臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第131號上訴人即被上 訴 人 森淞實業有限公司法定代理人 劉人鳳訴訟代理人 李國豪律師複 代理人 林苡茹被上訴人即上 訴 人 何松根訴訟代理人 林見軍律師複 代理人 余佳玲上列當事人間請求請求返還不當得利等事件，兩造對於中華民國臺灣臺中地方法院100年度重訴字第402號第一審判決各自提起上訴，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文關於命何松根：㈠應返還如附表編號1-6所示之動產；㈡塗銷經濟部工業局工（中）動字第000000號動產抵押權其中編號1-6號登記部分及㈢該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，森淞實業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
森淞實業有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由森淞實業有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人森淞實業有限公司（以下稱森淞公司）方面：
㈠、森淞公司於原審起訴主張：⑴訴外人順○興企業有限公司（下稱順○興公司）因積欠伊款項，乃與伊於99年4月9日在原法院99年度司調字第731號調解程序中達成和解，約定由順○興公司將如調解筆錄內容所示之機器設備（細目詳如原判決附表三）所有權讓予伊；而「大自然水塔（原判決附表編號9）」乃係「純水機」之附屬設備，自為伊受讓之範圍。嗣順○興公司又與伊於99年5月7日訂立經民間公證人99年度中院民公章字第0472號公證之協議書內，約定由順○興公司將如協議書內容所示之機器設備（細目詳如原判決附表四）所有權讓與予伊；而「污泥脫水機（原判決附表編號7）」、「染色蒸發槽（原判決附表編號9）」、「引掛飛靶實銅心（原判決附表編號10）」依序為「空污設備」、「電鍍槽」、「手推車」之附屬設備，自均為伊受讓之範圍。嗣因順○興公司未履行前項調解筆錄及公證協議書，伊乃向原法院聲請99年度司執寅字第36560號強制執行，並由該院執行處分別以99年9月24日及99年12月2日99年度司執寅字第36560號執行命令，將順○興公司應交付之上開機器設備點交予伊，而由伊取得該執行命令所示機器設備（細目詳如附表五）之所有權。詎何根松卻主張如原判決附表（同森淞公司訴之聲明第1項之附表）所示之機器設備，已於經濟部工業局工（中）動字第000000號、經授（中）動字第096733號動產抵押權（下稱系爭672號動產抵押權、733號動產抵押權）設定範圍之內，其已繼受取得前開動產抵押權，而以前開動產抵押權人之身分，向原法院聲請取回機器之強制執行，並經原法院執行處於100年5月5日將如99年度司執寅字第78848號執行命令所示之動產機器設備點交予何松根保管。⑵茲系爭
672 號動產抵押權雖為原抵押債務人璟○榮有限公司（下稱璟○榮公司）就其置於臺中市○○區○○路○○○號（改制前之臺中縣梧棲鎮，下同）內之動產機器設備（細目詳如原判決附表一）為訴外人昇○旺實業有限公司（下稱昇○旺公司）所設定，以擔保最高限額新臺幣（下同）1,800萬元之債務，並經經濟部工業局於96年8月9日○○○（中）動字第000000 號證明書，後昇○旺公司將系爭672動產抵押權轉讓予訴外人汶○科技股份有限公司（下稱汶○公司），汶○公司再將之轉讓予訴外人林○國，林○國又將此動產抵押權轉讓予何松根；另系爭733號動產抵押權為原抵押債務人汶○公司就置放於臺中市○○區○○○0○0號之其他動產設備（細目詳如原判決附表二）為林○國所設定，以擔保最高限額1,000 萬元之債務，並經經濟部工業局於98年2月13日核發經授（中）動字第096733號證明書，後林○國將該動產抵押權轉讓予何松根，並變更擔保債權額為253萬元。惟系爭672號動產抵押權業經原法院99年度訴字第1636號第三人異議之訴民事判決、97年度易字第4739號、98年度簡字第879號刑事判決以及臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第23751號不起訴處分書、台灣高等法院台中分院101年上聲議字第18號駁回再議處分書等，認定確為通謀虛偽之設定；系爭733號抵押權亦經台灣台中地方法院檢察署以100年度偵字第1258號起訴書認定同屬通謀虛偽之設定，故依民法87條第1項前段規定，均屬無效，且何松根並非善意第三人，亦無善意受讓之適用，故何松根並未合法取得系爭672號、733號動產抵押權，自不得依動產擔保交易法第15條行使取回權。原法院執行處誤將如原判決附表所示之動產機器設備點交予何松根占有，何松根就該等動產機器設備為占有並登記為抵押權人，自有不當得利及妨礙伊行使所有權權能之情事，自應將該等動產機器設備返還予伊，並塗銷系爭672號、733號動產抵押權。為此，爰依民法第179條、第767條規定，並聲明求為命何松根應將如原判決附表所示之動產返還森淞公司，及將系爭672號動產抵押權登記、733號動產抵押權登記均予塗銷之判決。並就請求返還動產之請求部分陳明願供擔保以假執行。
㈡、森淞公司於本院補充陳述：⒈系爭733號動產抵押權確係汶○公司、林○國、何松根通謀虛偽所為設定及移轉。
⑴查林○勳係汶○公司實際負責人，與何松根係連襟、林○國
則為汶○公司之副總經理，其三人關係密切；且系爭672號動產抵押權係林○勳、林○國、何松根間通謀虛偽意思表示而無效，業經原法院以101年度訴字第1546號刑事判決何松根共同犯行使偽造私私文書罪，經鈞院以102年度上訴字第98號刑事判決駁回上訴確定。
⑵又查，林○國既已於98年8月5目向經濟部申請變更抵押權人
