臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第200號上 訴 人 駱安婕法定代理人 鐘家蔆訴訟代理人 楊榮富律師複 代理人 蔣志明律師被 上訴人 王忠成訴訟代理人 賈俊益律師複 代理人 劉孜育被 上訴人 駱炎德上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年9月27日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第312號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於103年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。
經查，上訴人原上訴聲明除求為原判決廢棄外，並聲明求為：ꆼ被上訴人甲○○應將坐落台中市○區○○○段31、31-2
3、31-1、39-2、39-3、39-17、80-2地號等7筆土地以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；及ꆼ被上訴人丁○○應將上開7筆土地之公同共有繼承登記予以塗銷，惟因於本院審理中，被上訴人甲○○已將上開土地出售予第三人，致無法塗銷所有權之移轉登記，上訴人因而為訴之變更，改依民法第226條第1項給付不能之債務不履行損害賠償及同法第179條不當得利之法律關係為請求，並變更聲明求為：被上訴人甲○○、丁○○各應給付上訴人新台幣（下同）931萬0696元，如其中一被上訴人已為給付，他被上訴人於其給付範圍內免給付之義務，核與前揭條文所定因情事變更而以他項聲明代替為聲明之要件相符，應予准許。又上訴人在第二審所為訴之變更既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應僅就變更之訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照），合先敘明。
二、被上訴人丁○○經合法通知，無正當理由未於本院言詞辯論期日到場，爰依上訴人聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面
一、上訴人變更之訴主張：ꆼ、本件有無民法第1146條之適用？
ꆼ按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之
。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2年間不行使而消滅；繼承開始時起逾10年者，亦同。」固為民法第1146條所規定，惟本條適用之前提必須有「僭稱繼承人」之存在，此觀司法院大官86年10月17日所為第437號解釋可參。本件被上訴人丁○○之訴訟代理人歷次於訴訟中均自承：「我認為遺產大於債務，因為遺產當中關係相當複雜，之所以未成年子女、二順位父母、三順位之其手足拋棄繼承，是因為涉及家族投資的權利，所以『家族有開會』由被告（按指丁○○）當繼承人來共同處理土地的紛爭，當時因為遺產很多，債務也很多，遺產大部分信託在別人名下，並不是因為遺產債務大於遺產……所以當拋棄只是『形式上的拋棄』，……。」（見原法院98年度重訴字第7號卷98年3月31日言詞辯論筆錄第7頁）因之，93年5月5日及5月19日被上訴人丁○○登記為系爭7筆土地繼承人之一，要係經過家族會議之安排，並經上開確定判決審認屬實。準此，被上訴人丁○○以繼承登記取得「形式上繼承權」，既係為方便處理駱○欽遺產之故，自非僭稱繼承人可比，亦未排除上訴人對繼承財產之占有、管理或處分，尚難認有何侵害繼承權之事實，要無民法第1146條之適用。
ꆼ退萬步言，若被上訴人丁○○將系爭土地於94年2月1日、96
