臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第215號上 訴 人 祭祀公業法人南投縣張琯溪公法定代理人 張明煥訴訟代理人 張慶達律師被 上 訴人 陳東卿即陳金之繼承人被 上 訴人 陳耀唐即陳金之繼承人上二人共同訴訟代理人 張英一律師複 代 理人 謝宏偉律師上列當事人間租佃爭議等事件，上訴人對於民國102 年10月29日臺灣南投地方法院101 年度重訴字第73號第一審判決提起上訴，經本院於103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人陳金於民國（下同）55年間依耕地三七五減租條例，與伊簽訂臺灣省南投縣南平字第19號私有耕地租約（下稱系爭租約），向伊承租伊所有坐落南投市○○段○○○○號部分土地（承租面積1897.28平方公尺，下稱系爭792地號土地）及同段792之5 地號部分土地（承租面積438.36平方公尺，下稱系爭792之5地號土地）（上開承租之土地，以下合稱系爭耕地），約定租額種類為稻穀。嗣陳金於99年5月6日死亡，該系爭租約之承租權利由被上訴人共同繼承，被上訴人並於100 年12月12日申請繼承續租登記，經南投縣南投市公所（下稱南投市公所）受理，並通知上訴人表示意見，經上訴人異議，而發生本件租佃爭議，嗣經南投市公所於101年1月16日會同兩造至現場會勘結果，發現系爭792 地號土地內之承租耕地有翻，但未耕作之情形，系爭792之5地號土地內之承租耕地雜草叢生、堆放雜物。是依內政部93年3 月10日台內地字第0000000000號函所示，被上訴人顯有耕地三七五減租條例第16條第1 項所定「未自任耕作」之情形，依同條例第16條第2 項規定，系爭租約即屬無效，伊自得收回系爭耕地。又系爭耕地在98年第2 期（即6至8月）之前雖有休耕轉作紀錄，但此後並未辦理休耕，系爭耕地上卻係雜草叢生、堆放雜物，完全無耕作之跡象，且從系爭耕地上雜木判斷，廢耕期間應在10年以上，故被上訴人顯亦有同條例第17條第1項第4款所稱非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形，是伊依該規定亦得終止系爭租約。
爰聲明求為命被上訴人應將系爭792 地號如附圖所示編號Ｂ部分面積72平方公尺、編號Ｅ部分面積1,660 平方公尺及系爭792之5地號土地如附圖所示編號Ｂ部分面積188 平方公尺之地上物拆除；並將該土地連同系爭792 地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積93平方公尺、編號Ｃ部分面積59平方公尺、編號Ｄ部分面積37平方公尺及系爭792之5地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積93平方公尺、編號Ｃ部分面積155 平方公尺之土地返還上訴人之判決。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將系爭792 地號如附圖所示編號Ｂ部分面積72平方公尺、編號Ｅ部分面積1,660 平方公尺及系爭792之5地號土地如附圖所示編號Ｂ部分面積188平方公尺之地上物拆除；並將該土地連同系爭792地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積93平方公尺、編號Ｃ部分面積59平方公尺、編號Ｄ部分面積37平方公尺及系爭792之5地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積93平方公尺、編號Ｃ部分面積155平方公尺之土地返還上訴人。併稱：
(一)南投市公所之101年1月16日會勘紀錄及證物四、五之照片均足以證明系爭耕地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分確實係雜草叢生、堆放廢棄物、長期廢耕或挖為水池養魚，完全無耕作之事實，惟原審竟未採納該等會勘紀錄及照片，亦未說明其不採之理由，顯有違誤。
