地供作設立接待中心及樣品屋，足見上訴人主張不實。且若本件上訴人能興建，則銷售費用及工程費用為必須支出之費用，不能認為係損害，亦不得請求被上訴人賠償之。
③系爭契約第27條關於被上訴人違反本契約時，應加倍返還
保證金之目的，係為「確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付」，其性質為「違約金」，而非「強制契約履行」之「違約定金」性質，且其約定金額過高，應由法院予以酌減。
④上訴人以「同業利潤標準」係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而具懲罰之性質，亦不合理。
⒌被上訴人主張抵銷部分：
①被上訴人主張以回填工程款2,048,071元、設置圍籬及清理雜草等費用389,949元，合計為2,438,020元（計算式：
2,048,071+389,949=2,438,020）主張抵銷部分：上訴人在合法申報開工前，已於系爭土地上進行開挖，致被上訴人遭臺中市政府命令應將已開挖範圍回填恢復原狀，並應設置甲種圍籬及清理雜草、廢棄物等，被上訴人等人因而支付回填工程款2,048,071元、設置圍籬及清理雜草等費用389,949元，合計共2,438,020元（計算式：2,048,071+389,949=2,438,020）。依民法第213條第3項規定前開回填工程款應由上訴人負擔，依系爭契約第6條約定前開設置圍籬及清理雜草費應由上訴人負擔，被上訴人自得將此部分費用與上訴人請求之損害賠償金額抵銷。
②被上訴人賴朝銘前已依約提出土地交上訴人運用，上訴人
並將被上訴人賴朝銘原有之房屋拆除，對被上訴人已造成損害，應賠償被上訴人房屋被拆除之損害，被上訴人以上訴人應賠償之金額與上訴人請求之金額抵銷之。又若上訴人解除契約有理由時，上訴人應就被上訴人被拆之房屋回復原狀，否則被上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕應對上訴人之給付。
③系爭合建案預定於91年2月9日完工，因上訴人未合法申報
開工致建造執照失效，又不重新調整設計申請新建造執照，致被上訴人等人十多年來均無法就系爭六筆土地使用收益，依土地法第105條準用同法第97條以「申報總價年息百分之十」計算土地租金規定，計算至102年2月9日為止計11年，被上訴人受有相當租金之損害合計9,967,445元（計算式詳本院卷第60-62頁），若本件認被上訴人應賠償上訴人，則被上訴人等人得以上開9,967,445元向上訴人主張抵銷之。另前案訴訟係以被上訴人不得主張解除契約為由，駁回被上訴人等人之訴訟，該判決中並未就被上訴人「租金損害」部分係實質認定，被上訴人仍得主張抵銷之。
㈡、被上訴人黃光中、黃孟秋、黃美娟、黃輔國等四人則以（被上訴人黃光中等四人未在原審到庭或提出書狀為聲明及陳述，據其在本院所為之聲明及陳述如下）：
⒈系爭合建契約第7條約定地主應保證合建土地之產權完整，
且無他人占用情形，足認兩造對系爭00-000地號土地遭占用之事實均有所認知，兩造並於88年6月間就系爭土地遭明錩大樓占用部分，合意將該被占用土地分割離本件建築基地，另以變更設計之方式興建系爭房屋來解決系爭00-000地號土地被占用之問題，兩造並於88年6月17日協議取得「自辦整界保留」之共識，建築師亦已計算出變更設計費用為56,394元，兩造亦約定由地主一方負擔損失，至於虧損應由何人負擔一節，為地主內部利益分配糾紛，並不影響合建契約之履行。
⒉兩造達成上開協議後，上訴人多年來均未積極辦理變更設計
，亦未申報開工或於97年2月11日以前補報開工手續，致合建契約自97年2月12日起即無繼續履行可能，被上訴人等待上訴人履行契約多年未果，被上訴人賴朝松、賴朝銘二人才會於100年以後，在00-00、00-000、00-000地號土地上建屋，俾免土地繼續荒廢。再依系爭契約第7條約定，被上訴人僅須在土地上之建物結構體全部完成同時解決土地上之糾紛即可，上開建屋對建案之進行未生任何妨害，被上訴人自無給付不能情事。至於被上訴人林瑞斌、林何玉枝係將00-00、00-00地號土地之持分移轉登記予其子林茂森，林茂森亦同意提供土地供上訴人建屋，被上訴人並無違約或給付不能之情形。若上訴人願依系爭契約履行重新申請建照，被上訴人賴朝松及賴朝銘二人亦只要在建造執照核發前拆除房屋、林茂森只要在建造執照核發前移轉所有權，對系爭契約即不會造成任何妨害，上訴人據以解除契約，於法無據。
⒊按公寓大廈管理條例第45條第1項規定，公寓大廈起造人或
建築業，非經領得建造執照，不得辦理銷售，本件原建商卿家公司於88年取得88中工建建字第0000號建造執照之前，依規定不得辦理銷售行為，是卿家公司在取得建造執照前違法銷售行為所支出之費用3,855,221元，被上訴人無庸負賠償責任。另卿家公司未合法申報開工即擅予違法開工，其現場施工所支出之費用亦不得請求被上訴人賠償。
⒋卿家公司係分別簽立支票予各地主，上訴人亦依合建契約分
別請求各地主請求加倍返還保證金，故本件保證金及債務不履行損害賠償請求，係屬可分債權債務，被上訴人黃光中等四人既被繼承人吳舜英已依約交付土地，並無違反契約情事，縱鈞院仍認定其他地主有未履行契約之情形，被上訴人黃光中等四人亦不應負給付違約金及賠償損害之義務。退萬步言，縱仍認被上訴人黃光中等四人應負給付違約金及賠償損害之義務，亦請斟酌上情，惠予酌減被上訴人黃光中等四人保證金金額90%以上計算之違約金數額，以符公平及比例原則。
⒌主張抵銷部分：系爭合建案預定於91年2月9日完工，因上訴
人未合法申報開工致建造執照失效，被上訴人黃光中等四人十多年來均無法就系爭00-000地號土地使用收益，系爭00-000地號土地係分割自00-00地號土地，00-000地號面積為105平方公尺，00-00地號自92年起至101年間之申報地價為每平方公尺9722.6元，依申報總價年息百分之十計算11年來租金為1,122,960元，應由上訴人賠償之，被上訴人黃光中等四人並得以1,122,960元主張與應給付上訴人之金額抵銷之。