年2月14日（詳見附表1）移轉登記與駱○炬之指定登記名義人，非在協助上訴人處理遺產，而是侵害上訴人之繼承權，亦係在上訴人於92年4月6日駱○欽死亡時，已經繼承駱○欽之遺產後之1年又9個月餘才發生，依最高法院89年度台上字第595號判決意旨：「……又繼承因被繼承人死亡而開始，繼承開始『後』，繼承人即取得被繼承人之財產。雖繼承人得拋棄繼承權，且繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力，與未曾繼承同，但繼承人之拋棄繼承如為無效時，其原因繼承取得之財產，仍屬其所有，並不以辦理繼承登記為必要，若受侵害，係侵害繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，應無民法第1146條繼承回復請求權之適用。」上訴人於92年6月2日所為繼承權之拋棄，既屬無效，則系爭7筆土地仍為上訴人與戊○○所繼承而公同共有，自不以辦理繼承登記為必要。被上訴人丁○○擅自將系爭土地贈與訴外人駱○炬，並借用訴外人王○英、被上訴人甲○○為登記名義人，自屬侵害上訴人已取得之財產權，而非侵害繼承權，揆諸前揭判決意旨，應無民法第1146條之適用。
ꆼ、最高法院103年度台上字第1671號確定判決（丙○○對丁○
○請求塗銷繼承登記）就本件丙○○請求丁○○塗銷繼承登記，有無爭點效？ꆼ經查，最高法院103年度台上字第1671號確定判決，與本件
訴訟相較，就丙○○訴請丁○○塗銷以繼承為原因，所辦理之公同共有登記部分，前後兩訴訟之當事人同一；但前確定判決丙○○是依民法第767條為請求丁○○塗銷公同共有之繼承登記，丁○○抗辯丙○○之繼承回復請求權已罹民法第1146條所定2年消滅時效，歷經一、二、三審就此重要爭點為判斷，能否對本件訴訟發生爭點效？端視本件訴訟關於請求丁○○塗銷公同共有繼承登記之請求依據是否相同？本件訴訟丙○○請求丁○○塗銷公同共有繼承登記，固依民法第767條為請求依據，然前案確定判決謂上訴人行使民法第767條所有物返還請求權，應受同法第1146條所規定2年消滅時效之規定云云，揆諸前揭判決意旨，其適法、妥當性，並非全無再斟酌之餘地。難認本件就關此部分之訴訟，應受爭點效之拘束。
ꆼ此外，上訴人於上訴鈞院後另補充法律上之陳述，主張丁○
○所為繼承登記係屬心中保留，依學者史尚寬之見解，丙○○得準用民法第86條但書之規定，認定丁○○所為公同共有移轉登記之物權行為無效，而應依民法第113條規定予以塗銷。並非僅以民法第767條為唯一依據，揆諸前揭判決意旨，前案確定判決就丁○○應依民法第86條但書及第113條規定，應予塗銷共同公有繼承登記部分，尚無爭點效理論適用之餘地。至於請求被上訴人甲○○塗銷系爭土地之移轉登記部分，與前案確定判決之當事人既不相同，更不受爭點效之拘束，要屬當然。
ꆼ、丙○○之父駱○欽於生前是否積欠駱○炬債務未償？
ꆼ被上訴人雖提出被證3至被證12之證據資料，但尚不足以證明駱○欽生前對駱○炬負有債務。
ꆼ即令上訴人與訴外人戊○○因繼承而對駱○炬負有債務（按
僅止於假設），訴外人戊○○應付駱○欽對外人之負債，尚有未逮，焉會在外債尚未解決前，將繼承取得之財產用來清償駱○欽對自己兄弟之負債，外人豈能善罷干休？再者，因該系爭土地原即設有抵押權存在，只要徵得抵押權人同意，自無遭拍賣的危險，更無須移轉所有權與駱○炬，用以規避他債權人之查封拍賣，訴外人戊○○亦無為移轉之必要。被上訴人辯稱係因清償債務而為系爭土地所有權之移轉云云，要非事實，自無足取。
ꆼ、系爭土地移轉登記與駱○炬指定登記名義人甲○○，是否用
以抵充駱○欽之債務？戊○○是否同意？ꆼ查用以移轉系爭土地之戊○○印鑑證明，係因戊○○同意將
坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地面積各1,221平方公尺、2,275平方公尺，權利範圍各為1/10000持分，贈與（以買賣名義辦理移轉）駱○炬之兒子駱盈誌（2筆土地持分價值約3,425元），而於93年11月15日向台中市西區戶政事務所請領5份印鑑證明，此有台中市西區戶政事務所103年6月9日中市00000000000000號函，附卷可稽。
（見鈞院卷第199頁至第200頁）請領後交與駱○炬，除其中2份用以上開贈與之移轉外，其餘則遭駱○炬移作系爭土地移轉之用，戊○○事前並不知情，自無法同意，遑論代上訴人同意移轉系爭土地。準此，被上訴人辯稱因清償債務而為系爭土地所有權之移轉云云，亦無足採。
ꆼ承上所述，訴外人戊○○既不知有移轉系爭土地所有權，用
以清償駱○欽對駱○炬之負債，焉有可能同意移轉，更不可能代上訴人為同意。依民法第828條、第821條之規定，上訴人自得請求丁○○塗銷系爭土地所有權之移轉登記。此外，是訴外人戊○○、上訴人與駱○炬間，既未有清償債務之合意，系爭土地所有權之移轉，即難評價為有償行為。駱○炬擅自過戶，對上訴人自不生所有權移轉之效力，而應依民法第113條之規定予以塗銷。
ꆼ、上訴人訴請被上訴人丁○○應將系爭7筆土地，於93年5月5
日、5月19日與戊○○以繼承為原因所為之公同共有繼承登記予以塗銷，以及訴請被上訴人甲○○應將系爭7筆土地之所有權移轉登記予以塗銷，有無理由？ꆼ按戊○○本於法定代理人之身分允許或代上訴人所為之拋棄
繼承，違反對未成年子女利益保護原則，不生拋棄繼承之效力，上訴人對駱○欽之繼承權仍屬存在等情，業經原法院98年度重家訴字第7號確認繼承權存在之確定判決審認屬實。是以系爭7筆土地既屬駱○欽之遺產，理應由真正繼承人即上訴人與戊○○繼承而公同共有。被上訴人丁○○基於繼承人之身分於93年5月5日、19日就系爭7筆土地辦理繼承登記之原因既不存在，其所辦理之公同共有繼承登記，即有不實，而應予塗銷。再者，被上訴人丁○○以繼承為原因所為公同共有之繼承登記，僅在形式上取得駱○欽繼承人之身分地位，以方便清理遺產，其實際上並無取得公同共有之系爭土地所有權之意思，則其所為公同共有繼承登記之物權行為，顯非真意，而屬心中保留，此復為利害關係人即上訴人及其法定代理人戊○○所明知，自應準用民法第86條但書之規定，被上訴人丁○○所為公同共有登記之物權行為，自屬無效，而應依民法第113條規定予以塗銷。另丁○○遲至駱○欽於92年4月6日死亡後之93年5月5日或5月19日，始依家庭會議決議，在相關順位繼承人形式上拋棄繼承，而與戊○○以繼承為原因登記為系爭土地之公同共有人，並非僭稱繼承人，自無侵害上訴人之繼承權；退步言，亦是侵害上訴人繼承後已經取得系爭土地之權利，而非繼承權，自無民法第1146條之適用，已如前述。
ꆼ又系爭土地登記為被上訴人丁○○公同共有既屬無效，丁○
○及無權移轉登記予駱○炬借名之甲○○，且駱○炬既屬知情，即非信賴登記之善意第三人，其所為移轉登記，自應依民法第113條規定予以塗銷；又另一公同共有人戊○○既無移轉登記予甲○○用以抵債之意思，自欠缺移轉物權之合意，所為移轉登記之物權行為，要屬無效，亦應依上開規定予以塗銷登記。況戊○○為形式上移轉登記時，亦未徵得公同共有人之上訴人同意，違反民法第828條第3項、第821條之規定，亦屬無效，應依民法第113條規定予以塗銷。
ꆼ上訴人既得請求被上訴人甲○○將系爭7筆土地之所有權移
轉登記予已塗銷，則該等土地即應回復登記為被上訴人丁○○與戊○○所有。而被上訴人丁○○於93年5月5日、19日就系爭7筆土地所為公同共有既成登記之物權行為，亦屬無效，上訴人自得援引民法第767條之規定，訴請被上訴人丁○○塗銷公同共有之登記。
ꆼ、上訴人以他項聲明代替最初聲明，請求被上訴人甲○○、丁