為何松根，卻在98年9月7日即系爭733號動產抵押權登記完成後，方才以汶○公司之名義書立98年9月7日切結書給何松根，兩者時間顯然互相齟齬，蓋既然已經登記完成動產抵押權，為何還要多此一舉書立98年9月7日切結書？若非其等心虛，豈會如此？再參以何松根僅能提出其於98年9月間陸續匯款予汶○公司之匯款憑條及其他未兌現支票，然該等匯款憑條或未兌現支票完全與汶○公司與林○國間之動產抵押權設定行為，以及林○國與何松根間之讓與動產抵押權之行為，毫無關聯，而何松根並無法提出何松根借款給林○國之任何相關證據，更無法提出林○國借款給汶○公司之任何相關證據，足見汶○公司、林○國、何松根間轉讓系爭733號動產權確有通謀虛偽之情。
⑶再加上，汶○公司、林○國、何松根間處理設定系爭733號
動產抵押權之行為模式，完全與何松根與汶○公司、林○國間轉讓通謀虛偽系爭672號動產抵押權之行為模式相符，即兩者均有簽立切結書，且兩者當事人均曾出現汶○公司、林○國與何松根，則若汶○公司、林○國、何松根間非通謀虛偽，又怎麼可能該兩者之行為模式會如此相似？又怎麼可能相關當事人又有如此多的重疊之處？益徵系爭733號動產抵押權確係汶○公司、林○國、何松根通謀虛偽所為設定及移轉。是被上訴人既非基於善意而受讓系爭672號動產抵押權，怎麼可能會善意受讓系爭733號動產抵押權？⒉森淞公司請求何松根返還原判決附表所示之機器設備，為有理由。
⑴查順○興公司與森淞公司於99年4月9日、99年5月7日分別成
立原法院99年度司調字第731號調解筆錄、經民間公證人事務所99年度中院民公章字第0472號公證之協議書時，就原判決附表五之機器設備，既係在其等間之讓與合意範圍，且該等機器設備又為順○興公司所占有，依民法第801、948條之規定，順○興公司將該附表五之機器設備處分與森淞公司，自係有權處分，森淞公司之善意自應受到保護，並應於取得占有時取得該等機器設備之所有權。至何松根雖主張其係原判決附表所示機器設備之所有權人，且該等機器設備係出租與順○興公司云云；惟查，何松根並非原法院99年度司執字第36560號強制執行事件之執行標的之所有權人，業經原法院以99年度訴字第1636號民事判決確定在案，且順○興公司之法定代理人吳○文於該案審理中已到庭作證，其並無委託林○勳簽立系爭設備租賃書，足認何松根辯稱其係出租人、有所有權云云，並不可採。故森淞公司請求何松根返還原判決附表所示之機器設備應有所據。
⑵又查，依證人蔣○欽及林○聰於鈞院之證述，可知「污泥脫
水機」2部（原判決附表編號7）、「染色蒸發槽」1座（原判決附表編號9）、「引掛飛靶實銅心」36個（原判決附表編號10）」、「污泥脫水機」8個（原判決附表編號12）等，依序確為「空污設備」、「電鍍槽」、「手推車」、「純水機」之從物，則原判決既認何松根應將原判決附表編號1至6所示之動產返還森淞公司，依民法第68條之規定，該附表編號7、9、10、12之動產自應隨同返還予森淞公司等語。
二、被上訴人即上訴人何松根（以下稱何松根）方面
㈠、何松根於原審則以：⑴森淞公司主張本件動產抵押容有通謀虛偽而告無效之抵押設定客體，僅止於債務人為璟○榮公司之系爭672號動產抵押權之設定。至於另一債務人汶○公司所為系爭733號動產抵押權之設定，並無同此主張，是退步而言，何松根依抵押權人地位本於系爭733號動產抵押設定而為交付占有之動產機械（即原判決附表編號8.9.10.11.12.），自係依法取得占有，何來不當得利之說。況經比對後，其中編號9.10.12之動產根本不在森淞公司受讓之範圍，更見森淞公司關於原判決附表編號8.9.10.11.12.動產機械部分之主張，於法無據。至森淞公司固另引臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第1258號起訴書，惟刑事判決認定之情事本不得拘束民事法院，且若該起訴書所言「璟○榮公司並未讓與該等設備給汶○公司」為真，則受林○勳之意繼汶○公司而成立之「順○興」人頭公司，豈不是也沒有取得系爭動產之所有權，則森淞公司如何本於所有權人之地位提起本訴？事實上，璟○榮公司早將公司資產讓與汶○公司。⑵至系爭672號動產抵押權部分，稽諸林○聰在於原法院99年度訴字第1636號第三人異議之訴事件中之證述，可知璟○榮公司曾將置於臺中市○○區○○路○○○號內之動產機器設備，向原抵押權人昇○旺公司設定動產抵押乃合於事實之認定。乃該案法官誤認系爭672號動產抵押權之設定是由璟○榮公司直接設定給何松根，並以何松根未與璟○榮公司間有任何金錢往來為由，率認該動產抵押權之設定無效，顯屬誤認，該判決自不足作為本件判決基礎。雖森淞公司又援引97年度易字第4739號刑事判決，指稱系爭67 2號動產抵押權係出於璟○榮公司與昇○旺公司間所為通謀虛偽設定之結果，惟刑事判決認定之情事本不得拘束民事法院，民事法院應獨立審斷之；況另據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第1258號起訴書所為判斷之「證人涂○傑復於偵訊時證述：
林○聰有說好，讓何○惠去處理債權等情。足認璟○榮公司代表人林○聰事前確實有同意證人何○惠與王○俊處理昇○旺公司之債權及動產擔保抵押權。是汶○公司支付價金受讓取得昇○旺公司對璟○榮公司之動產擔保抵押權後，汶○公司申請變更登記動產抵押權人為林○國；而林○國在申請變更登記為何松根，均屬有權處分，所為之相關變更抵押權人登記文書，均屬有權製作，此即與刑法偽造私文書之構成要件不符。另其等負持以向經濟部中部辦公室申請變更登記，綜合卷內資料，尚無積極證據足認該等登記有何不實之情事，此亦與刑法第214條使公務員登載不實罪之構成要件不符」理由等語，反見系爭672號動產抵押設定確是合於事實之認定。⑶況縱認系爭672號、733號動產抵押權之設定屬通謀虛偽而屬無效者，但此情形顯非嗣後繼承該等動產抵押權利之伊所得知悉，伊自屬善意之第三人，則伊因善意而取得之動產抵押權利仍應受法律之保護，且時間點更遠在森淞公司所提99年4月9日調解筆錄、99年5月7日公證書之時點之前。
