臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第22號上 訴 人(即原審原告) 江俊慧訴訟代理人 林春榮律師
楊大德律師上 訴 人(即原審被告) 洪慶昌訴訟代理人 劉鴻基律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
101 年11月23日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度重訴字第292 號），各自提起上訴，本院於102年5月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人江俊慧（即原審原告）主張：(一)兩造於民國100年1月8日經由仲介公司仲介，簽訂不動產買賣契約書，由伊以總價新台幣（下同）1436萬元向對造上訴人洪慶昌購買如原判決附表所示台中市○○區○○路○○號「碧城屋台街」商場編號「美食Ａ」之建物及其基地（下稱系爭不動產）。對造上訴人於系爭不動產買賣契約之「不動產標的現況說明書」之第12項「建物給水及排水系統是否正常」、第13項「是否使用自來水公司之自來水」及第14項「是否使用天然瓦斯等事項，均勾選「是」，該說明書下方並註明：「本說明書確由委託人親自勾選並簽名（蓋章）無誤，並同意作為買賣契約之一部分。如有不實委託人願負法律上一切責任」等語，且經其在「委託人確認簽名」欄內親自簽名。嗣伊依約於100年1月10日、17日、31日分別給付第一期簽約款、第二期備證用印款、第三期完稅款各150萬元。其後，伊發現系爭不動產實際上沒有自來水給水、排水設備及天然瓦斯之設施，與其現況說明書之記載不符，遂於100年2月18日發函予對造上訴人洪慶昌及仲介公司，通知上開情事，促請對造上訴人洪慶昌處理，並表示於爭議未解決前暫停支付第四期尾款986萬元；並於同年3月1日再次發函予對造上訴人洪慶昌，以被詐欺為由，表示撤銷系爭買賣契約，並請求其返還伊已付價金；嗣並提起前案訴訟，請求對造上訴人洪慶昌返還價金本息，經該前案判決以尚難認其有施用詐術，致伊陷於錯誤而購買之情形為由，駁回伊訴確定。準此，伊主張撤銷系爭買賣契約之上開前案既經法院判決駁回確定；且系爭買賣標的物既有上述瑕疵，伊自得拒付尾款，而無給付遲延可言，是對造上訴人洪慶昌前以伊給付遲延為由而發函主張解除契約，依法不生效力，從而，系爭買賣契約仍有效存在，伊自得據以請求對造上訴人洪慶昌將系爭不動產移轉登記予伊。退步言之，縱若認系爭買賣契約業經對造上訴人洪慶昌合法解除，則其亦應負回復原狀之義務，將伊已付之價金合計450萬元返還予伊；縱若復認其得沒收價金而充作違約金，惟，其將該450萬元均充當違約金，顯屬過高，依民法第252條規定，應減為20萬元為適當，從而，其就收取超過20萬元之430萬元部分即屬不當得利而應返還。(二)又伊確未給付遲延，是對造上訴人洪慶昌發函主張解除契約，自不生解約之效力。蓋：⒈依系爭契約第4條第1項及第5條第1項之約定可知，本件尾款係以系爭不動產辦理貸款支付之，故伊於對造上訴人洪慶昌將系爭不動產移轉予伊辦理貸款前，並無先給付尾款之義務。縱認伊亦有給付尾款之義務，惟，伊亦得就對造上訴人洪慶昌有移轉系爭不動產之義務為同時履行抗辯。易言之，對造上訴人洪慶昌既迄未將系爭不動產移轉登記予伊，且該不動產有瑕疵而不符系爭買賣契約之意旨，則伊自無違約可言。