○○賠償損害或返還不當得利部分，是否有理由？ꆼ按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」民法第226條第1項定有明文。經查被上訴人甲○○既負有塗銷系爭土地所有權移轉登記之義務，卻於鈞院審理中將系爭土地出售他人，致給付不能，顯係可歸責於被上訴人甲○○之事由，應依前揭法條之規定，賠償上訴人因此所受之損害，其損害賠償額暫以本件訴訟標的金額931萬696元計算。
ꆼ再按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益﹔雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。經查被上訴人丁○○本應塗銷公同共有之繼承登記，惟因甲○○於鈞院審理中，將系爭土地出售他人，致無法塗銷所有權移轉登記，回復被上訴人丁○○與戊○○公同共有之登記，以致丁○○亦無法塗銷公同共有登記，雖不可歸責於被上訴人丁○○。惟學者認此亦為給付不當得利，應類推適用不當得利之規定，返還給付得利之利益原形，給付返還不能者，則折算其價額而為返還，此有邱聰智著新訂民法債編通則（上）第132頁至第133頁可參（證
5 ）。準此，被上訴人丁○○自應將系爭土地折算其價額931萬0696元返還上訴人。
ꆼ又被上訴人甲○○或被上訴人丁○○各應給付上訴人931萬0
696元，係因相關之法律關係偶然競合，致被上訴人2人就應給付予上訴人之各自債務，具有客觀之同一目的，而由被上訴人2人各負全部之責任，核屬不真正連帶關係，如被上訴人一人為給付，他被上訴人在其給付範圍內免給付之責等語。為此，爰依民法第226條第1項債務不履行損害賠償、第179條不當得利及不真正連帶債務之法律關係，求為命被上訴人甲○○及丁○○各應給付上訴人931萬0696元；如其中一人已為給付，他人免為給付之判決。並陳明願供擔保以假執行。
二、被上訴人方面ꆼ、被上訴人甲○○部分：
ꆼ最高法院103年度台上字第1671號判決，已認定上訴人對於
丁○○請求塗銷繼承權登記等事宜，有適用民法第1146條第2項之2年時效規定，上訴人並已經罹於時效：
ꆼ按丙○○另案依民法第767條規定，請求丁○○塗銷因為繼
承登記原因，而與戊○○公同共有之五筆土地，業經鈞院102年度家上字第49號判決，認定丙○○依民法第1146條第2項規定已罹於2年之時效，而為丙○○敗訴判決，經丙○○上訴最高法院，最高法院103年度台上字第1671號判決駁回丙○○之上訴，而確定在案。
ꆼ依其判決理由：經台中地方法院九十八年度重家訴字第七號
判決確認對於駱○欽之繼承權存在，第三順序繼承人之被上訴人就系爭土地所有之繼承登記，固係侵害上訴人之繼承權，惟本件兩造就上訴人對於駱○欽之繼承權是否存在仍有爭執，被上訴人自得為繼承回復請求權之時效抗辯。上開訴訟已於98年8月2日確定，上訴人遲至101年10月3日始提起本件訴訟，顯逾民法第1146條第2項規定之二年時效；被上訴人既為時效抗辯，依上說明，上訴人原有繼承權已全部喪失，對於系爭土地之遺產要無因繼承而取得所有權可言，自不得對被上訴人主張物上請求權。原審因而為不利上訴人之判斷，難認有何違背法令。」是故依此最高法院之見解，本案亦是相同情形，是故上訴人原請求塗銷系爭土地之登記即無理由。
ꆼ系爭土地已依駱○炬之指示移轉登記予人，上訴人依民法第226條第1項規定請求賠償，並無理由：
查被上訴人甲○○僅為駱○炬之借用名義人，系爭土地係丁○○及戊○○合法移轉登記在甲○○名下，無論依土地法第43或最高法院103年台上字第1671號判決，上訴人對丁○○並無從請求塗銷登記之請求權，當然對甲○○亦無塗銷登記請求權，因此並無民法第226條之適用等語。並答辯聲明求為：變更之訴駁回。
ꆼ、被上訴人丁○○就變更之訴並未提出任何之答辯，惟據其之前於本院之抗辯稱：
ꆼ駱○欽生前出名以家族資金從事土地買賣投資，驟於92年4