則伊本於動產抵押設定之抵押權人地位所生請求交付動產所生之占有權利之執行而為占有系爭機械動產，自屬於法有據，絕無不當得利之情。⑷本件容有通謀虛偽之情者，反在於森淞公司與順○興公司間並無前揭調解筆錄及公證協議書所示之金錢債權債務關係存在，此由森淞公司於原法院99年度司裁全字第390號聲請假扣押卷宗中所提之「讓渡書」即開宗明義載述：順○興企業有限公司積欠森淞公司貨款950萬元等語，及臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第33號不起訴處分書內，亦認順○興積欠告訴人即森淞公司貨款950萬元，足見順○興公司與森淞公司之債權債務關係僅有950萬元。而順○興公司在98年12月30日僅積欠森淞公司950萬元貨款後，雙方並未再有金錢往來，怎可能在相隔不到3個多月期間即至99年4月9日，雙方債權債務竟膨漲到1920萬元，足足增加一倍多之金額？顯見99年4月9日成立之調解筆錄、99年5月7日簽訂之公證協議書，均是雙方出於通謀虛偽意思表示而為之結果，不生任何效力。至森淞公司於原審101年5月22日書狀所提出9紙之票據，其中票號CR0000000至CR0000000之5張支票（票據日期均為98年12月30日，面額合計為950萬元），乃為取代票號CR0000000至CR0000000之3張支票，惟森淞公司取得票號CR0000000至CR0000000之5張支票，並未依約返還CR0000000至CR0000000之3張支票，反而順勢將之增加在債權數額當中，予以不實之膨脹擴張，顯涉訴訟詐欺之嫌。此外，森淞公司早已知順○興公司乃廠房及設備之承租人，並非所有人，則因順○興公司在99年4月9日及99年5月7日與森淞公司簽立調解筆錄與公證協議書時，並非原判決附表所示動產之所有人，則森淞公司亦不能因該調解筆錄及公證書而取得該等動產之所有權等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回森淞公司於原審之請求。並陳明願供擔保以免為假執行。
㈡、何松根於本院補充抗辯；⒈查系爭672號動產抵押權，雖係璟○榮公司與昇○旺公司間
為避免璟○榮公司之債務，而於無債權債務關係情形下，本於通謀虛偽所設定，並擔保債權金額1,800萬元；然何松根乃紮紮實實拿錢借給汶○公司，此有何松根於另案所提出之98年9月間陸續借款予汶○公司之匯款憑據及未兌現之支票可佐。森淞公司一再扭曲指稱何松根的錢是借給林○國或是璟○榮公司云云，這是不實的連結原判決就此部分也受到誤導而造成誤判。且查，何松根之抵押權既自林○國手中轉讓承繼取得，且該動產抵押權人依序於97年5月14日、98年1月21日、98年8月5日先後變更為汶○公司、林○國、何松根，則何松根對於系爭672號動產抵押權設定之初，係出於璟○榮公司與昇○旺公司間之通謀虛偽所為，絕不可能知悉。至於何松根與林○國為求拖免上開機器設備遭森淞公司查封，固有於99年5、6間簽立98年9月5日切結書，並刻意偽填該切結書日期為98年9月5日，然此單純事涉上開文書是否有不實之情，且該立書之實際時點亦遠在98年8月5日何松根受讓移轉、承繼取得抵押權之後，顯見兩者乃各不相干情事，豈能以有於99年5月間簽立切結書之情事，即認何松根對於璟○榮及昇○旺公司間之通謀虛偽設定抵押乙情有所明知。乃原判決強執不相干之事由，論以何松根無善意受讓系爭672 號動產抵押權，顯有不當。
⒉再查原判決理由內已認定：系爭672動產抵押權人依序於97
年5月14日、98年1月21日、98年8月5日先後變更為汶○公司、林○國、何松根，再由何松根於98年9月10日出租前開機械設備予順○興公司乙情；又據臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第33號就森淞公司提告所為之不起處分書內記載，可見森淞公司於提起告訴時，係自承：「被告何松根於98年10月9日將其坐落臺中市○○區○○路○○○號廠房及機器設備等出租給另被告林○勳所實際經營、管理之順○興企業公司」等語，再參以證人吳○文於鈞院102年12月9日期日之證詞，足見森淞公司之負責人劉人鳳本來就知道吳○文是人頭，而且順○興是承租人的地位，益見森淞公司已明白知見順○興公司乃廠房及設備之承租人，並非所有人。而讓渡人順○興公司在99年4月9日及99年5月7日既非所有權人，又如何讓渡而由森淞公司取得系爭動產之所有權？故森淞公司當不能本於原證一99年4月9日之和解筆錄及原證二99年5月7日之公證書而取得系爭動產之所有權。另對於證人林○聰、蔣○欽於鈞院103年1月13日期日所為之證述，沒有意見，但如果要從主物及從物的角度來看，前提必須要同屬一人所有，才會有民法第68條適用，而本件並無此情形等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決森淞公司一部勝訴、一部敗訴。並就命何松根返還動產部分，依兩造之聲請分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。兩造對於不利於己之部分均聲明不服，各自提起上訴，森淞公司之上訴聲明求為：㈠原判決駁回森淞公司之訴及假執行之聲請部分廢棄。㈡何松根應將原判決附表編號7至12所示動產返還森淞公司。㈢何松根應將經濟部經授（中）動字第096733號動產抵押權登記關於前項附表7至12部分塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由何松根負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。並對何松根之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由森淞公司負擔。何松根於本院之上訴聲明則求為：㈠原判決不利何松根部分廢棄。㈡上廢棄部分，駁回森淞公司在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用均由森淞公司負擔。並對於森淞公司之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由森淞公司負擔。
四、兩造不爭執事項（原審卷二第77頁反面、第78頁、本院卷第108頁）：
㈠、璟○榮公司，前曾將其置於臺中市○○區○○路○○○號內如原判決附表一所示動產機器設備，為昇○旺公司設定動產抵押權，以擔保最高限額1,800萬元之債務，並於96年8月9日向經濟部工業局辦理系爭672號動產抵押權登記，經核發證明書為憑。嗣債權人昇○旺公司將前開動產抵押權轉讓予汶○公司；汶○公司在轉讓予林○國；林○國又將此動產抵押權轉讓予何松根。