三、原審判決：㈠被上訴人林瑞斌、林何玉枝應給付上訴人8,106,150，及其中5,404,100元自86年4月26日起、其中2,702,050元自101年10月15日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人林瑞斌應給付上訴人150萬元，及其中100萬元自87年4月22日起、其中50萬元自101年10月15日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人賴朝銘應給付上訴人4,288,200元，及其中1,429,400元自86年4月26日起、其中1,429,400元自86年7月15日起、其中1,429,400元自101年10月15日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人賴朝松應給付上訴人2,144,100元，及其中1,429,400元自86年4月26日起、其中714,700元自101年10月15日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈤被上訴人賴清建應給付上訴人984,450元，及其中656,300自86年4月26日起、其中328,150元自101年10月15日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈥被上訴人黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應於繼承被繼承人吳舜英之遺產範圍內連帶給付上訴人1,621,200元，及其中1,080,800自86年4月26日起、其中540,400元自101年10月15日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈦被上訴人黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應於繼承被繼承人吳舜英之遺產範圍內連帶與被上訴人林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建共同給付上訴人4,936,054元，及自101年10月15日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴，且就上訴人勝訴部分，分別酌定相當金額，宣告准免假執行。被上訴人就敗訴部分提起上訴，上訴人則僅就原判決酌減1/2之違約金請求部分提起上訴，其餘敗訴部分業已確定。是本件審理範圍為上訴人請求被上訴人返還保證金、給付保證金金額一半之違約金、所受積極損害部分有無理由？被上訴人賴朝銘在原審、被上訴人在本院之抵銷有無理由？）。兩造各自聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈上訴人聲明：①原判決主文第一項至第六項，不利於上訴人
部分廢棄。②上廢棄部分，被上訴人林瑞彬、林何玉枝應再給付上訴人2,702,050元，及自101年10月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。③上廢棄部分，被上訴人林瑞彬應再給付上訴人50萬元，及自101年10月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。④上廢棄部分，被上訴人賴朝銘應再給付上訴人1,429,400元，及自101年10月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑤上廢棄部分，被上訴人賴朝松應再給付上訴人714,700元，及自101年10月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑥上廢棄部分，被上訴人賴清建應再給付上訴人328,150元，及自101年10月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑦上廢棄部分，被上訴人黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟應於繼承吳舜英之遺產範圍內，再連帶給付上訴人540,400元，及自101年10月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑧上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒉答辯聲明：駁回被上訴人之上訴。
㈡、被上訴人方面：⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人
在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
⒉答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、訴外人卿家公司於86年4月22日與被上訴人林瑞斌、林何玉枝、賴朝松、賴清建、賴朝銘及訴外人吳舜英即被上訴人黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟之被繼承人等6人就系爭土地訂立系爭合建契約，由被上訴人等人提供系爭土地予訴外人卿家公司興建房屋。其後因建築執照未能取得，卿家公司與被上訴人等人另於88年1月20日訂立重新申請建照協議書，嗣由上訴人承受卿家公司就該合作建築房屋契約之法律關係，並於88年6月9日由兩造另立重定新約之協議書。
㈡、詎嗣後因鑑界時，發現其中地號00之000之土地有遭第三人占用之情形，上訴人提起前案解除契約返還定金訴訟（臺中地院88年重訴字第844號判決、本院89年重上字第56號判決、最高法院92年台上字第34號判決、本院92年重上更㈠字第13號判決、最高法院94台上字第356號裁定），經法院判決上訴人敗訴確定。
㈢、嗣被上訴人林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建以原建造執照業已過期失效，倘重新申請建造執照，須受容積率管制之限制，致可建築面積減少1557.56坪以上，原合建契約現已無法履行，係可歸責於上訴人公司之給付不能，而被上訴人林瑞斌、林何玉枝、賴朝銘、賴朝松、賴清建與吳舜英6名地主，業已依法解除上開合建契約及相關協議，提起後案訴請上訴人賠償損害（本院94重訴509號判決、台灣高等法院台中分院96年建上字第37號判決、最高法院99年台上字第2170號裁定），經法院判決被上訴人敗訴確定。