(二)南投市政府會勘時，如附圖編號Ｂ土地確實雜草叢生、堆放廢棄物，完全無耕作之事實，被上訴人係於南投市政府會勘後，為避免土地未種植任何農作，致租約無效，土地被收回，始開始清除雜草、廢棄物，並於其上種植地瓜葉，製造自任耕作之假象，但此並不會使原本已無效之租約變為有效。
故原判決徒以法院履勘時如附圖編號Ｂ土地上有種植地瓜葉及編號Ｃ土地無雜草叢生之情況，作為判斷被上訴人是否有自任耕作之基礎，顯非適當。又如附圖編號Ｃ土地上設有水池已有一段時日，但編號Ｃ土地週邊之如附圖編號Ａ及Ｂ部分土地均未耕作，此由南投市公所之會勘紀錄及空照圖即得知，足見編號Ｃ土地上之水池並非供作灌溉使用，況編號Ｂ土地種植地瓜葉，亦無需使用面積達214 平方公尺大的水池灌溉地瓜田之理。故原審認定編號Ｃ之水池係供作灌溉使用，亦有違誤。另如附圖編號Ａ、Ｄ部分並無耕作之現象，但原審在無證據相佐之情況下，逕行認定該部分為田埂，亦難令人信服。又如附圖編號Ｅ部分，98年之空照圖顯示無耕作跡象，99年空照圖亦顯示有大部分區塊廢耕之情形，而100年空照圖雖顯示有大面積（1660平方公尺）農作物，惟觀之陳金於99年死亡時已高齡87歲，衡情應無自耕如此廣大耕地之能力，而被上訴人等遠住高雄，均有固定職業收入，亦無可能長途跋涉至南投從事農作，故縱編號Ｅ有部分土地確實從事農作，惟此亦應係被上訴人等僱工包耕，而非自任耕作。
三、被上訴人則聲明：上訴駁回。併稱：
(一)被上訴人於系爭耕地上確有實際耕作之情：系爭土地之原承租人陳金生前除申請休耕期間外，均有依約耕作。而99年5月6日陳金死亡後，迄至101年1月16日南投市公所至現場會勘期間僅8、9個月，被上訴人因甫逢喪親之慟而未能依約全部施耕，惟就面積較大之系爭792地號（面積24,218平方公尺）土地已著手翻土耕作，此由會勘當時系爭792地號耕地現場已開始翻土準備耕種稻米之情可明。且系爭耕地自被繼承人陳金死亡後已經過數期之稻米播種採收過程，亦有被上訴人於原審提出系爭耕地上已採收完畢之剩餘稻禾之相片6張可稽。故上訴人徒以南投市公所101年1 月16日會勘時所攝一日照片主張系爭土地已一年不為耕種，實有未合。況系爭792地號土地於101年1 月16日南投市公所會勘時已有翻土之情，除有南投市公所會勘紀錄表載明外，並經證人洪化倫於原審證述：「（問：792 這土地翻土的狀況如何？）兩造指出來的承租範圍全部有翻土」屬實，且事實上系爭792 地號土地於會勘時已種植有田青、玉米未發芽。南投市公所會勘紀錄表雖載明系爭792 地號已翻土未耕作，但就此證人洪化倫亦說明：「（問：當時792 地號，你可曾從頭到尾走一遍？）因為當天下雨，我的GPS 無法做衛星定位，所以我只有根據兩造及被上訴人陳東卿即陳金之繼承人帶去的代書所指出承租的範圍。792 地號土地範圍很大，我沒有從頭到尾走一遍。」、「（問：101年1月16日會勘時候，被上訴人是否有跟你說，已翻土的土地種植了田青、玉米，還沒有發芽？）被上訴人當時確實有跟我這樣說。」、「（問：當時就792 地面的狀況，你確切看到現場沒有種植田青、玉米未發芽的狀況？）我沒有辦法從外觀看出來，到底有無種田青、玉米。」等語，可見證人洪化倫於會勘現場當日，並未從頭到尾走一遍系爭792 地號土地，且當天又下雨，證人自亦無法由系爭792地號土地一側之定點即能發現系爭792地號土地已種植田青、玉米未發芽之有耕作情狀。因此，會勘紀錄表記載：「792 地號……未耕作」內容，自屬證人洪化倫錯誤不明之判斷，該部分記載，自難採為被上訴人不利認定之依據。
(二)上訴人所提之前揭內政部函示與本件事實不同，不得逕予適用：
上訴人固舉內政部前揭函主張系爭792 地號土地上有些許廢棄物，系爭租約應屬無效云云，惟此乃斷章取義之論述。蓋上開法文所謂未自任耕作，除轉租之明文外，其嚴重性並需達到有如建屋或蓄養魚蝦之情，始得謂其違反租賃契約係為耕作作物及農地農用之目的。殊無任令出租人偶而發現承租土地上一部分經棄有非農作物之他物，即得主張承租人未自任耕作而謂契約全部無效。本件系爭792、792之5 地號大部分土地均經被上訴人長期依約耕作，已如上述，亦與三七五減租條例第16條所定要件未相符合。系爭792之5號土地雖因被上訴人甫逢父喪未及耕作曾有荒蕪8、9個月之情，但上開廢棄物應係市民趁此機會堆置者，被上訴人等初無令其荒蕪不為耕作之意，是上訴人援引上開函釋主張系爭792之5號土地未為耕作欲予收回全部系爭792、792之5 號土地，顯無理由。