㈡、汶○公司前另以置放於臺中市○○區○○路○○○號如原判決附表二所示其他動產設備，為林○國設定動產抵押權，以擔保最高限額1,000萬元之債務，並於98年2月13日向經濟部核發系爭733號動產抵押權證明書為憑。嗣林○國將此動產抵押權轉讓予何松根，並將擔保債權額變更為253萬元。
㈢、順○興公司因欠森淞公司款項，雙方乃於原法院99年度司調字第731號調解程序中達成和解，約定由順○興公司將如調解筆錄所示機器設備（按即原判決附表三）之所有權讓予森淞公司。後順○興公司與森淞公司又於99年5月7日訂立經99年度中院民公章字第0472號公證之協議書，約定由順○興公司將如協議書所示機器設備（按即原判決附表四）之所有權讓與予森淞公司。
㈣、因順○興公司並未依前項調解筆錄及公證協議書為履行，森淞公司乃向原法院聲請99年度司執寅字第36560號強制執行，由原法院執行處分別於99年9月24日、99年12月2日將順○興公司應交付之機器設備點交予森淞公司，而由森淞公司取得如99年度司執寅字第36560號執行命令2份所示機器設備（按即原判決附表五）之所有權。
㈤、何松根主張前述機器設備業於經濟部工業局辦理系爭672號、系爭733號動產抵押設定，其為系爭672號、733號動產抵押權之抵押權人，而向原法院聲請99年度司執寅字第78848號取回機器之強制執行，經原法院執行處於100年5月5日將如99年度司執寅字第78848號執行命令所示之動產機器設備（按即原判決附表）點交予何松根保管。
㈥、何松根對原證一、原證二形式真正不爭執。
五、本院得心證之理由
㈠、森淞公司起訴主張：系爭672及733號動產抵押權均係通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，何松根不得依動產擔保交易法行使取回權，執行處誤將原審判決附表（以下均簡稱為：附表）所示之動產機器設備點交予何松根，爰依民法第179條、第767條之規定請求何松根應返還如附表所示之動產機器設備予森淞公司，並塗銷系爭672號及733號動產抵押權之登記。何松根則以：系爭672號抵押權，係訴外人璟○榮公司與昇○旺公司所虛偽設定者，依法本應無效，但因何松根係善意信賴其動產抵押登記而受讓其抵押權之人，依法仍受善意受讓之保護而取得前開672號抵押權，故得本於抵押權人之地位，行使動產抵押之取回權，至733號之動產擔保抵押權，係屬真正，何松根本於抵押權人之地位，占有該部分之動產，亦有法律上之正當依據，並非無權占有，是以森淞公司自不得向其請求返還如附表所示之機器及請求塗銷第672及733號之抵押權登記等語資為抗辯。
㈡、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上第29號判例意旨參照）。森淞公司既主張汶○公司與林○國、林○國與何松根間就系爭672號所為之移轉及就733號所為之設定及移轉均屬通謀虛偽意思表示而無效，就此有利之事實，依前開說明，自應由森淞公司負舉證之責。經查：
⒈系爭672號動產抵押權部分：
①按訴外人璟○榮公司與昇○旺公司之所以設定672號抵押權
，係因璟○榮公司負責人林○聰於96年間向訴外人鄒○政借款88萬元，並由璟○榮公司簽發面額各28萬元、30萬元、30萬元之支票以為付款之擔保，但屆期支票均無法兌現，經鄒○政持支票向法院聲請核發支付命令，經原法院96年7月16日以96年度促字第46802號對債務人璟○榮公司核發支付命令確定，林○聰為規避上揭債務，乃與昇○旺公司負責人張○明通謀虛偽之意思表示，而將璟○榮公司所有如原審判決附表1（以下簡稱為附表1）所示之機械設備，為昇○旺公司虛偽設定債權金額1,800萬元之抵押權登記，並經向經濟部工業局申請登記在案等情，此已據昇○旺公司負責人張○明於偵查中坦承：前開抵押權登記，都是假造的，林○聰想借這1800萬元（抵押權）設定脫產；於檢察官（提示動產擔保設定書）問：該分動產所擔保債權是否真實？亦供承：是假的（見台中地檢署97年偵字第8579號卷第46頁-47頁）；另林○聰、張明標二人亦因通謀虛偽設定672號抵押權，經原審法院分別以97年度易字第4739號刑事判決、98年度簡字第879號刑事簡易判決各判處林○聰有期徒刑4月、張○明拘役50日確定，此業據本院調卷核閱無訛，且無論林○聰、張○明或璟○榮及昇○旺公司於上開刑事一案偵、審期間均無法提出任何借據及交付款項之證據以證明該二公司間確實有金錢借貸關係之存在，足見前開抵押權之設定係屬虛妄，並非真正。
②次按，林○聰除設定不實之672號抵押權外，因璟○榮公司
財務困難，遭債主逼債，為求脫困起見，亦曾委託訴外人夏○賢代為處理並找人投資加入經營，夏○賢遂找汶○公司之負責人林○勳投資，並拿出300萬元出來處理，又找簡○清、陳○梅幫忙管理工廠，且有簽立協議書及合作協議書等情，已據證人夏○賢於偵查中證述甚詳（台中地檢署100年偵字第1258號偵卷㈡第107頁正面），而林○聰確實在夏○賢居中介紹下，以璟○榮及昇○旺公司代表之名義，於96年6月29日與汶○公司、陳○梅簽立協議書，並約定由汶○公司代付璟○榮及昇○旺公司之營業費用300萬元，嗣又於96年8月22日代表璟○榮公司及其本人與訴外人汶○公司、陳○梅簽訂「合作協議書」，並約定合作期間自96年8月22日起至99年8月21日止，由汶○公司進駐璟○榮公司共同經營，且先由汶○公司投入200萬元之資金，於進駐一個月後再為投入100萬元，至璟○榮公司之經營、人事及財務管理則均由甲方（即汶○公司）負責，此亦有「協議書」及「合作協議書」影本各一份附於偵查卷內足稽（台中地檢署99年他字第4559號卷第104頁）；另林○聰於偵查中亦不諱言：其與汶○公司、陳○梅等人有簽立協議書及合作協議書，且夏○賢有協肋處理璟○榮公司之事，而汶○公司、陳○梅等人進來（即簽立合作協議書）係為了協助處理璟○榮公司積欠下游廠商之貨款等情無訛（同上1258卷㈡第103頁正面），與夏○賢前開所證互核相符，其等前述所證，自足採信。
③又查，當時之所以先後簽立上開兩份協議書，係因96年8月