㈣、如上訴人主張有理由，被上訴人對於上訴人起訴聲明第一項至第六項請求之金額不爭執（但被上訴人抗辯上訴人主張如有理由，違約金亦過高）。
㈤、除被上訴人抗辯上訴人所提原證14、15之真正外，兩造所提證物均為真正。
五、至於上訴人主張被上訴人賴清建所有之系爭00-000地號土地，早已提供作為78中工建建字第0000號建築執照（即明錩大樓）之建築大樓之建築基地使用（實際上作為該大樓地下車道使用），且於前案確定後，系爭土地之共有人林瑞斌、林何玉枝已出售其名下土地應有部分，被上訴人賴朝松、賴朝銘則已取得建築執照並開始建築房屋，上開被上訴人已不能依系爭契約約定提供其土地供上訴人建築使用，被上訴人之給付已陷於不能之狀態，且該狀態係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得以解除系爭契約，並請求被上訴人應負回復原狀及賠償損害之責等語，則為被上訴人所否認，並以前詞抗辯。是本件兩造爭點為：㈠本件上訴人起訴是否違反民事訴訟法第249條第1項第7款一事不再理規定？㈡上訴人依據民法226條、256條解除系爭合建契約，並依據民法第259條、260條及系爭契約第27條請求被上訴人返還保證金、給付違約金及損害賠償是否有理由？㈢被上訴人為抵銷抗辯是否有理由？
㈠、本件上訴人起訴並無違反民事訴訟法第249條第1項第7款一事不再理規定：
⒈按訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之
，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。再按「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。」、「確定判決之既判力，不及於事實審言詞辯論終結後所發生之新事實。」（最高法院19年上字第278號判例、95年度台上字第2629號判決意旨參照）。是若本件上訴人起訴主張之事實與本院89年重上字第56號前案判決之事實並不盡相同，或本件事實係發生在前案訴訟事實審言詞辯論終結後者，自非屬於前案判決既判決力範圍所及，不受前案既判力之拘束。
⒉經查，上訴人於本院89年度重上字第56號前案判決事件中，
係主張系爭土地其中屬於被上訴人賴清建所有之部分土地（約6平方公尺）遭第三人占用，因而主張解除系爭合建契約並請求回復原狀及損害賠償，有該事件判決書附在原審卷可稽（見原審88年重訴字第844號卷第4-7頁之起訴狀、第45、46頁之存證信函影本）。惟本件上訴人則除主張被上訴人賴清建所有之前開第00-000地號土地，早已供作78中工建建字第0000號建築執照（即明錩大樓）之建築大樓之建築基地使用（供作為該大樓地下車道使用），而被上訴人賴清建仍提供該筆土地做為系爭契約之基地，致使被上訴人等人嗣後無法依契約給付產權完整無負擔之土地，而有給付不能之情形外（且被上訴人賴清建與明錩大樓之訴訟業已敗訴確定），另主張被上訴人林何玉枝及林瑞斌二人於101年2月17日將其二人所有系爭00-00、00-00地號土地所有之應有部分（合計為200/240）出賣予訴外人林茂森，並於同年6月6日辦理移轉登記完畢；被上訴人賴朝松於101年1月11日取得建築執照在自己所有之00-00、00-000地號建築房屋；被上訴人賴朝銘於100年10月11日取得建築執照而於自己所有之00-000地號土地上建築房屋，上開被上訴人四人已無法依系爭契約之約定，提供前開土地供上訴人建築房屋使用，被上訴人對系爭契約之履行已陷於給付不能，且可歸責於被上訴人，並主張解除契約及請求回復原狀及損害賠償等語。由此可知，上訴人於本件起訴所主張之各項解約事由，與上訴人於前案清償債務事件中所主張之事實並不全然相同，且上訴人主張事實其中之被上訴人林瑞斌、林何玉枝移轉系爭土地部分予第三人、被上訴人賴朝松、賴朝銘將系爭土地部分供做自己建築房屋使用等事實部分，均為前案判決確定後始發生之事實，足認本件訴訟與本院89年度重上字第56號事件之基礎事實並不相同，揆諸前開說明，本件訴訟與本院前開第56號事件核非同一事件，自不受本院89年度重上字第56號事件既判力之拘束，被上訴人辯稱本件起訴違反一事不再理之規定，自無足採。
㈡、上訴人依民法226條、256條解除系爭合建契約，為有理由：⒈經查，卿家公司與被上訴人於86年4月22日所訂定之合建契
約第1條約定：「甲方（即被上訴人等人）所有坐○○○區○○段第00-00、00-00、00-00、00-00、00-000及00-000等地號土地，共六筆實際坪數以土地所有權狀為準（除了建造未能使用之保留地約49平方公尺留給原地主），甲方願意提供土地由乙方出資興建地下二層，地上十四層之店舖、集合住宅，…。」、第6條約定：「本合約甲方提供土地範圍內之所有一切地上物應於簽約後二個月內無償交付乙方拆除，廢棄物由乙方處置，所生一切費用及責任由乙方負責及負擔。甲方亦應於開工前負責會同乙方鑑界，並訂明界址將土地點交乙方建築房屋，土地鑑界費用由乙方負擔，若與臨地有所爭議時，由甲方負責解決清楚。」，及第7條約定：「甲方應保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人占用，本合建之土地如有設定地上權、抵押權及其他權利設定負擔、或受法院查封、拍賣等其他糾紛者，甲方應於本件土地上之建物結構體全部完成同時負責全部撤銷或解決清楚，不得有損乙方之權益，否則對乙方負一切負責賠償之責。」（見原審卷㈠第16-21頁），依前開約定，被上訴人即有提供完整無瑕疵之全部基地以供上訴人申請建築執照及建築房屋使用之義務，始符合債務之本旨。經查，系爭土地其中之00-000地號土地，係由被上訴人委託訴外人林錦玉申請自同段00-00地號土地分割出來，提供作為臺中市政府78中工建建字第0000號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用，分割時賴清建在現場指界等情，業經臺中地院審理94年度重訴字第509號事件時調閱相關資料屬實，依臺中市中山地政事務所95年1月27日中山地所四字第0000000000號函檢送79年收件字第00000號登記申請書及土丈字第0000號複丈申請書記載略以：「該土地係於79年6月12日，由被上訴人賴清建委託訴外人林錦玉申請自第00-00地號土地分割出來。而土地複丈申請書上之現場指界認章，係蓋被上訴人賴清建之印章。」、土地複丈結果通知書上備註欄則記載：「1.商業區。2.實地已建至第五樓。3.