(三)按「耕地三七五減租條例第16條第1 項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，若承租人有積極的以承租之土地建築房屋居住，或供其他非耕作之用、或與他人交換耕作、或將之轉租或借與他人使用等情事，固均在不自任耕作之列。惟承租人如僅係消極的不為耕作而任其荒廢，或於承租耕地遭人占用時，消極的不予排除侵害，則僅生出租人得否依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定終止租約，或承租人得否請求出租人排除第三人之侵害，提供合於租約所約定使用、收益之租賃物供其使用而已，尚難謂原租約已因此而歸於無效」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任。」，有最高法院91年度台上字第1447號判決及民事訴訟法第277 條可參。本件上訴人空言被上訴人無自任耕作及非因不可抗力繼續一年不為耕作，自應由上訴人負舉證責任。雖系爭792之5地號土地其中較小塊之部分，因原承租人陳金死亡，家中失去主要耕作之棟樑，復因被上訴人甫經喪父之慟未及全面耕作，致生遭第三人丟棄廢棄物等情。惟上開土地亦有灌溉用之水池，並有數棵經種植有年之龍眼等作物，尚難認為本件系爭792 號土地全面未經耕作。退步言之，本件縱或可認系爭792之5號土地曾有部分未繼續耕作之情，但本件尚難以101年1 月16日南投市公所至現場會勘日所示相片而認定已有繼續一年未耕作之情，上訴人此部份之主張亦有未合。
四、兩造不爭執事項：
(一)本件租佃爭議事件業經南投市公所耕地租佃委員會調解及南投縣政府耕地租佃委員會調處不成立。
(二)被上訴人之被繼承人陳金依耕地三七五減租條例與上訴人簽訂系爭租約，向上訴人承租系爭792、792之5 地號部分之土地，嗣陳金於99年5月6日死亡，承租權由被上訴人共同繼承，被上訴人並於100 年12月12日申請繼承續租登記，經上訴人異議，發生本件租佃爭議。
(三)系爭租約關於承租範圍之記載為系爭792 地號土地之承租面積為1,897.28平方公尺，系爭792之5地號土地之承租面積為
438.36平方公尺；嗣經兩造到場指界實際交付承租人耕作之土地為系爭792 地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，面積合計為1,921平方公尺之部分土地，及系爭792之5地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積合計436平方公尺之部分土地。
五、本件爭點：
(一)上訴人依耕地三七五減租條例第16條第2 項規定主張系爭租約無效，請求返還系爭土地，是否有理由？亦即被上訴人是否有未自任耕作之情形？
(二)上訴人依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定終止系爭租約，請求返還系爭土地，是否有理由？亦即系爭土地是否有非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形？
六、本院得心證之理由：
(一)被上訴人之被繼承人陳金原依耕地三七五減租條例向上訴人承租所有系爭耕地2 筆（該地號土地中之部分土地），嗣陳金於99年5月6日死亡，該三七五租約之承租權由被上訴人二人共同繼承（按陳錦昭係於37年5 月17日為陳金收養之養子，有其戶籍謄本附卷可考《見原審卷第177 頁》，嗣陳錦昭於64年10月8 日死亡，有其除戶謄本附卷可查《見原審卷第