月6日死亡，留有債權債務未處理，故經家族會議決議，其他法定順位繼承人均拋棄繼承，由被上訴人丁○○與上訴人之母親戊○○2人為繼承人，共同處理駱○欽與家族及他人間之債權債務。又原法院98年重家訴字第7號確定判決固確認上訴人對駱○欽之繼承權存在，但該判決理由第五點亦同時敘明依司法院大法官釋字第437號解釋要旨，認上訴人與被上訴人丁○○間仍有民法第1146條繼承回復請求權之適用。而上訴人於98年8月2日原法院98年度重家訴字第7號判決確定時，即已知悉其對駱○欽之繼承權存在，而得對被上訴人丁○○請求回復其得自駱○欽繼承之權利，乃遲至102年6月19日始提起本件訴訟，顯已罹於民法第1146條第2項規定之2年時效，被上訴人自得以時效消滅為由抗辯。
ꆼ上訴人雖主張依民法第767條前段、中段及第828條準定821
條規定為本件請求，惟按「繼承回復請求權為特別請求權，於被上訴人爭執繼承人資格時，應以繼承回復請求權優先適用，上訴人雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但被上訴人仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯。」（最高法院97年度台上字第965號判決參照）、「……依民法第1146條第2項規定，上訴人之繼承回復請求權即罹於時效而消滅，且應優先適用，不因上訴人主張所有權、不當得利或侵權行為，而異其結果。……上訴人就王阿朝遺產原有之繼承權，既因其繼承回復請求權罹於時效而全部喪失，自不得對被上訴人主張民法第767條所有物物上請求權」（最高法院98年度台上字第2315號判決參照）。準此，上訴人固依民法第767條所有物返還請求權之規定，並以繼承人中之一人為全體繼承人之利益，請求被上訴人辦理丁○○塗銷系爭土地之公同共有繼承登記；然被上訴人丁○○既已主張繼承回復請求權之時效抗辯，參照最高法院40年上字第730號判例、41年8月21日民停庭長會議決議及司法院37院解字第3997號解釋意旨，應認上訴人之繼承回復請求權既因時效完成而消滅，則其就被繼承人財產上之繼承權，即已全部喪失，而應由表見繼承人即被上訴人丁○○取得繼承權。從而，被上訴人丁○○自繼承開始時，已就駱○欽所遺系爭土地取得繼承權，上訴人請求顯無理由等語。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第220頁、卷二第50頁）：ꆼ、訴外人駱○欽（於92年4月6日死亡）所有如起訴狀附表所示
31、31-1、39-2、39-3、39-17地號等土地，於93年5月5日由其配偶戊○○及兄弟丁○○辦理繼承登記為公同共有；附表所示80-2地號土地，於93年5月19日由其配偶戊○○及兄弟丁○○辦理繼承登記為公同共有。
ꆼ、台中市中山地政事務所就分割前之樹子段第31、31-1、39-2
、39-3、39-17號5筆土地（不包括80-2地號土地），分別於94年2月1日以買賣為原因，將戊○○及丁○○所公同共有之所有權移轉登記予駱○炬指定之登記名義人甲○○。另80-2地號土地，於93年6月16日以買賣為原因，將戊○○及丁○○所有權移轉登記予駱○炬指定之登記名義人王○英；於96年2月14日再由王○英移轉登記予駱○炬指定名義人甲○○。
ꆼ、坐落台中市○區○○○段○○○號土地，面積77平方公尺，於
102年10月2日逕行分割為31地號土地，面積27平方公尺及31-23地號土地，面積50平方公尺。
ꆼ、鐘○玉於上開系爭土地辦畢繼承登記後，已更名為戊○○。
ꆼ、丙○○於98年間，以丁○○為被告，向原法院提起確認伊對
駱○欽之繼承權存在，經98年度家重訴字第7號確定判決確認丙○○對駱○欽繼承權存在。
ꆼ、戊○○未更名前，於93年11月15日向台中市北區戶政事務所請領鐘○玉印鑑證明5份。
ꆼ、系爭台中市○區○○○段31、31-1、39-2、39-3、39-17地