依台中市政府78中工建建字第0000號建造執照及設計圖辦理分割，分割後00-000、00-000、00-000為保留空地。」；另經台中市政府95年3月2日府都管字第000000000號函檢送78中工建建字第0000號建築執照檔案，其中79年8月27日建造執照變更設計申請書上「變更說明及理由」欄記載「(1)分割地號（原00-00地號合併於00-00地號，原67-23因分割增加00-000、00-000、00-000、00-000地號，00-000、00-000分割自00-00地號。(2)地下室隔間變更。(3)其餘照原核准。」等語，有各該資料附於本院94年度重訴字第509號卷內可考（見原審卷㈠第74頁反面、第75頁臺中地院94年度重訴字第509號民事判決書第18頁反面、第19頁記載）。由上開資料可知，被上訴人賴清建所有之00-000地號土地，早已提供作為台中市政府78中工建建字第0000號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用，再由00-00地號土地分割出第00-000地號土地當時，現場指界認章係蓋被上訴人賴清建之印章一節，亦足證被上訴人賴清建對00-000地號土地已供作78中工建建字第0000號建築執照之保留空地使用一節，知之甚詳。此外，被上訴人賴清建就上開土地部分被明錩大樓占用為車道部分，於89年間曾對明錩大樓全體住戶起訴請求拆除車道交還土地（臺中地院89年度中簡字第1192號），併對明錩大樓之建商陳明讚、建築師廖肇坤、營造廠邦華營造有限公司起訴請求履行契約、拆除車道、回復原狀（臺中地院89年度訴字第1800號），前開二案件被上訴人賴清建均遭敗訴判決確定，亦有上開判決在卷可按（見原審卷㈡第316-318頁、本院卷㈡第74、75頁）。再臺中地院審理上開89年度中簡字第1192號事件時，經委託內政部土地測量局鑑測結果，明錩大樓地下車道占用00-000地號土地之面積為10.38平方公尺，占用00-00地號土地之面積為0.6平方公尺，是在前開事件判決確定後，被上訴人賴清建已不得再向訴外人明錩大樓主張拆屋還地，被上訴人賴清建依系爭契約所負之交付土地予上訴人之義務，已屬給付不能。綜上，被上訴人賴清建既然明知00-000地號土地已供作78中工建建字第0000號建築執照（即明錩大樓）之保留空地使用（實際係作為該大樓地下車道使用），卻仍提供該筆土地作為系爭契約之基地致上訴人無法依系爭契約所約定之設計圖施工興建，自屬可歸責之人，上訴人主張本件因可歸於被上訴人賴清建之事由致給付不能，堪信為真。
⒉次按「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟
買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為。」、「給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第256條規定，以債務人之給付有同法第226條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限。」（最高法院30年上字第1253號判例、85年度台上字第1389號判決意旨參照）。經查，系爭土地其中之00-00地號、00-00地號土地業經被上訴人林瑞斌、林何玉枝於101年2月17日將其應有部分（範圍：200/240）出售予訴外人林茂森一節，並於101年6月6日完成移轉登記之事實，為被上訴人所不爭執，並有卷附土地登記簿謄本二份可按（均影本，見原審卷㈡第246、247、249、250頁），堪信為真。被上訴人林瑞斌、林何玉枝二人就上開二筆土地既已喪失所有權，則其依系爭契約約定應負之提供土地予上訴人建築房屋之義務自屬不能給付。另查，系爭土地其中之00-00、00-000地號土地，亦經被上訴人賴朝松於101年1月11日取得建築執照並於101年2月6日開始建築房屋，00-000地號土地則由被上訴人賴朝銘於100年10月11日取得建築執照並於101年2月6日開始建築房屋等情，亦為被上訴人所不爭執，並有被上訴人所不爭執真正之建照執照影本2份、現場建屋照片8張在原審卷可證（見原審卷㈡第278-283頁），被上訴人賴朝松及賴朝銘二人既於前揭土地興建自有之房屋，且迄本件言詞辯論終結前，上開障礙仍未除去，則其二人無法依系爭合建契約提供上開二筆土地供上訴人建築房屋使用，其就系爭契約之履行自屬陷於給付不能之狀態，且該狀態均係可歸責於彼二人之事由所致甚明。被上訴人雖辯稱：訴外人林茂森係被上訴人林瑞斌、林何玉枝之子，被上訴人賴朝松、賴朝銘興建之建物僅為低樓層建物，拆除容易，故倘本件仍有履約之可能，訴外人林茂森、被上訴人賴朝松、賴朝銘均可配合履約，並無給付不能情形等語，揆諸前開說明，仍不能解免本件係因可歸責於被上訴人致給付不能之事實，被上訴人之給付仍應屬不能，被上訴人上開抗辯，自不可採。
⒊被上訴人抗辯稱：依系爭契約第7條規定，被上訴人只須於
「本件土地上之建物結構體全部完成同時」解決系爭土地遭明錩大樓占用之爭議即可、林茂森、賴朝松及賴朝銘均願意配合上訴人履約重新申請建造執照而履行契約或拆除房屋，目前系爭土地並未達到「建物結構體全部完成同時」之時點，上訴人亦未重新申請建造執照，被上訴人即無違約或給付不能之情形。況原建造執照係因上訴人未在法定期限內合法申報開工或補報開工而失效，致系爭建案陷於給付不能，可歸責者為上訴人，並非被上訴人等語。然查，系爭契約第6條約定：「本合約甲方（按指被上訴人，下同）提供土地範圍內之所有一切地上物應於簽約後二個月內無償交付乙方（按指上訴人之前手卿家公司，下同）拆除，廢棄物由乙方處置，所生一切費用及責任由乙方負責及負擔。甲方亦應於開工前負責會同乙方鑑界，並訂明界址將土地點交乙方建築房屋，土地鑑界費由乙方負擔，若與臨地有所有權爭議時，由甲方負責解決清楚」、第7條約定：「甲方應保證土地產權完整，並有絕對處分權，且無他人佔有，本合建之土地如有設定地上權、抵押權及其他權利設定負擔、或受法院查封、拍賣等其他糾紛者，甲方應於本件土地上之建物結構全部完成同時負責全部撤銷或解決清楚，不得有損乙方之權益，否則對乙方負一切損害賠償之責」（見原審卷㈠第18頁），是依系爭契約約定，被上訴人應在簽約後二個月內將地上物無償交付上訴人拆除，及在開工前會同鑑界訂明界址將土地交予上訴人建築房屋，至於系爭契約第7條係針對土地權利有糾紛時應如何處理之約定，其內容為合建土地如有設定地上權、抵押權及其他權利設定負擔、或被法院查封、拍賣等糾紛，被上訴人應在系爭建物結構全部完成同時負責全部撤銷或解決清楚，與本件被上訴人違約之情形並不相同，被上訴人自不得爰引該條規定為其並無違約之依據。