22日和96年6月29日協議書上載之300萬元係同一筆錢，並約定作為發放璟○榮公司員工薪水、繳材料費及半年便當錢之用，但第一次簽約時還沒有拿錢出來，故於錢拿出來以後再簽立第2份協議書，但300萬元根本不夠，林○勳實際支出超過300萬元等情，已據證人夏○賢於偵查中證述屬實（台中地檢署100年偵字第1258號偵卷㈡第107頁正面），及汶○公司之副總即證人林○國於偵查中亦證實：96年間因林○聰經營不善，拜託伊朋友夏○賢幫忙處理錢莊及債務，當時廠房已經要被拍賣了，林○勳拿出資金替林○聰還銀行利息，當時有寫契約書約定公司（按指璟○榮）由林○勳先拿300萬元支付薪水並經營等情無訛（同署99年他字第4559號卷第88頁）；雖林○聰否認其本人有自汶○公司收到協議書上載之300萬元，但其亦坦承：林○勳確有拿100萬元現金出來發薪水，僅其餘之200萬元伊不清楚而已（同上1258偵卷㈡第103頁正面），而林○勳於簽立協議書後確有拿出300萬元，已據林○勳本人於偵查中提出交給夏○賢面額各70萬、30萬元及160萬元、40萬元，合計共300萬元支票影本及璟○榮公司所簽發而由汶○公司墊付票款後取回面額共1,447,189元之支票影本共三張為憑（同前偵卷㈡第103頁、115-117頁反面），按之常理，倘汶○公司或林○勳未支付該300萬元，則璟○榮公司如何支付員工薪資及材料費？且若非汶○公司已提出資金代璟○榮公司處理其積欠之債務，則何以未見其他廠商對璟○榮公司追討？汶○公司又何能自其他債權人手中取回上開面額計1,447,189元之支票？證人林○勳及夏○賢於偵查中證稱：林○勳已依約提出300萬元，自足採信。至林○聰個人雖未收到300萬元，但汶○公司之300萬元依協議書之約定，本係供汶○公司經營璟○榮公司之資金，非供林○聰私人之用，故不能以林○聰個人未收到300萬元即否認汶○公司有出資之事實。
④復查，汶○公司除原來為加入璟○榮公司經營而出資之300
萬元外，另又出資300萬元購買已設定抵押權予昇○旺公司之機器設備及動產擔保債權，其中30萬元係付給仲介之佣金，已經林○勳於偵查中證述無訛（同前1258號偵卷㈡第110頁正面），而林○聰於簽立前開協議書及合作協議書時，並未告知有將機器設備設定動產抵押予昇○旺公司之事實，亦已據林○聰於偵查中證述屬實（同前偵卷㈡第103頁正面），另林○國於原審101年訴字第1546號一案審理時亦供稱：
當時合作時，林○聰沒有告訴他們動產已經被昇○旺公司設定抵押，我們錢丟下去已經身不由己，當初如知道動產被設定，就不會跟他簽等情（見刑卷第172頁），稽之前開協議書及合作協議書亦均無提及有關672號抵押權及其如何處理之事，依一般經驗法則，林○聰若有告知上情，則林○勳等人在知悉有設定抵押權後，按理當會於協議書上一併結算動產抵押擔保之債權金額確實為多少，倘所謂之300萬元出資金，根本不足清償抵押債務之情況下，而汶○公司及林○勳等人仍有意繼續經營璟○榮公司，其等當會就672號抵押權及其債務如何處理有所協議，並於協議書載明，否則300萬元之出資，若優先清償672號之抵押債務，在無其他資金可供公司繼續營運之情況下，林○勳自無簽立合作協議書之意願及必要，故由兩造於簽立協議書時，均未提及有672號抵押權之事，足見林○聰確有刻意隱瞞上情。
⑤再查，汶○公司之所以又再支付相當之代價受讓昇○旺公司
之動產抵押權及其債權，係因汶○公司與林○聰於96年11月、12月間合作破局後，王○浚拿昇○旺公司之授權書，向林○國表示：璟○榮之機器已被昇○旺公司設定抵押了，問汶○公司要不要買，並稱他有昇○旺公司及張○明之授權書，且拿出林○聰所簽發面額各600萬元之本票三張表示伊有（以昇○旺公司為名義）去法院聲請拍賣，但因林○國認機械設備不值1,800萬元，後來請人鑑定機器價值約300萬元，汶○公司始再支付270萬元受讓昇○旺公司之機器設備（實為抵押債權及抵押權）並於97年5月13日和昇○旺公司簽立機械買賣契約書等情，業據當時代表汶○公司之證人林○國於偵查中證述綦詳（1258號偵卷㈡第110頁正面、卷㈠231頁反面～232頁正面），且林○國於100年10月26日偵訊時當庭提出林○聰簽發給昇○旺公司、金額600萬元之本票原本3張，證稱是王○浚交給伊的，王○浚說張○明授權他辦理買賣動產抵押權等語屬實（同上第1258號偵卷㈠第168頁反面），另證人即銘律法律事務所吳○如於100年11月16日偵查時亦證實：昇○旺公司之機器設備已被扣押，無法買賣，所以昇○旺公司與汶○公司只能做債權讓與及動產擔保設定之移轉，王○浚有將璟○榮公司所簽發發票日95年11月30日、同年12月20日、96年1月25日金額各600萬元之本票三張及借據（按即璟○榮公司用以設定抵押權予昇○旺公司之1800萬元之借款約定書及本票）之原本交給伊，由伊保管，林○國於99年12月8日取走本票，後來因為機器被查封拍賣，伊幫汶○公司聲請參與分配，且伊當時有要求王○浚出具昇○旺公司之授權書，王○浚有拿出等情無訛（1258號偵卷㈠第233頁正面），衡情吳○如既僅受託處理參與分配之事，與林○聰、林○勳等人均無特殊之交情，自無偏袒任何一方或設詞偽證之必要，其證詞自足採信，依其證詞可知：昇○旺公司確有將系爭672號抵押債權及抵押權讓與汶○公司，而原來擔保債權之本票面額600萬元計三張，亦係由王○浚交給吳○如保管，並於昇○旺公司債權及抵押權讓與後，由吳○如再轉交林○國保管至為明確。林○聰雖否認有授權何○惠及王○浚處理672號抵押權及其債權讓與之事，但王○浚若非確已獲得授權處理系爭672號抵押權讓與之事，其又何能輕易取得設定前開抵押權之原始資料包括本票及借款約定書之原本以取信於人？何松根抗辯伊與汶○公司、林○國均不知系爭672號抵押權設定及其債權係屬虛偽，係因信賴動產抵押之登記，為繼續經營汶○公司，遂再向昇○旺公司受讓抵押債權及抵押權一節，自屬可採。
⑥更查，證人涂○傑係璟○榮公司之財務經理，此已經夏○賢