號等5筆土地移轉登記予甲○○時，提出附卷之鐘○玉印鑑證明，係台中市北區戶政事務所93年11月15日所核發。而戊○○與丁○○就公同共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，面積依序為1,221㎡、2,275㎡，應有部分各1/10,000，於93年11月16日申請以買賣為原因移轉登記予駱盈誌，所提出附卷之印鑑證明，亦係台中市北區戶政事務所93年11月15日所核發。
四、本院得心證之理由ꆼ、上訴人主張：其父駱○欽於92年4月6日死亡後，遺有系爭坐
落台中市○區○○○段○○○號（嗣分割增加31-23號土地）、31-1、39-2、39-3、39-17及80-2號等7筆土地之遺產，因上訴人法定代理人戊○○為上訴人辦理拋棄繼承，及其他順位之繼承人亦拋棄繼承，致系爭土地於93年5月5日、19日由上訴人之母戊○○與被上訴人丁○○辦理繼承為公同共有；嗣被上訴人丁○○與戊○○分別於94年2月1日及96年2月14日以買賣為原因，將系爭7筆土地移轉登記予駱○炬指定之登記名義人甲○○，然事實上丁○○係為處理駱○欽遺產之事宜而為形式繼承人，丁○○竟否認上訴人之繼承人身分，致雙方發生糾紛，嗣因被上訴人甲○○於本案訴訟繫屬中，將系爭土地出售並移轉登記予第三人所有，致被上訴人甲○○無法塗銷原來之所有權移轉登記，上訴人亦無請求被上訴人丁○○塗銷繼承登記之實益，故變更其訴並分別依給付不能及不當得利之法律關係請求甲○○、丁○○各應給付上訴人9,310,696元，如其中一人為給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付之義務。被上訴人甲○○則以其與駱○炬係因為駱○欽及戊○○對駱○炬夫妻有債權債務關係，因此經駱○炬之指示，將系爭土地移轉至其名下，上訴人所謂之家族會議係為清理及清償駱○欽之債務，並非通謀虛偽辦理拋棄繼承以躲避債務之行為，駱○炬及其本人均應受土地法第43條善意信賴土地登記之保護，故被上訴人係合法取得系爭土地，其依駱○炬指示出售系爭土地，當無損害賠償之問題等語，被上訴人丁○○則未於本院到庭作何陳述或抗辯，惟據其書狀辯稱：上訴人對被上訴人丁○○請求塗銷繼承權登記，已罹於民法第1146條第2項前段所定繼承回復請求權之請求權時效，其就被繼承人財產上之繼承權，即已全部喪失，而應由表見繼承人即被上訴人丁○○取得繼承權。從而，被上訴人丁○○自繼承開始時，已就駱○欽所遺系爭土地取得繼承權，上訴人請求顯無理由等語。
ꆼ、按繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被
他人否認其繼承人資格並排除其對繼承財之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後，僭稱為真正真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人得依民法第1146條之規定請求回復之。初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，司法院大法官釋字第437號有解釋。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權（最高法院40年台抗字第730號判例參照）；次按，繼承回復請求權為特別請求權，於被上訴人爭執繼承人資格時，應以繼承回復請求權優先適用，上訴人雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但被上訴人仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯。（參最高法院97年台上字第965號）；又「……依民法第1146條第2項規定，上訴人之繼承回復請求權即罹於時效而消滅，且應優先適用，不因上訴人主張所有權、不當得利或侵權行為，而異其結果……」（最高法院98年度台上字第2315號判決參照）。經查：