178 頁》，則被上訴人於原審陳稱：陳錦昭不是陳金之養子一情《見原審卷第172 頁反面》，核與事實不符，固無可取，惟陳錦昭既先於陳金之前即已死亡，其子女劉維漢、劉維貞即有代位繼承權，彼2 人均已成年，亦同意由被上訴人繼承系爭耕地租賃權《見原審卷第33、37、38、51、52、60、61頁》，故於本件之論斷並無影響）；原該三七五租約之承租範圍記載系爭792 地號土地之承租面積為1,897.28平方公尺，系爭792之5地號土地之承租面積為438.36平方公尺，經兩造到場指界實際交付承租人耕作之土地為系爭792 地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，面積合計為1,921平方公尺之部分土地，及系爭792之5 地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積合計436 平方公尺之部分土地（其中系爭792 地號土地如附圖所示編號Ｄ、Ｅ部分，合為東邊之耕作區域，下稱【東耕作區域】；而系爭792 地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ等部分、與系爭792之5地號土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ等部分，合為西側之使用範圍，下稱【西耕作區域】，其中系爭792 地號土地編號Ｃ部分與系爭792之5地號土地編號Ｃ部分，係屬水池）等情，為兩造所不爭執，業據上訴人提出系爭二筆土地登記簿謄本（見原審卷第88、89頁）、法人登記證書（見原審卷第185 頁）；及被上訴人提出（均附於南投縣政府耕地租佃爭議案件卷內）「臺灣省南投縣私有耕地租約書」（案號：南平字第19號，見原審卷第32頁）、陳金之繼承系統表（見原審卷第33頁）、被上訴人100年12月9日書立「承租人自任耕作切結書」（見原審卷第34頁）、「繼承人現耕切結書」（見原審卷第35頁）、「現耕繼承人切結書」（見原審卷第36頁）、「非現耕繼承人同意書」（見原審卷第37、38頁）、單獨申請理由切結書（見原審卷第40頁）、土地登記謄本（見原審卷第41、42頁）、陳金死亡除戶謄本（見原審卷第43頁）、繼承人戶籍謄本、除戶籍本及印鑑證明（見原審卷第43至64頁）等件為證，復經原法院會同南投縣南投地政事務所測量人員履勘現場明確，並製有勘驗筆錄及現場照片（見原審卷第149頁至第156頁）及由該地政事務所測繪複丈成果圖（見原審卷第167、168頁），此部分事實堪信為真實。
(二)上訴人主張：本件租佃爭議事件，經南投市公所於101年1月16日邀集兩造會勘系爭土地結果，發現【東耕作區域】有翻土但未耕作，【西耕作區域】除有挖水池用以養魚外，其餘範圍則為雜草叢生、堆放雜物，承租人顯有人未自任耕作，原訂租約無效，或有非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形，上訴人亦得終止系爭租賃契約，而收回系爭耕地2 筆云云，此為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之重點厥為：(1) 被上訴人二人就系爭耕地是否有未自任耕作之情形，上訴人依耕地三七五減租條例第16條第1 項主張被上訴人未自任耕作，系爭租賃契約無效，而收回系爭耕地，有無理由？(2)被上訴人2人對系爭耕地有無非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形，上訴人依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款主張終止租約收回系爭耕地，有無理由？經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人有不自任耕作，或有非因不可抗力繼續一年不為耕作之事由，自應由上訴人就該事由之存在，負舉證責任。
２、關於承租人是否有未自任耕作，而使系爭租賃契約無效之情形：
⑴按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他
人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租。耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項固定有明文。然依前開說明，上訴人應就其主張被上訴人有不自任耕作之事由存在，負舉證責任。