於偵查中供述屬實（1258號偵卷㈡第107頁正面及反面第1行），而涂○傑於偵查中亦已證實：因為璟○榮公司出問題，作假債權把璟○榮之機器設備設定給昇○旺公司，之後要處理機械債權之問題，伊問林○聰用機器處理債權好不好，他說好，林○聰叫伊將機器債權移轉給汶○，將債權名義換為汶○，因為是王○浚與何○惠出來處理的，所以昇○旺公司對汶○機器買賣價金要分給一半給他們，當時係何○惠與王○浚去找周○煌處理，伊、何○惠、王○浚、林○聰有去周○煌位於○○街9街或10街之家裡談昇○旺公司將機械設定之債權賣給汶○，當時還沒有談到價金，4、5天後，周○煌說用270萬元處理好不好，伊跟林○聰說，林○聰說他知道了，之後就都交給王○浚處理，周○煌有拿20萬元定金予王○浚等情無訛（同前1258號偵卷㈡第108頁正、反面），於檢察官問：林○聰本人有同意將昇○旺公司機械動產抵押賣給汶○嗎？亦證稱：「有」，此亦有涂○傑之偵查筆錄足參（同上1258號偵卷㈡第108頁反面），林○聰固否認涂○傑有向他報告動產抵押讓渡金為270萬元一事，並稱：忘記涂○傑有無向其報告周○煌有付定金20萬元給王○俊，錢則交給何○惠之事（同前1258號偵卷㈡第111頁）；但昇○旺公司確有出具授權書委任王俊源處理該公司對璟○榮公司債權及動產抵押權之讓與事宜，此有授權書影本附於偵查卷足參（同前他字卷第106頁），另證人夏○賢亦於偵查中證稱：
伊與何○惠、王○浚、林○聰確有至周○煌住處討論機械動產抵押擔保讓渡予汶○之事（同前1258號偵卷㈡第109頁反面），與涂○傑所述相符，足見涂○傑所證確屬實情，否則倘其未參與其事，又何能依悉記得周○煌住家之約略位置及當時會談之內容？林○聰空言否認，自難採信。
⑦次查，關於汶○公司受讓系爭672號抵押權及其債權之金額
，依據其機械買賣契約書（實為動產擔保抵押權及債權之讓與）所載，總價金為270萬元，且其買賣標的與璟○榮公司設定動產擔保抵押權給昇○旺公司之機械明細互核亦相符，此有附表(他字卷第109至110頁)及經濟部工業局96年9月9日工(中)動宇第00000號動產抵押權登記證明書（他字卷第ll至15頁）附卷可佐，此外林○勳亦證實：實付給昇○旺公司270萬元，其中100萬元支票係由王○浚拿走並已兌領，其他係給地下錢莊的錢，由夏○賢負責，第三期150萬元支票則由周○煌負責保管並按照林○聰之債權人分配款項，於付清後由周○煌將150萬元支票退給林○勳，此亦據林○勳於偵查中證述甚詳（同上第1258號偵卷㈡第110頁正、反面、34頁反面），並有林○國於偵查中提出之機械買賣契約書，王○浚及昇○旺公司出名之收據及支票簽收影本等件為憑（同前他字卷第107-110、125、120、121-123頁），參以王○浚所出具之收據上亦載明：【茲收到汶○公司所簽發之支票乙紙（票號TPA0000000，發票日97年5月11日、發票金額額100萬元，…並保證所交還之本票、借款約定書、動產擔保讓與契約書及抵押權人資料（按即指璟○榮與昇○旺公司設定動產抵押之相關資料），絕無虛偽變造之情事，如有不實願負一切法律責任】等語（同前他字卷第125頁），再佐以昇○旺公司於97年7月10日所簽立之切結書及收據上亦分別記明：「第三期款計150萬元暫交由周○煌保管，並待昇○旺公司各權人達成債權分配金額後，再向周○煌領取應分配之金錢」及「汶○已付清第三期款」（參同前第1258號偵卷㈡第119-120頁）；與林○國及林○勳前開證述互核相符，足證其二人於偵查中所證，洵非無據。
⑧又查，除王○浚已兌領之100萬元外，另證人何○惠於偵查
中亦證實：昇○旺公司之前搬到華美街時，涂○傑有向伊借搬遷費、電話費共27萬元，故有收到汶○公司所簽發面額36萬元支票，該支票係涂○傑用來清償昇○旺公司積欠伊之搬遷費用，另有收到汶○向昇○旺公司受讓機械動產抵押債權及抵押權讓與之定金20萬元等語屬實（同前第1258號偵卷㈡110頁反面）；證人夏○賢亦證實：因伊在璟○榮8個月並沒有領薪水，所以自270萬元之讓與金額中領得10萬元（同前1258偵卷㈡第107頁），可見其等所收到之36萬元及10萬元或係支付昇○旺公司所積欠之房租或為付給夏○賢之薪資費用，與林○勳於偵查中證稱：該150萬元係用來支付昇○旺公司之負債一節不謀而合，衡以林○聰既因積欠廠商及錢莊債務無力清償，而授權王○浚、何○惠等人處理672號機器抵押債權及抵押權之讓與，倘非林○勳已實際支付此150萬元，且王○浚及何○惠等人已取得相當之代價，另周○煌亦已依前開切結書所示，按各債權人同意分配之金額付清，各債權人豈有不為求償之理？負責保管150萬元支票之周○煌，又豈有將該150萬元支票交還予林○勳之可能？足證汶○公司確已支付價金270萬元受讓昇○旺公司之動產抵押債權及抵押權。
⑨復按，系爭第672號之動產抵押權，係於支票的款項（指前
開第二期及第三期款）都兌現後，王○浚才將昇○旺公司大小章交由林○國，由林○國委人辦理移轉予汶○公司名下，而林○聰於97年7月5日亦有簽立同意書授權汶○可以使用璟○榮公司之印章，汶○公司另有支付10萬元予林○聰，此已據林○國證述甚詳，並於100年8月26日偵查庭當庭提出璟○榮公司之大小章供參（同上第1258號偵卷㈠第203正面），至林○聰於刑事一案雖承認有收到10萬元及同意書之真正，但否認有同意汶○公司使用璟○榮公司之印章，將系爭672號抵押權讓與汶○公司，並稱：該同意書係汶○公司要申請電鍍牌，他說不損害雙方的權益，伊才簽給他們的（原審1546號卷第165頁），然參諸同意書第3點之約定：「就甲方（璟○榮公司）營業登記之有效印鑑，在不損及雙方權益之原則下，甲方同意乙方（即汶○公司）於合理範圍內提供予乙方並得以自由運用…。」（見他字第103頁），依其約定並未限定璟○榮公司之印鑑僅能供電鍍廠牌照之使用，而係約定只要係在合理範圍內，均得由汶○公司自由使用之，林○聰所證與同意書之約定已有不符，自難採信，且汶○公司既係要自己公司之名義申請電鍍牌，其等又何須支付10萬元作為使用璟○榮公司大小章之代價？況林○聰既已授權何○惠、王○浚處理前開672號抵押權讓與之事，則林○國與王○浚及何○惠等人達成讓與之合意後，持璟○榮公司之印鑑辦理相關抵押權之移轉手續，並於增補契約書（即讓與抵押權之契約書，他字卷第17頁）及移轉時用印，自仍屬同意書所示合理運用之範圍，不生越權使用之問題，故本件672號抵押權由昇○旺公司讓與汶○公司之移轉及用印，應無不法。
⑩第查，昇○旺公司負責人張○明雖於偵查中證稱：有關昇○
旺公司之授權書（他卷第106頁）及機械買賣契約書（他字第107-108頁）係受王○浚之脅迫而簽立云云（見1258號偵卷㈠第222頁），然查：
⑴證人涂○傑於偵查中已證稱係伊去找張○明出來簽授權書