ꆼ本件上訴人係以其為駱○欽之繼承人，且為系爭7筆土地之
公同共有人為由，依民法第767條、第828條、第821條之規定提起本件訴訟並為訴之變更，而上訴人對被上訴人丁○○提起確認繼承權存在之訴，業經原審法院於98年8月2日以98年度重家訴字第7號確定判決確認上訴人對駱○欽之繼承權存在，此為兩造所不爭執，並有上開民事確定判決附卷足參（見原審卷第45-51頁）。
ꆼ再查，本件上訴人對被上訴人丁○○於另案即本院102年家
上字第49號請求塗銷繼承權登記等事件，雖亦依民法第767條之規定，本於所有權人之權能請求被上訴人丁○○應塗銷就台中市○○區○○段○○○號、117號、117之1號及117之2號以及新坪段第237號土地所為之繼承登記，但業經本院102年家上字第49號判決以：【被上訴人（即本案上訴人丙○○）雖亦係基於民法第七百六十七條之所有物返還請求權而為請求，但上訴人（即本件被上訴人丁○○）仍得主張繼承回復請求權之時效以資抗辯，且被上訴人於98年8月2日原法院98年度重家訴字第7號判決確定時，即已知悉其對駱○欽繼承權之存在，而至101年10月3日提起前開訴訟之日止，顯已罹於民法第1146條第2項規定之二年時效，…丙○○對丁○○之繼承回復請求權業已因時效完成而消滅，丁○○自本件繼承開始時，已就駱○欽所遺系爭土地取得繼承權…」而為丙○○敗訴之判決；上訴人雖不服提起上訴，但亦經最高法院103年台上字第1671號民事判決以：【上訴人（即丙○○）經台中地院九十八年度重家訴字第七號判決確認對於駱○欽之繼承權存在，第三順序繼承人之被上訴人（即丁○○）就系爭土地所為之繼承登記，固係侵害上訴人之繼承權，惟本件兩造就上訴人對駱○欽之繼承權是否存在仍有爭執，被上訴人自得為繼承回復請求權之時效抗辯。上開訴訟已於九十八年八月二日確定，上訴人遲至一○一年十月三日始提起本件訴訟，顯逾民法第一千一百四十六條第二項規定之二年時效；被上訴人既為時效抗辯，依上說明，上訴人原有繼承權即已全部喪失，對於系爭土地之遺產要無因繼承而取得所有權可言，自不得對被上訴人主張物上請求權】，據以判決駁回上訴人之上訴並告確定在案，此為兩造所不爭執，並有本院前開判決及最高法院103年台上字第1671號民事判決附卷足參。
ꆼ依本院前開確定判決所示：上訴人與被上訴人丁○○二人間
，就被上訴人丁○○於駱○欽死後，依第三順位繼承人之身分，就駱○欽所遺之土地所為之繼承登記，是否有侵害上訴人之繼承權？上訴人依所有物返還請求權訴請被上訴人丁○○塗銷繼承登記時，有無民法第1146條規定之適用？被上訴人丁○○得否依該條為已罹於時效之抗辯？上訴人是否因罹於繼承回復請求權之時效而確定喪失對駱○欽遺產之繼承權？既為本院前開102年家上字第49號確定判決訴訟標的以外之重要爭點，並經雙方委任律師充分攻擊防禦後，由法院依職權而為判斷，依其理由中之判斷，復無違背法令之處，上訴人於本院亦未舉出其他新事證足以推翻前開確定判決之認定，則基於誠信原則，前開確定判決理由中之判斷，對上訴人及被上訴人丁○○即具有爭點效，雙方於本件即不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。準此，上訴人對被上訴人丁○○之繼承回復請求權，既經本院前開終局判決判定業已罹於請求權消滅時效，上訴人即確定喪失對駱○欽遺產之繼承權，其當無權依繼承之法律關係取得系爭土地之公同共有權，並依民法第767條之828、821條之規定，請求被上訴人丁○○塗銷原來之繼承登記，反之，上訴人丁○○即確定依第三順位繼承人之身分取得繼承權，洵無疑問。
ꆼ上訴人雖又主張：民法第1146條之規定，須以「僭稱繼承人