依前述，本件被上訴人確實不能依系爭契約第6條之約定在簽約後二個月內，將系爭土地範圍內之所有一切地上物無償交付乙方拆除，以提供完整而無瑕疵之土地予上訴人，致使上訴人不能依原約定之原圖建築房屋在先，也導致後來無法依原建照執照申請開工，且被上訴人雖陳明若上訴人願履約則願配合排除解決上開問題，然上訴人已因可歸責於被上訴人之前述原因，無法依原設計圖施工興建房屋，在被上訴人依系爭契約提供土地前，並無再重新申請建造執照之義務，是被上訴人抗辯其只要上訴人在重新申請建造執照前履行契約即可，並無違約等語，顯屬倒果為因，本件被上訴人迄今仍無法排除上開瑕疵並依債之本旨而為給付，自屬可歸責之一方，是被上訴人抗辯只要在建物結構全部完成同時解決賴清建被占用部分土地問題，在上訴人重新申請建造執照之前，處理林瑞斌及林何玉枝將應有部分移轉登記予林茂森、賴朝松及賴朝銘房屋問題即可，其尚無違約等語，並不符合系爭契約之約定，自無可採。
⒋被上訴人另抗辯上訴人早知系爭00-000遭占用之事實，兩造
並已同意以「自辦整界保留」之方式解決，並於88年6月17日將兩造於88年6月9日簽訂之草約轉換為正式之變更合建契約，同時辦理「自辦整界保留」手續，上訴人若有誠意合建，亦可重新調整設計再申請新建造執照，然上訴人公司因921地震後財務發生困難，故以各種理由推託，不願履約，自不得主張解除契約，向被上訴人請求賠償等語，並以姜樂靜建築師事務所102年4月2日回覆本院函載明合建雙方對「自辦整界保留」及相關圖說已有共識（見本院卷㈠第179頁），及88年1月20日協議書載明前建照因公務機關認定不同自未始未能取得，經三方年來之協商，達成由姜樂靜建築師於農曆年前重新申請建照之協議（見本院卷㈠第22頁），及於88年6月30日協議書載明卿家公司因故未能履約才由上訴人出面承受，其第一點載明因建築法規變更，以致前開契約之草圖無法申請建築執照等語，上訴人公司於88年6月30日寄給被上訴人之第0000號存證信函載明於86年6月30日已發現該等土地遭他人占用等意旨（見本院卷㈡第195-197頁）為據。經查，證人即姜樂靜建築師在本院96年度建上字第37號損害賠償事件中結證稱略以：土地被佔用的情形時，等於是土地有一點瑕疵，如果把土地部分有償或無償撥給對方，以後建築房屋後的產權會比較清楚，．．被佔用的土地面積很小，把它切掉，其實是比較乾淨的作法，．．因為變更設計增加的費用及減少的樓地板面積產生的損害並未請伊協商，．．．等語，另經詢問以：「因為變更設計使樓地板面積減少十幾坪，地主是否有爭執，是否請你協商處理？情形為何」時，答稱：「這部分並不是我們的工作內容。協商的當天我沒有在現場，我們是擔心如果沒有起造，案子就沒有辦法成功。協商不是我處理的」，經詢問以：「地主是否同意同意書內變更設計的方式？」時，答稱：「如果通通同意的話，就可以蓋了。後來沒有蓋，應該就是有人沒有同意。地主的部分都有蓋了，是建設公司沒有蓋章」，．．這件事情雖然由我行，但都是蘇建築師在處理的等語（見本院卷㈡第27-29頁訊問筆錄影本），另經證人蘇懋彬在本院96年度建上字第37號損害賠償事件中結證稱略以：．．．六平方公尺因而造成銷售面積的損失，這個損失沒有確切的位置。業主沒有指示我們減少六平方公尺要減少面積的位置。我們必須獲得業主的確切指示，才能依據指示修改，這部份我們沒有得到確切的指示。．．．我們這個案子被侵占的情形是遠在這個合建案之前就已經存在，一直到我們取得建築執照才發現。．．就我印象所及，當時雙方主要爭執的部分，係減少建築面積19.74坪的損失究由何方吸收負擔。雙方經過多次的討論，沒有定案，我自己認為當時雙方已經失去互信，沒有辦法達成協議。當時建築公司認為土地被侵害不可歸責他們，他們認為減少建築面積的損失應該由地主吸收。明錩大樓的起造人及主委賴清建，也是合作地主之一，地主這邊有人提議，土地方面的損失由賴清建吸收，應該是他不同意，所以沒有達成協議等語（見本院卷㈡第37-40頁），足見兩造就被占用土地部分並未達成任何解決方案之協議。被上訴人以前開姜樂靜建築師事務所函及協議書主張兩造已就被占用土地部分達成解決方案之協議等語。惟查，姜樂靜建築師事務所102年4月1日第0000000000號函載明：「本事務所於88年6月17日指派蘇懋彬建築師參與親府開發股份有限公司與合建地主林瑞斌等人之協商，當日係針對該合建雙方於88年6月9日簽訂之草約轉為正式變更合建契約一事協商，因此在會前雙方對”自辦整界保留”及相關圖說已有共識，並於當日下午向台中市政府掛號申請辦理變更設計。對於88年7月16日後，本人對於親府開發股份有限公司有無以任何形式委託繪製『將00-000地號遭明錩大樓占用部份，自原建築執照之建築基地中分割，不再作為建築基地』之變更設計圖說一事，已無記憶，但確無繪製後續圖面作業」等語（見本院卷㈠第179頁），蘇懋彬建築師事務所101年4月1日蘇建字第000000號函載明：「．．88年6月17日本人（蘇懋彬）經姜樂靜建築師指派，出席參加親府開發股份有限公司與合建地主林瑞斌等人之協商。88年6月17日當日雙方協商之內容為針對88年6月9日之草約內容訂定正式之變更合建契約，並未討論台中市○區○○段○○○○○○○號遭明錩大樓占用車道之土地處理方式」等語（見本院卷㈡第182頁），另蘇懋彬建築師於90年12月14日以90年蘇建字第0000號函覆臺灣臺中地方法院檢察署時載明：「．．親府建設合建案最後一次變更設計掛號日期為88年6月17日，6月18日營建署發布全國實施容積管制。6月17日當日情況為：親府建設張順賓、張惠豐、林月玉與所有地主（賴清建由其妻代表）及本所建築師蘇懋彬齊聚張績寶律師事務所討新訂合約事宜，後因地主於合約條文中建議加入雙方六千萬元之違約金，引發張順賓情緒失控，隨即率張惠豐、林月玉二人離席；其餘在座人員討論後，決定為保持本案建築執照之有效性，立即向台中市政府工務局掛號變更設計，並由在座地主先行於變更設計書類文件上用印，當天下午一點由蘇懋彬建築師㩗變更設計書類文件至親府建設用印完成後，於下午二點趕赴台中市政府工務局完成變更掛號手續。．．」等語（見本院卷㈠第189頁），上開三份函文之內容均不足以證明兩造就系爭遭占用之土地已達成解決方案之事實，被上訴人抗辯本件兩造就遭占用之土地已達成變更設計之合意，上訴人未為變更設計重新申請建築執照，自屬可歸之一方等語，並無可採。