⒉又系爭不動產既係美食商場店面，本須具備正常之自來水給水、排水及天然瓦斯等設施而得作為餐飲業使用，此為該不動產應具備之通常效用，不應因該不動產於出售予伊時係供作經營服飾業，即認此非該不動產所應具備之價值及效用。⒊依證人陳尚偉於上開前案一審所為證述，足證系爭不動產的確不具備正常之給水、排水設備及天然瓦斯之設施而有物之瑕疵。則參照最高法院95年度台上字第39號判決要旨：「民法第354條關於物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益」，伊於100年2月18日發函表示暫停支付尾款，乃合法有據，並無給付遲延之債務不履行可言，從而，對造上訴人洪慶昌於100年4月12日發函以伊有給付遲延之事由，解除系爭買賣契約，於法有違而不生解約效力。⒋此外，依上開前案中證人劉芳華之證詞，系爭不動產內之自來水管已被切掉封起，須將地板裝潢挖掉，另接新管始可使用，且須撬開裝潢才看得到排水孔，天然瓦斯氣錶亦已被拆錶，則系爭不動產之給水及排水系統並非正常，亦無法使用自來水及天然瓦斯，已屬至明，從而，若以劉芳華之證詞，而認系爭不動產並無上開瑕疵，實有違誤。
(三)又縱認系爭買賣契約已解除，對造上訴人洪慶昌主張將伊已付之價金450萬元均充當違約金，確屬過高，應減為20萬元為適當，蓋：⒈本件違約金係損害賠償總額之預定，故對造上訴人洪慶昌應舉證證明其所受損害數額。而系爭不動產迄今仍由對造上訴人洪慶昌出租予第三人，每月收取租金38,000元，則其雖因契約解除而無法取得價金，惟其同時保有系爭不動產並繼續收取租金，並未因契約解除而受有損害。⒉對造上訴人洪慶昌主張受有總價6%之仲介服務費之損害，惟，其中2%為買方即伊負擔，並非其支付，自不得計入其損害之一部，且伊匯入本件履約保證帳戶之合計450萬元，與仲介服務費無關，無所謂仲介公司自該款項中扣除仲介服務費之問題，況對造上訴人洪慶昌亦未舉證證明其已支付總價4%之仲介服務費，則其主張因伊違約而受有支付下述仲介服務費之損害，即無理由。⒊對造上訴人洪慶昌主張受有支付履約保證服務費8,616元之損害，惟，依系爭買賣契約第7條第4項約定，該費用由買賣雙方平均分擔，故伊負擔其中之4,308元，而非全由其負擔。⒋對造上訴人洪慶昌主張需另借貸以支付另一房屋價款致增加利息支出，惟，依其所提買賣契約書影本，無法證明其有該項損害，況依該買賣契約書影本，該預售屋之買受人實係訴外人凌佩佩，而非對造上訴人洪慶昌，且僅支付簽約金即已轉賣，顯與本件買賣無關。⒌系爭不動產既尚未移轉登記予伊，且對造上訴人洪慶昌支付律師酬金一事，與其所主張系爭買賣契約因伊違約而解除之間，並無相當因果關係，故其主張因伊違約，解除契約而受有支付代書費、稅賦、登記規費及律師酬金等費用之損害，亦不足採。⒍此外，本件係對造上訴人洪慶昌主張沒收伊已付價金充作違約金，則伊顯非基於自由意思而支付其該違約金，故其主張伊係任意給付違約金而不得請求返還，亦有誤解而不足採。(四)又伊追加本件備位請求，既經原審判決准許，則依民事訴訟法第258條第1項規定，對造上訴人洪慶昌已不得就此聲明不服等情，爰先位依買賣契約關係及民法第348條第1項規定，備位依民法第179條不當得利之法律關係，提起本件訴訟，先位聲明求為命對造上訴人洪慶昌應將如原審判決附表所示土地及建物之應有部分移轉登記予伊之判決，備位聲明求為對造上訴人洪慶昌應給付伊430萬元及自101年8月7日民事準備狀繕本送達翌日（即101年8月14日）起至清償日止，按週年利率5%加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人洪慶昌（即原審被告）則以：(一)對造上訴人江俊慧違約而遲不給付尾款，伊已合法解除系爭買賣契約，是其猶依系爭買賣契約請求伊移轉系爭不動產，並無理由。