⑵本件兩造租佃爭議事件，於南投縣政府調處時，南投市公
所曾於101年1月16日邀集兩造會勘系爭耕地結果，系爭79
2 地號土地內（即指【東耕作區域】）之承租耕地有翻土未耕作情形，系爭792之5地號土地內（即指【西耕作區域】）之承租耕地除水池外，其餘部分則為雜草叢生、堆放雜物等情，有南投市公所101 年度會勘紀錄表及南投市公所員工洪化倫拍攝現場照片6 張在卷可稽（見原審卷第22至24頁），惟依上開會勘紀錄表所載系爭792地號土地（即指【東耕作區域】）已翻土，且證人洪化倫於原審時具結證稱：紀錄表是伊製作的，照片亦是伊拍攝的，拍攝的日期是去會勘的隔日，伊會勘紀錄所附現場照片均係如附圖所示編號Ｃ水池附近那塊耕地（即指【西耕作區域】），那塊土地跨越二筆土地，另外一筆單獨的土地（即指【東耕作區域】）有翻過土，但還沒有種植作物，會勘時候被上訴人確實有跟伊說，該已翻土的土地種植了田青、玉米，還沒有發芽，已翻土部分土地伊有拍攝光碟顯示到電腦，再用相機翻拍如原審卷第85頁照片等語在卷（見原審卷第191頁背面至192頁），足見系爭耕地中【東耕作區域】確實已有翻土，且於會勘時候被上訴人確實有跟洪化倫表示該已翻土的土地種植了田青、玉米，還沒有發芽之情，是會勘紀錄表中記載已翻土一情係合於事實，至於另載「未耕作」一情，是否合於事實，已非無疑。至於【西耕作區域】（即證人洪化倫所指靠近如附圖所示編號Ｃ水池附近那塊耕地），除水池外，其餘部分確有雜草叢生、堆放雜物之情形，應堪認定。
(2)本件系爭耕地中【東耕作區域】確實已有翻土，且於會勘時候被上訴人確實有跟洪化倫表示該已翻土的土地種植了田青、玉米，還沒有發芽，【西耕作區域】確有雜草叢生、堆放雜物之情形，已見前述。本件復經原法院於102年5月16日勘驗現場結果，【東耕作區域】（即其中附圖所示編號Ｅ部分）已為被上訴人二人種植水稻（其中附圖所示編號Ｄ部分為未耕作），【西耕作區域】之北半部（指如附圖所示編號Ｂ部分），為被上訴人二人所耕作，種植有地瓜葉及龍眼樹，其南半部（如附圖所示編號Ｃ部分）則為水池（另如附圖所示編號Ａ部分為未耕作）等情，有原法院勘驗筆錄及現場照片10幀在卷可憑（見原審卷第148至156 頁），可見【西耕作區域】如附圖所示編號Ｃ水池附近耕地，於原法院履勘時已無雜草叢生、堆放雜物之情形。
(3)本件復據證人甲○○（陳金之配偶）於本院證稱：「（上訴人訴訟代理人問：妳與妳先生陳金在婚後有無住在一起？）證人答稱：有。」、「（上訴人訴訟代理人問：被上訴人陳東卿、陳耀唐有無與你們同住？）證人答稱：有。一直都住在一起。」、「（上訴人訴訟代理人：妳先生在系爭土地種植何種作物？）證人答稱：水稻。我也有跟他一起耕作。」、「（上訴人訴訟代理人問：妳先生罹患肝癌期間，他有無到系爭土地耕作？）證人答稱：也有去耕作，做到他要去住院為止。他無法耕作的期間，都是我或是被上訴人二人去耕作。」、「（上訴人訴訟代理人問：被上訴人二人在高雄工作，如何在系爭土地上耕作？）證人答稱：需要撥種的時候，我會叫他們二人回來耕作，播完種之後，我就會去田裡看頭看尾。」、「（上訴人訴訟代理人問：水池的用途？）證人答稱：我們種植一些蔬菜、豆類時，用來灌溉、澆水之用。」、「（上訴人訴訟代理人問：妳先生過世之後，妳說被上訴人二人有去耕作，他們二人如何耕作？）證人答稱：幫忙撥種，一年收成二次。」、「（被上訴人訴訟代理人：水稻自撥種到收成中間，要經過哪些過程？）證人答稱：曬乾、翻土、撥種、除草、施肥、灑農藥、洗掉農藥曬乾、施肥、洗掉農藥，再收割，早期我們是人工收割，後來以機器收割，早期以日曬曬乾，後來用機器烘乾。」、「（被上訴人訴訟代理人問：妳先生陳金死前，上列所述的程序，被上訴人二人有無回來幫忙？）證人答稱：有，除了我有時去看沒水，加水以外，其他都是被上訴人二人在幫忙。」、「（被上訴人訴訟代理人問：妳先生陳金過世後，被上訴人二人有無回來耕作系爭土地？）證人答稱：有。」、「（被上訴人訴訟代理人問：系爭土地除被上訴人二人回來耕作以外，他們二人的姐姐、姊夫有無回來幫忙耕作？）證人答稱：有。被上訴人他們的姐姐、姊夫二人住在南投。」、「（被上訴人訴訟代理人：妳剛才提到上開耕作的工作，被上訴人二人是否都會做？）