⒌再「按多數地主分別提供其土地，由建商出資興建大樓，須
地主提供完整之大廈基地，建商始克興建整座大廈，惟各地主僅就自己負擔之部分負履行之義務，即係以不可分之給付為契約之標的，惟各債務人僅就自己負擔之部分，負履行之義務，並非得由債務人中一人，單獨為全部之給付，與不可分債務，固有不同，核其性質係屬協同債務。其多數債務人應分別就其分擔之給付協同履行，全部給付始克完成，如部分地主因可歸責於己之事由，拒絕提供其土地，致合建行為無從完成，建商即非不得請求其賠償因此所受之損害」（最高法院87年度台上字第1676號判決要旨參照）。經查，系爭土地其中00-000地號供為明錩大樓建築用地、00-00地號及00-000地號等土地則分別供為賴朝松、賴朝銘建築自己房屋使用，已無法提供上訴人建築使用，另00-00地號及00-00地號土地二筆之應有部分（200/240）則已轉移於第三人林茂森，亦無法由提供予上訴人建築房屋使用，其餘土地雖無遭他人占用或移轉所有權等情形且仍為被上訴人所有，然揆諸前開說明，本件之性質為協同債務，被上訴人應分別就其分擔之給付協同履行，全部給付始算完成，是本件雖僅有部分被上訴人發生未能依系爭契約交付土地之違約情形，仍應認本件因可歸責於被上訴人之事由致全部給付未完成。是上訴人主張依民法256條規定，解除系爭合建契約，並以本件起訴狀繕本（見原審卷㈠第11頁反面）為解除系爭契約之意思表示，再於101年9月11日以「民事準備㈣狀」繕本（見原審卷㈡第275-277頁）之送達為解除契約之意思表示，自屬有據。再上開起訴狀繕本已送達被上訴人（見原審卷㈠第122-134頁、第353、359頁），上開「民事準備㈣狀」亦經上訴人自行送達繕本於被上訴人等情，為被上訴人所不爭執，堪信上訴人主張系爭契約業經其解除等語為真。
㈢、上訴人依民法第259條、260條及系爭契約第27條請求被上訴人等人返還保證金、給付違約金及損害賠償部分：按「契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，民法第259條、第260條分別定有明文。再按系爭契約第27條約定：「甲（即被上訴人等人）乙（即上訴人）雙方應確實依照契約履行，甲方中途違反本契約時，甲方除應將乙方所收保證金加倍退還乙方外同時應賠賞乙方已施工之一切工程損失、及其他因本契約執行而支出之一切費用，以及所受之一切損失。」。經查，本件係因可歸責於被上訴人之原因致給付不能，上訴人得依民法第256條規定解除系爭契約，業詳前述。系爭契約解除後，上訴人依民法第259條、第260條規定及系爭合建契約第27條約定，請求被上訴人負回復原狀及復損害賠償之責，自屬有據、茲就上訴人之各項請求應否准許，分別說明如下：
⒈上訴人請求返還保證金及加倍返還一倍保證金部分（即上訴人起訴聲明第一項至第六項）：
①上訴人請求被上訴人賴清建、賴朝松、賴朝銘、黃輔國、黃
光中、黃孟秋、黃美娟、林瑞斌、林何玉枝返還如附表所示保證金部分：上訴人主張其前手卿家公司已依系爭合建契約第3條第1項1款之約定，在簽約時給付1,000萬元予被上訴人做為履行契約之保證金，並依被上訴人林瑞斌6人之指示，開立如附表所示之支票紙5紙，分別交予附表所示之受款人並均經兌現受領等情，為被上訴人所不爭執，並有前開支票影本在原審卷可稽（見原審卷㈠第89、90頁），堪信為真，依系爭合建契約第27條約定，於系爭契約解除後，被上訴人自應負返還之責任，是上訴人請求被上訴人分別將其所收受如附表所示之保證金返還上訴人，自屬有據。再本件上訴人係以支票交付被上訴人，本院審酌一般票據提示交換之日期為3日，是加計3日後為被上訴人以翌日為被上訴人受領之日期為利息起算日，核無不合，是上訴人請求此部分自87年4月26日起按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
②上訴人請求被上訴人賴朝銘、林瑞斌返還第二期保證金各1,
429,400元、100萬元部分：上訴人主張依系爭合建契約第3條第1項第2款之約定，上訴人於建照取得後始有給付第二期工程保證金1,000萬元與被上訴人等人之義務，惟因被上訴人賴朝銘、林瑞斌二人要求上訴人預付保證金，上訴人因而交付票面金額為1,429,400元之支票交付予賴朝銘（發票日為86年7月11日，臺灣土地銀行北臺中分行第000000號帳戶支票），另交付票面金額為100萬元之支票予林瑞斌（臺中市第一信用合作社南屯分社、發票日為87年4月18日）等情，有上訴人所提之支票影本2張附在原審卷為證（見原審卷㈠第92頁、原審卷㈡第30頁），堪信為真。被上訴人賴朝銘、林瑞斌二人雖不否認有收受上開支票，惟辯稱上開款項係上訴人補貼其二人在系爭土地上之房屋被拆除之補償金等語。然詳前述，系爭合建契約第6條已約定：「本合約甲方（按指被上訴人）提供土地範圍內之所有一切地上物應於簽約後二個月內『無償』」交付乙方（按指上訴人）拆除，廢棄物由乙方處置」等語，足認上訴人並無須支付被上訴人拆除系爭土地地上建物之補償費，被上訴人賴朝銘、林瑞斌復未舉證證明上訴人有應支付拆除地上建物之補償費予被上訴人之義務，是其上開抗辯，自無可採。是上訴人主張前開款項係支付予被上訴人賴朝銘、林瑞斌二人之保證金，系爭契約既經解除，被上訴人賴朝銘、林瑞斌應分別返還保證金1,429,400元、100萬元，及分別自86年4月26日、87年4月22日起依週年利率5%計算之利息（理由同前項），自屬有據，應予准許。
③上訴人請求被上訴人賠償依保證金金額一倍計算之違約金部