給王○浚，伊打電話給張○明他就出來等情無訛（1258號偵卷㈡第108頁反面倒數第1-3行及第109頁正面第1行），是張○明前開證詞是否可採，自非無疑，況縱認其所述為實在，亦屬涂○傑、王○浚個人私下所為，汶○公司、林○勳及林○國並未參與其內，自無從得知其事，且林○聰及張○明二人既因擔心璟○榮公司名下所有如附表一之機器設備，遭強制執行而通謀虛設系爭672號動產擔保抵押權，按之情理，其等當極力隱瞞其事而不對外宣揚，汶○公司及林○勳、林○國等人當無從查悉其為虛偽，否則其等倘知其為虛設，則以璟○榮公司經營人之身分訴請塗銷為已足，自無再簽立受讓契約並支付價金之必要！況王○浚、何○惠等人復已提出授權書及672號抵押權之債權憑證即本票原本及借款約定契約書為證，汶○公司因此信賴其等有代表之權限，且璟○榮與昇○旺公司間之抵押權登記亦屬真正，遂支付270萬元以受讓該672號之抵押權及其擔保之債權，自屬善意之第三人而應受法律之保護，昇○旺公司與璟○榮公司間之抵押債權及抵押權縱為通謀虛偽意思表示，亦不影響汶○公司業已取得之抵押權及其擔保債權（270萬元），林○國、何松根二人復因借錢予汶○公司而先後受讓該抵押權（借貸金額，參下述⒉之③、④），森淞公司又無法舉證證明其等間之讓與行為係出於通謀虛偽意思表示，空言主張，自無可採。
⑵至何松根於取得系爭672號抵押權後，雖因其已將機器設備
出租予順○興公司，且因森淞公司於99年5月間對順○興公司聲請查封系爭機械設備，為避免強制執行起見，而由林○勳、林○國及何松根於99年6月18日前之某日共同偽造內載：璟○榮公司向何松根借1,800萬元並以公司設備作為設定抵押權，並倒填制作日期為「98年9月5日」之切結書，由何松根持以向執行處聲明異議並提出第三人異議之訴，致足生損害於璟○榮公司、林○聰及璟○榮公司其他債權人等之權益，但此係在其取得系爭672號抵押權之後發生之事，其偽造及行使切結書縱有不法並涉犯偽造文書罪而被判刑確定，仍不影響汶○公司、林○國及何松根因善意受讓而取得之系爭672號抵押權。
⑪綜上，林○聰於刑事一案固否認有授權讓與672號抵押權之
事，然不足採，已經本院認定如前，而抵押權之成立，雖以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權原則上並不成立，但系爭672號抵押權既經設定並登記在案，則汶○公司因善意信賴動產抵押權登記之公信力，而與昇○旺公司成立讓與契約，並支付相當之對價以取得其抵押權，即應受動產抵押擔保登記制度之保護而認其已善意取得該672號抵押權，且其對璟○榮公司最高限額動產抵押權所擔保之債權金額為270萬元。是以，汶○公司既已善意取得系爭672號抵押權，且其公司與林○國、何松根間並均有讓與系爭672號抵押權之真意，則其讓與並移轉抵押權予林○國，林○國再讓與予何松根核均屬有權處分，何松根因之本於系爭672號動產抵押權人之地位，而向原法院聲請強制執行後，經執行處點交如附表1-7所示之機器設備，自屬有法律上之原因，不生不當得利或妨礙森淞公司所有權之問題，森淞公司依所有權人之地位主張：其所有權被侵害訴請塗銷何松根已合法繼受取得之672號抵押權，並請求何松根應交還附表編號1-7之機器設備，自無可採。
⑫末按，本件何松根與訴外人林○國、林○勳被訴明知璟○榮
公司未將如附表一所示之機器設備讓與予汶○公司亦未曾將動產抵押權讓與給汶○公司，而於增補契約書約定動產抵押權人變更為汶○公司並持以向經濟部工業書申請變更動產擔保抵押權人之登記，涉犯使公務員登載不實、行使偽造私文書及侵占等罪，亦經檢察官以汶○公司確實有支付價金270萬元受讓昇○旺公司對璟○榮公司之動產擔保抵押權，且汶○公司再申請變更抵押權人為林○國，林○國再變更為何松根均屬有權處分，並無行使偽造文書、使公務員登載不實及侵占之罪嫌而以100年偵字第1258號處分不起訴，101年上聲議字第1121處分處分駁回其再議之聲請而告確定在案，與本院前開認定相符，自足參憑。
⒉系爭733 號動產抵押權部分：
①森淞公司固主張系爭733號動產抵押權之機器設備，為如原
審判決附表2所示，且與672號抵押標的相同，系爭733號抵押權係汶○公司林○國、何松根間通謀虛偽所設定及移轉云云，然查，由第672及第733號動產抵押擔保互核足知：依其等動產擔保交易登記標的物明細表所載內容（如附表一、二），無論標的物名稱、規格及形式、製造廠商、廠牌、出廠年月日、單位、數量、估計金額等，均非相同或類似可組裝，亦無任何客觀發票明細等事證足證二者之動產機器設備係屬相同，是系爭672號、系爭733號動產抵押權所載之動產，係屬不同之機器設備，並各自設有不同之動產最高限額抵押權。至森淞公司請求何松根返還如附表所示1-12之機器設備，經核其中編號1-7之機器設備係屬系爭672號抵押權之標的、另編號8-11號則屬733號動產抵押擔保之標的無訛。
②雖森淞公司及林○聰於本院均稱第733號抵押標的，即附表
二所示之機器設備係屬璟○榮公司所有，但林○聰於其對林○勳、林○國及何松根提起偽造文書、侵占及使公務員登載不實之刑事案件審理時，始終無法提出購買及所有權之憑證，足以證明如第733號之抵押標的即如原審判決附表二（以下簡稱：附表二）所示之動產機器設備亦屬璟○榮公司所出資購買並所有，已難率認附表二之機器設備係其所有。復按，林○聰與張○明當時既為了規避債權人之查封及聲請強制執行，而就璟○榮公司名下之機器設備設立虛偽之672號抵押權，此部分並經判處林○聰罪刑確定，則系爭第733號動產擔保抵押權之擔保標的，倘亦同為璟○榮公司所有，則衡情林○聰及張○明當將之一併設定於672號抵押權範圍內，而無獨漏附表二所示機器設備之理？森淞公司空言主張如附表二之機器亦屬璟○榮公司所有，自難採信。再佐以廣誠公司負責人蔣○欽亦於本院證實：其中之染色蒸發槽，係汶○公司委託其所承作屬實，可見汶○公司於偵查中稱如附表二所示之機械設備係汶○公司所有，並非無據。至第733號之機器項目有部分之出廠期雖係在汶○公司設立或其介入璟○榮公司經營以前，但市面上不乏機器設備，因新品過於昂貴或基於成本之考量，而購買二手機器亦時有所聞，自不能因之即謂附表二之機器設備係璟○榮公司所有。及林○勳、林○國、及何松根被訴偽造文書等罪，本院102年上訴字第98號刑事判決亦以：璟○榮公司始終未能提出經授（中）字第096733號機器設備之購入憑證或來源證明，以供檢察官舉證證明該等動產確係璟○榮公司所有，而認林○勳、林○國無侵占璟○榮公司此部分機械設備之罪行，另733號抵押權之設定及移轉亦不生使公務員登載不實之犯行（按何松根不在檢察官此部分起訴之列），而判處其二人此部分無罪在案，與本院前開認定相符，自足參憑。