證人答稱：都會。」等語在卷（見本院卷第43至45頁），可見系爭耕地中【東耕作區域】係一直都種植水稻（其中98年第2期〈6-8月〉以前曾有辦理休耕紀錄，此有南投市公所調閱休耕資訊查明附卷可稽〈見原審卷第17頁、第78至82頁〉，此為兩造所不爭），而【西耕作區域】之水池係灌溉之用，並種植一些蔬菜、豆類等作物。雖上訴人主張：陳金老邁或被上訴人在高雄有正常工作，故不可能自任耕作云云，然查，原承租人陳金或被上訴人如何耕作系爭耕地，已據證人甲○○證述在卷，詳見前述，則即使如上訴人所指陳金老邁或被上訴人在高雄有正常工作等情，亦無礙陳金或被上訴人以證人甲○○證述之前開方式為自任耕作，是上訴人此部分之主張，委無足採。
(4)本件系爭耕地其中【東耕作區域】於南投市公所會勘時已有翻土之情，復於原法院履勘時此區域如附圖Ｅ部分已有種植水稻，而依證人甲○○之證言，此區域之耕地均一直種植水稻，雖此區域中如附圖所示編號Ｄ部分（面積37平方公尺）雖註記為未耕作區，惟查，此Ｄ部分之土地係介於如附圖所示編號Ｅ部分種植水稻區域與鄰地間之區隔間帶區，此區域為南北向狹長型，耕作者基於或避免與鄰地發生耕作越界之緩衝區，或供為耕作者往來行走之田埂用，均有可能，依情理被上訴人已就絕大部分之Ｅ部分為耕作，豈有任令此狹長之間隔地帶不予耕作之理，故此Ｄ部分應屬非變更土地之使用狀態，不能以該部分土地未種植作物，即認被上訴人二人有未自任耕作之情形，故本件【東耕作區域】堪認並無未自任耕作之情形。
(5)至於系爭耕地其中【西耕作區域】（即如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地），雖於南投市公所之會勘紀錄表及其所附照片，顯示有雜草叢生、堆置廢棄桌椅及設有水池之情形，惟查：
①附圖所示編號Ｃ部分設有水池、而Ｂ部分土地於南投市
公所於101年1月16日會勘時雖有被他人堆置雜物數件，然於原法院履勘時已種植地瓜葉，復經證人甲○○於本院證稱：水池的用途係渠等種植一些蔬菜、豆類時，用來灌溉、澆水之用等情，均見前述，衡情於種植蔬菜、豆類等雜作，不似水稻時需水甚多而需引水灌溉，故以水池灌溉、澆水為事屬常見，雖上訴人主張係被上訴人二人作為養魚之用云云，然上訴人並未舉證以實其說，已難謂可採，且依現場水池照片（見原審卷第23頁反面之上方照片、第86頁之右上方照片、第156 頁）並未見為養殖魚類供給氧氣之幫浦相關設施，是上訴人此部分主張並不足採信，由此足見被上訴人使用此部分非供他人使用亦非變更該土地之使用狀態，而上開雜物係他人一時堆放並非長久堆置，尚難以此遽認為被上訴人二人不自任耕作。
②附圖所示編號Ａ部分土地雖註記未耕作，惟該部分土地
係介於附圖所示編號Ｂ耕作土地與鄰地及水池之間，由現場照片所示，此與上開Ｄ部分之情形相類似，耕作者基於或避免與鄰地發生耕作越界之緩衝區，或供為耕作者往來行走之田埂用，均有可能，故此Ａ部分應屬非變更土地之使用狀態，不能以該部分土地未種植作物，即認被上訴人二人有未自任耕作之情形。
(6)雖上訴人另提出航照圖3 張，並主張：該航照圖中藍色方塊為系爭水池（即附圖編號Ｃ），週邊大部分土地均未耕作云云（見本院卷第39、117頁），惟查，該航照圖3張係林務局農林航空測量所拍攝，拍攝日期分別為98年6月29日（底片編號190629Ｄ-176）、99年5月19日（底片編號100519Ｄ-33）、100年10月24日（底片編號111024Ｄ-260）等情，有該航照圖3張附卷可按（見本院卷第40、40-1、41頁，拍攝日期及底片編號詳見照片反面），雖上訴人指稱該航照圖中藍色方塊為系爭水池云云，然查，該藍色方塊絕無可能為系爭水池（即如附圖編號Ｃ部分），蓋如附圖編號Ｃ部分水池於圖面上略呈心型，並非方塊形狀，且該水池因長期水草增生及優氧化之結果，應呈現墨綠色，此參諸系爭水池之照片（見原審卷第23頁反面之上方照片、第86頁之右上方照片、第156 頁）即明，故不可能呈現係藍色，再者，【東耕作區域】（呈「Ｌ」型順時鐘略轉90度，Ｄ、Ｅ面積合計為1697平方公尺）、【西耕作區域】（即Ａ、Ｂ、Ｃ面積合計為660 