分：按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第1、2項、第252條分別定有明文。再按「依協議書約定上訴人違約除歸還四十萬元保證金外並加一倍返還，並負賠償其他之損失，則該加倍返還保證金之約定，似為懲罰性之違約金，所謂其他之損失，似指因不履行協議因而受有其他之損害而言」（最高法院69年度台上字第106號判決意旨參照）。經查，系爭契約第27條約定：「甲乙雙方應確實依照契約履行，甲方中途違反本契約時，甲方除應將向乙方所收保證金加倍返還乙方外同時應賠償乙方外同時應賠償乙方已施工之一切工程損失，及其他因本契約執行而支出之一切費用，以及所受之一切損失。」（見原審卷㈡第328頁），是上訴人依上開約定，請求被上訴人賠償保證金一倍金額之違約金，核屬有據。再揆諸前開說明，上開加倍返還保證金之性質核屬懲罰性之違約金，若認該約定金額過高，法院自得予以核減，被上訴人抗辯本件違約金之約定過高，應予酌減，自屬有據。上訴人主張上開約定是保證定金性質，法院不得予以核減，即無可採。本院審酌本件固因可歸責於被上訴人之事由致系爭合建契約無從繼續履行，然參以上訴人就系爭合建工程僅取得建造執照、開挖部分地基並設立擋土牆，雖曾申報開工，但未經核准（見原審卷㈡第55頁反面）、及上訴人因本件工程受有下述已施工工程款及銷售費用等損失（詳後述）、被上訴人亦因系爭合建契約致其土地長達十餘年無法利用等情，認被上訴人賠償保證金金額一倍之違約金，核屬過高，應酌減百分之五十為宜。是上訴人請求被上訴人賠償各收取之上開保證金金額百分之五十計算之保證金，為有理由，應予准許。逾上開金額之請求，則屬無據，不應准許。另上訴人請求自上訴人準備㈤狀繕本送達最後一位被上訴人翌日即101年10月15 日起（見原審卷㈡第297、298、299、300、308、309、310 頁，最後送達者為被上訴人黃輔國【第308頁】，於101年10月4日寄存送達，於101年10月14日發生送達效力），至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
④末查，訴外人吳舜英於99年2月17日死亡，被上訴人黃輔國
、黃光中、黃孟秋及黃美娟四人為其繼承人，遺產尚未分割，經原審向臺中地院及臺灣南投地方法院查詢結果並無其四人向法院聲明拋棄或限定繼承之資料（見原審卷㈡第228-233頁），依民法第1148條第2項繼承人對於被繼承之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任規定，依法就被繼承人吳舜英之債務，僅在繼承被繼承人吳舜英之遺產範圍內，負連帶清償之責，是上訴人對被上訴人黃輔國、黃光中、黃孟秋及黃美娟四人之請求，均應以其四人繼承訴外人吳舜英遺產之範圍為限，是本件上訴人對黃輔國等四人之請求，在其限定繼承之範圍內，核屬有據，應予准許，逾此範圍，即無理由，不應准許。
⒉上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，並請求被上訴人共
同給付4,936,054元本息部分（上訴人原起訴請求7,659,074元，經原審判決認定應扣除其中之鄰房鑑定費285,000元，扣除後，被上訴人應給付7,374,074元本息，經被上訴人以2,438,020元主張抵銷，抵銷後，原審判決被上訴人應給付4,936,054元本息，並駁回上訴人其他請求，被上訴人對敗訴部分提起上訴，上訴人對敗訴部分未提起上訴，該部分業已確定）：上訴人主張其因本件合建案所支出之銷售費用及工程費用，經抵銷後共4,936,054元（計算式：0000000元扣除被上訴人主張抵銷之0000000元後為0000000元)，係因被上訴人給付不能所造成之損害，被上訴人應負損害賠償責任一節，業據其就提出證物15「31期工程支出明細表」（見原審卷㈠第96頁）、證物14「31期工程支出明細表」（見原審卷㈠第94、95頁）、相關工程廠商出具之發票、上訴人給付前開各廠商所開立之支票、上訴人內部相關會計傳票、「親家觀堤」之廣告DM、現場施工照片、臺中市政府工務局91年5月1日中工建字第00000000號函及報紙廣告等件影本在原審卷為佐（見原審卷㈠第162-331頁、原審卷㈡第61-112頁），並經證人即本建案代銷公司金博通實業有限公司總經理林維國在原審結證稱略以：伊是當時「親家觀堤」建案之代銷公司金博通實業有限公司的總經理，伊擔任接待中心建設的監工，上訴人所提出卷附31期工程銷售支出明細表（即原證14，見原審卷㈠第94、95頁）中44個項目的廠商，都有參與本件建案的接待中心興建等語（見原審卷㈡第163頁正、反面），及證人張惠美、莊崑鐘、簡仁一、蔡建順、黃立德等人在原審結證稱表示上開原證14之明細表其中編號11、14、
22、24、25、27、30、44所示之款項均有收到，發票也是真正，且均屬「親家觀堤」之建案所支出等語明確（見原審卷㈡第161頁-165頁、第206-209頁），且前開明細表所示各項支出亦均與房屋預售及銷售有關，綜合上情，堪信上訴人確有委託委託金博通實業有限公司進行預售系爭合建案並支出其主張之款項。被上訴人雖辯稱上訴人提出之轉帳傳票及現金支出傳票，其中大部分均未經相關人員核章等語，惟因此部分業經上訴人另提出前開付款支票及各發包廠商之發票為證，並據前開證人在原審結證屬實，已詳前述，難因此即遽認上訴人提出之轉帳傳票之記載非真。另上開部分傳票中固列有其他建案之費用，然因上訴人僅就傳票中關於「B31親家觀堤」部分支出之費用為請求，並未就其他建案之費用為請求，自不得因該傳票中記載有他建案之費用即認不可採用，併予敍明。再上開支票之金額雖與上訴人請求金額雖非完全相符，惟業經上訴人表示係因保留款項部分係以現金支付之故，本院審酌上開支票之金額與廠商之發票金額均很接近，而前開傳票中確有現金金額支出之記載，以發票金額加計傳票中之現金金額，亦與發票金額相符等情（例：原審卷㈠第160頁支出明細表第7項接待中心裝潢850,000元，第182-185頁支票4張合計為848,500元，加計第186頁轉帳傳票記載之付現1,500元後為850,000元，與上訴人請求金額及第187頁發票金額相符），顯見上訴人主張非虛，被上訴人上開抗辯，自無足取。另原審准被上訴人抵銷金額為2,438,020元，上訴人未聲明不服，應予扣除，扣除後，被上訴人得請求金額為4,936,054元，應予准許。
㈤、被上訴人行使抵銷是否有理由：⒈被上訴人林瑞斌等人主張以支出回填工程款2,048,071元、
設置圍籬、清理雜草之費用389,949元，合計共2,438,020元抵銷部分：此部分業經原審准予抵銷，上訴人未就此部分提起上訴，此部分業已確定，本院不再論述。
⒉被上訴人賴朝銘抗辯以其在系爭土地上之房屋遭拆除之損害
抵銷部分：經查，系爭合建契約第6條明定被上訴人於提供土地範圍內之所有一切地上物應於簽約後二個月內「無償」交付上訴人拆除一節，已如前述，是被上訴人賴朝銘本有依約將地上房屋無償交付上訴人拆除之義務，上訴人因而拆除，符合系爭契約之約定，況本件契約係因可歸責被上訴人之事由，經上訴人解除，上訴人為不可歸責之一方，被上訴人賴朝銘自不得請求上訴人賠償拆除地上物所受之損害，被上訴人賴朝銘此部分抵銷之抗辯，並無可採。
⒊被上訴人在本院主張以租金之損害9,967,445元抵銷部分：