③復按，汶○公司之所以設定系爭第733號抵押權，係因林○
國已陸續借與汶○公司約700萬元款項，為保障其債權起見，將汶○公司置於台中市○○區○○路○○號工廠內如附表二所示之動產，設定1000萬元最高限額抵押權予林○國，並經經濟部於98年2月13日核發動產抵押權登記書，後來因汶○公司週轉不靈，林○勳又向其姐夫即何松根借錢，才又將該抵押權及第672號抵押權於98年8月5日一併移轉登記予何松根名下，最高擔保債權金額亦變更為258萬元之事實，已據林○國於偵查中供證甚明，並有林○國所提出其於97年4月14日自京城銀行及台新銀行各匯100萬元及230萬元、於97年98日匯款40萬元、同年月12日匯款100萬元、97年10月6日各自京城銀行及台新銀行匯款30萬元及10萬元、97年10月13日、97年12月31日各匯款50萬元、98年1月10日匯款5萬元至汶○公司兆豐銀行○○分行帳戶，總計共615萬元之匯款回條影本為證（同前他字第4559號卷第88、第127-128頁）；可見林○國對汶○公司確有債權債務關係存在，汶○公司將其名下所有如附表二所示之機器設備為林○國設定733號抵押權，自不生通謀虛偽意思表示而無效之問題。
④再查，何松根確於98年間起陸續借款予汶○公司，此已據何
松根於前開刑事偽造文書一案，提出98年4月1日、4月24日、4月27日、98年6月2日、7月16日、8月10日、8月12日、8月31日、98年9月1日、9月5日、9月18日、98年9月30日、98年11月24日及98年11月26日之匯款回條聯（同前第1258號偵卷㈠第170-174頁、原審1546號刑卷第184-189頁），及其替汶○公司代墊票款而取得之票據影本等件為證（同上第1258號卷㈠第175-193頁、原審1546刑卷190-200頁），總計單匯款之金額即高達12,369,739元，何松根抗辯伊因借貸金錢予汶○公司週轉，故由林○國處受讓系爭第672號及733號抵押權，自屬可採。是林○國將其對汶○公司之733號於98年8月5日移轉登記予何松根名下，並將733號之最高擔保金額變更為253萬元，自無不法可言，森淞公司徒言733號抵押權係汶○公司及林○國、何松根通謀虛偽意思表示所設定，並據此請求何松根交還如附表所示8-12號之機器設備，亦無可採。
是何松根以系爭733號抵押權人之身分，向執行處聲請點交並取得附表8-12部分機器設備之占有，係行使其動產擔保抵押權人之權利，自有法律上之原因，亦不生妨礙森淞公司所有權能之問題。
㈢、末查，森淞公司主張如附表所示機器設備係其所有，無非係依其與順○興公司間之調解書及公證書為其依據。然查，汶○公司副總經理林○國於偵查中已證實：順○興係林○勳於汶○跳票後始再設立之公司無訛（第1258號偵卷㈠第64頁）、而何松根於被訴偽造文書一案原審101年9月19日審理時亦坦稱：之所以簽立租約將機器設備出租予順○興公司，因伊為第一順位抵押權人，且汶○公司已跳票，倘要繼續使用機器，當然要寫租約給他，故於98年9月10日簽立租約將機器出租予順○興公司等情（原審101年訴字第1546號刑事卷第71頁反面），及林○勳本人於刑事原審審理時亦坦言：因伊為順○興之實際負責人，但因機器設備仍在汶○公司名下（應係其設定動產抵押之意），沒有在順○興名下，所以才又向何松根承租同一批機器屬實（原審101年訴字第1546號卷第74頁反面），是順○興公司既僅為機器設備之承租人，而非機器設備之所有人，其又何能讓與系爭機器設備之所有權讓予森淞公司？況縱認森淞公司係屬善意之第三人，但依動產擔保交易法第17條第3項之規定亦可知：動產擔保抵押權之抵押權人應優先於動產之善意受讓人而受到保護，故森淞公司縱不知順○興公司無權處分上開機器設備，但本件何松根既已依動產擔保抵押權人之地位而追蹤取得機器設備之占有，森淞公司即不得以善意取得所有權對抗何松根，而僅能向順○興公司求償，森淞公司援引前開調解及公證書主張如原審附表所示之機器設備係屬其所有，並依所有權人之地位及不當得利提起本件訴訟亦屬無據。
㈣、綜上，森淞公司既未能證明何松根與汶○公司、林○國間，就系爭672號抵押權明知係林○聰與張○明所虛設而惡意受讓之，亦無證明其等就林○聰與張○明虛設抵押權一事有參與其中及其等就733號動產抵押權之設定、移轉有何通謀虛偽之情事，則系爭672號抵押權移轉予汶○公司、汶○公司移轉予林○國，林○國嗣再移轉予何松根及第733號動產抵押權之設定、移轉均屬有效，森淞公司請求何松根應塗銷前開抵押權登記，已無可採。再按，何松根依動產擔保抵押權人之身分，向執行處聲請取回並占有系爭機器設備，係行使法律所賦與之權利，且森淞公司縱為善意受讓人，依動產擔保交易法第17條第3項之反面解釋，亦不得對抗何松根，已如前述，是森淞公司依所有權被侵害及不當得利請求何松根應交還如原審附表所示1-11之機器設備，亦無理由，且其請求既無理由，森淞公司於本院又以：附表編號7之「污泥脫水機」係編號5「空污設備」之從物，編號9之「染色蒸發槽」係編號2電鍍槽之從物，編號10之「引掛飛靶實銅心」，係其與順○興公司於99年5月7日所簽請協議書附件所示「手推車」之從物；編號12之「大自然水塔」係附表1編號5「純水機」之從物，請求何松根應一併交還前開從物亦屬無據，附此敘明。原審就附表編號1-6之機器設備判決命何松根應予交還並為附條件之「准」、「免」假執行宣告均有未當，何松根上訴意旨指摘及此求予將原審不利之判決予以廢棄核屬正當，其上訴為有理由，爰將原判決不利於何松根之部分廢棄，前開廢棄部分應駁回森淞公司於第一審之訴及假執行之聲請，至森淞公司之上訴則屬無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件何松根上訴有理由，森淞公司上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 103 年 5 月 28 日