平方公尺）前者面積約為後者之2.6倍，且呈水平向，上訴人指98年6月29日之航照圖藍色方塊水池旁邊（右側）之未耕作區塊大小比例懸殊，與上開系爭耕地二區塊之比例不合，又【東耕作區域】係在上訴人之祖祠旁，此有上訴人所繪系爭耕地現場略圖（見原審卷第131頁）、及現場照片（見原審卷第102頁之上方照片、第103 頁之上方照片、第155、156頁），惟上訴人所指之區域週邊並無建物，故堪認上訴人所指航照圖內關於被上訴人耕作範圍之位置應屬有誤，茲比對航照圖及附圖之相關位置，系爭水池應係該藍色區塊之西南下方之墨綠心型之水池位置，而【東耕作區域】則係向東平移在白色建物之東，褚紅色（應係上訴人之祠堂）北側之所在，則該航照圖3張顯示，於98年至100年【東耕作區域】、【西耕作區域】均呈現綠色，究係農作物抑或雜草等，尚難分辨，故上訴人所提出航照圖3 張，無從推翻本院依前揭事證所為之認定，是上訴人此部分主張為不足採憑。
(7)綜上，系爭耕地【東耕作區域】、【西耕作區域】均不能認係被上訴人二人未自任耕作。此外，上訴人就被上訴人二人有未自任耕作之事實，並未提出或聲明任何證據資料，以供法院調查、審酌，其舉證責任尚有未盡，其依耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項規定，主張系爭租約無效等語，要無可採。
３、關於承租人是否有非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形，上訴人得依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款主張終止租約收回系爭二筆土地之情形：
(1)按耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有非因不可抗力繼續一年不為耕作時，不得終止。耕地三七五減租條例第17條第1項第4款定有明文。依其反面解釋，則於承租人有非因不可抗力繼續一年不為耕作時，出租人得終止租約。本件上訴人主張被上訴人有非因不可抗力繼續一年不為耕作之事由，上訴人有得終止系爭租約之權利，乃屬有利於上訴人之權利發生事實，亦應由上訴人就被上訴人有非因不可抗力繼續一年不為耕作之事實，負舉證責任。
(2)上訴人固主張系爭耕地【西耕作區域】係長期廢耕或挖為水池用以養魚，從土地上雜木判斷，廢耕期間應在10年以上云云。惟查，【西耕作區域】如附圖所示編號Ａ部分土地雖註記為未耕作區域，惟該部分土地係介於附圖所示編號Ｂ耕作土地與鄰地及水池間之緩衝區，依前揭說明，此Ａ部分應屬非變更土地之使用狀態，不能以該部分土地未種植作物，即認被上訴人二人有非因不可抗力繼續一年不為耕作之情形（另【東耕作區域】之Ｄ部分亦同此情形），如附圖所示編號Ｃ部分土地係作為水池供灌溉之用，而附圖所示編號Ｂ部分土地，雖曾經暫時堆放數件雜物，現已種植地瓜葉，業經認定如前述，尚難謂被上訴人二人有非因不可抗力繼續一年不為耕作之事實。此外，上訴人就【西耕作區域】即附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地廢耕期間在10年以上，且附圖所示編號Ｃ部分土地之水池係供養魚之用云云，復無提出或聲明任何證據資料，以供本院調查、審酌，其舉證責任尚有未盡，其主張得依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定，終止系爭租約云云，亦無可採。
(三)綜上所述，上訴人既不能證明被上訴人二人不自任耕作之事實，亦不能證明被上訴人二人有非因不可抗力繼續一年不為耕作之事實，其依耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項規定，主張系爭租約無效，請求被上訴人二人返還系爭耕地，或依同條例第17條第1項第4款規定，主張終止系爭租約，請求被上訴人二人返還系爭耕地，即均無理由，應予以駁回。原審據此為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
(四)本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 103 年 5 月 21 日