被上訴人主張系爭合建案預定於91年2月9日完工，因上訴人未合法申報開工致建造執照失效，又不重新調整設計申請新建造執照，致被上訴人等人十多年來均無法就系爭六筆土地使用收益，依土地法第105條準用同法第97條以「申報總價年息百分之十」計算土地租金規定，計算至102年2月9日為止計11年，被上訴人受有相當租金之損害合計9,967,445元（計算式詳本院卷第60-62頁），若本件認被上訴人應賠償上訴人，則被上訴人等人得以上開9,967,445元向上訴人主張抵銷之（被上訴人黃光中等四人主張以00-00、00-000地號土地11年來之租金收入損失1,122,960元抵銷部分，包含在上開9,967,445元中，詳本院卷㈠第146頁）。經查，依系爭契約約定，被上訴人應交付系爭土地予上訴人興建房屋，上訴人占有系爭土地係本於系爭契約，在系爭契約解除前，其自屬有合法占用之權源，被上訴人在此期間不能利用系爭土地，係因系爭契約約定有交付土地義務供上訴人興建房屋之故，系爭契約復無上訴人應支付租金予被上訴人之約定，被上訴人請求相當租金之損害，自無理由。至於系爭契約經上訴人解除後，依民法第259條規定，兩造互負回復原狀之義務，上訴人僅須將合建土地交還被上訴人即可，況實際上，上訴人因系爭土地遭明錩大樓占用糾紛，除前述已施工部分外，迄今並未進行其他工程，是在上訴人解除系爭契約後，被上訴人本得自由使用系爭土地，此由賴朝松及賴朝銘在上訴人解除契約前已在系爭土地上申請建造執照並興建房屋，可知被上訴人並無不能使用系爭土地之情形，是被上訴人主張受有11年間不能使用系爭土地相當租金損害9,967,445元，並主張以該金額抵銷等語，同無可採，不應准許。
六、綜上，上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，其得解除系爭合建契約，並以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭合建契約之意思表示（另再補充以民事準備㈣狀繕本之送達為解除系爭合建契約之意思表示），請求被上訴人賴清建、賴朝松、賴朝銘、黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟、林瑞斌、林何玉枝返還已受領如附表所示票面金額之保證金，被上訴人賴朝銘、林瑞斌返還已受領之第二期保證金各為1,429,400元、100萬元，被上訴人共同賠償上訴人所受支出工程款及銷售款之損害4,936,054元，為有理由，被上訴人賴朝銘在原審所為以其房屋遭拆除所受之損害抵銷、被上訴人在本院所為以不能使用系爭土地所受相當租金之損害9,967,445元抵銷（含被上訴人黃光中等四人主張抵銷之1,122,960元）之抗辯，並無理由，不應准許，均如前述。從而，上訴人請求賴清建、賴朝松、賴朝銘、黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟、林瑞斌及林何玉枝返還已受領如附表所示票面金額之保證金及自86年4月26日起（以發票日加計3日之交換期間，期滿之翌日起算）至清償日止按週年利率5%計算之利息，請求被上訴人賴朝銘返還已受領之第二期保證金各為1,429,400元及自87年7月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（以發票日加計3日之交換期間，期滿之翌日起算）、請求被上訴人林瑞斌給付100萬元及自87年4月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（以發票日加計3日之交換期間，期滿之翌日起算），請求被上訴人賴清建、賴朝松、賴朝銘、黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟、林瑞斌及林何玉枝應返還以收受之上開保證金金額二分之一計算之違約金，及自民事準備㈤狀最後送達被上訴人翌日即101年10月15日起算至清償日止按週年利率5%計算之利息（見原審卷㈡第303頁），請求被上訴人共同賠償上訴人所受支出工程款及銷售款之損害4,936,054元及自及自民事準備㈤狀最後送達被上訴人翌日即101年10月15日起算至清償日止按週年利率5%計算之利息，上訴人對被上訴人黃輔國、黃光中、黃孟秋、黃美娟四人之請求以其繼承訴外人吳舜英遺產範圍為限，為有理由，應予准許。逾上開金額之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合，被上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上訴人請求被上訴人給付違約金超過上開應准許金額部分，為上訴人敗訴判決，並無不當，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王譽澄中 華 民 國 102 年 6 月 10 日附表：
┌─┬──────┬─────┬────┬──────┬─────┐│編│發 票 日 │支票號碼 │受款人 │票 面 金 額 │ 發票人 ││號│（民國） │ │ │ （新臺幣） │ │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤│１│86年4月22日 │GA0000000 │賴清健 │656,300元 │卿家建設 │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤│２│86年4月22日 │GA0000000 │賴朝松 │1,429,400元 │卿家建設 │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤│３│86年4月22日 │GA0000000 │賴朝銘 │1,429,400元 │卿家建設 │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤│４│86年4月22日 │GA0000000 │吳舜英 │1,080,800元 │卿家建設 │├─┼──────┼─────┼────┼──────┼─────┤│５│86年4月22日 │GA0000000 │林瑞斌 │5,404,100元 │卿家建設 │└─┴──────┴─────┴────┴──────┴─────┘