」為要件，與本件係因家族會議協調由丁○○為形式繼承人，並要上訴人拋棄繼承但實際上並未排除上訴人對繼承財產之占有、管理或處分權，此為心中保留之真意，且係為方便處理駱○欽遺產並於繼承事實發生後一年多透過家族會議協議之事，與民法第1146條適用要件有別，故前開確定判決適法性、妥當性，非全無斟酌之餘地，應無爭點效之適用云云。然查，被上訴人賴炎德就駱○欽所遺如前開確定判決所示及本案之系爭土地，與戊○○共同為繼承登記，並將系爭土地依駱○炬之指示移轉登記予被上訴人之甲○○名下，依其所為，顯係以駱○欽繼承人自居，並排除上訴人就遺產行使使用、管理及處分之權限，而侵害繼承權侵害之有無，非以繼承人開始時即僭稱為繼承人為限，及繼承開始後以真正繼承人自居，而排除真正繼承人之繼承權限者，亦包括在內，此業經前開大法官會議解釋明確，本件上訴人再以前詞爭執本件無民法第1146條所定請求權時效之適用及無爭點效，委無可採。
ꆼ據上，上訴人對被上訴人丁○○之繼承回復請求權既已罹於
時效，上訴人對駱○欽之全部遺產即概括、一體地喪失繼承權，此不因前案與本案之訴訟標的物不同，訴訟繫屬時間先後有別，而使其繼承權有無被侵害及有無罹於繼承回復請求權時效之認定有所不同，更遑論被上訴人甲○○於本件亦依民法第1146條之規定為時效之抗辯（本院卷ꆼ第51頁），是以上訴人既已喪失駱○欽繼承人之資格，對於系爭土地即無從因繼承而取得公同共有權，其自無權依民法第828條、第821條及767條之規定訴請被上訴人丁○○塗銷繼承登記，被上訴人丁○○即已確定取得繼承權，故丁○○其後依駱○炬之指示，將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○，即屬有權處分，對上訴人並無損害可言，被上訴人甲○○縱嗣後將系爭7筆土地出售予他人，亦為其權利之行使，不生因給付不能而應對上訴人負擔損害賠償之問題，被上訴人丁○○就其有權處分之行為，亦無因此產生不當利得，而應對上訴人負擔返還不當得利之問題。上訴人徒以被上訴人丁○○所為之繼承登記，僅係家族會議為方便處理駱○欽之遺產，而協議使其取得「形式之繼承權」，上訴人仍為真正繼承人，故被上訴人丁○○之繼承登記係心中保留，上訴人得準用民法第86條但書之規定主張丁○○所為公同共有移轉登記之物權行為無效，並依同法第113條之規定請求塗銷云云，無非係就前開確定判決已認定之事實再為爭執，況被上訴人亦始終否認有何通謀虛偽意思表示或心中保留之情，上訴人就此亦無法舉證證明，空言主張，自無可採。
ꆼ、綜上所述，上訴人之繼承回復請求權，既已罹於請求權時效
而確定喪失對駱○欽遺產之繼承權，即無從依繼承取得系爭土地之公同共有權，並依土地真正公同共有人之身分請求被上訴人丁○○、甲○○二人分別塗銷繼承及所有權移轉登記，是被上訴人丁○○依於駱○欽第三順位繼承人之身分為繼承登記後，與鍾家蔆於94年2月1日、96年2月14日將系爭土地移轉登記予駱○炬指定之登記名義人即被上訴人甲○○，對上訴人即無損害亦無不法可言，被上訴人甲○○則確定取得系爭土地之所有權，故被上訴人甲○○縱於本院審理期間，又將其名下之系爭7筆土地出售予訴外第三人，亦為其權利之行使，其買賣所得則為其出售合法取得土地之對價，不生上訴人因之受有損害，被上訴人丁○○則受有不當得利，或被上訴人甲○○因可歸責於己之事由致給付不能，而應對上訴人負擔給付不能損害賠償責任，並與被上訴人丁○○就前開給付對上訴人負擔不真正連帶責任之問題，業如前述，上訴人於本院變更原訴，並分別本於不當得利及給付不能損害賠償之法律關係，請求被上訴人丁○○及甲○○各應給付上訴人9,310,696元，並主張其二人應負不真正之連帶債務，且如其中一人為給付，另一人於其給付範圍即免給付之義務，核屬無據，其變更之訴為無理由，另其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 103 年 10 月 15 日