詳言之：⒈依證人即系爭商場總幹事劉芳華於上開返還價金前案中所為證述，及伊於該前案中提出之自來水、瓦斯管線、排水孔照片、天然氣公司收據及該商場水費負擔公告，堪認系爭不動產確有自來水之給水、排水及天然瓦斯之設備，僅因目前店面做為服飾業使用，而暫時不使用，因此並無對造上訴人江俊慧據以拒絕給付尾款所稱瑕疵問題，是其拒絕給付尾款，實無理由，此亦為該前案二審判決所是認，並經該前案三審維持，而此認定應有爭點效之適用，當事人不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。至對造上訴人江俊慧固引該前案一審判決理由中所載：「本件僅得認系爭不動產之給水、排水、天然瓦斯或有不完全或無法正常使用之情形」云云，惟，該等理由已為該前案二審判決所不採。又對造上訴人江俊慧於訂立系爭買賣契約前，業經仲介人員帶同實地檢視系爭不動產屋況，是其確已知悉屋況為出租服飾業正常營業中，而服飾業就室內天然氣瓦斯、給水、排水等設施之需求本較一般住家辦公室等用途建物之需求為低，從而，系爭買賣契約既已約定買方同意依現有狀況、依原租約所載內容承受，即對造上訴人江俊慧確已同意現況點交，則其嗣再以須先接通自來水、天然瓦斯為由拒不給付尾款，實無理由，此亦為上開前案二審判決所是認，且該二審判決經最高法院判決（按應係裁定）駁回對造上訴人江俊慧之上訴而告確定。況且，縱若認系爭不動產果有自來水、瓦斯不完全之瑕疵存在，對造上訴人江俊慧亦不得拒絕給付尾款。⒉又本件稅單於100年1月28日核下，伊於100年3月4日發函催請對造上訴人江俊慧於函到7日內，依系爭買賣契約第4條、第5條之約定時限，視其是否需辦理貸款之不同，而辦理相關交付尾款之手續，逾期將依系爭買賣契約第10條約定，解除契約沒收已付價金充作違約金，惟，其於100年3月5日收受該函後，猶置之不理，伊不得已於100年4月12日發函解除買賣契約，於同日到達對造上訴人江俊慧，是系爭買賣契約業經伊合法解除。⒊此外，依系爭買賣契約第4條「付款約定」第1項「付款方式」中關於第四期尾款之「繳款時間及說明」⑶，可知若買方即對造上訴人江俊慧未將尾款存入銀行履約保證專戶，其即無法請求移轉所有權，亦即對造上訴人江俊慧應先給付尾款，伊始有移轉不動產所有權之義務，又系爭買賣契約書封裡代書流程參考用時間表，亦明示匯入尾款之步驟係在辦理過戶之前；再者，系爭不動產無法貸款，對造上訴人江俊慧即買方亦無須貸款，此參系爭買賣契約第12條第9項第4款「本買賣標的建物為共有並作為商場用，建物用途為商業用將會影響貸款，買方確已知悉」，及系爭不動產並無向銀行設定抵押貸款等情即可得知，從而，本件實無所謂產權移轉與貸款手續同時辦理之問題。(二)至對造上訴人江俊慧追加上開備位請求，於法不合，不應准許，乃原審判決竟准其追加，顯無理由。此外：⒈對造上訴人江俊慧給付之450萬元係存入履約保證專戶中，且迄未撥付予伊，而對造上訴人江俊慧既抗辯履約保證銀行為伊之履行輔助人，則應視為伊已收受其違約金之給付，則依最高法院79年度台上字第1915號判例意旨，對造上訴人江俊慧既已任意給付，自不得請求返還。⒉又本件依法應由主張違約金過高之對造上訴人江俊慧就其所稱違約金過高負舉證責任，而其既已不能就此負舉證責任，則不待伊舉證所受損害係其債務不履行所致及損害數額，均得按約定之違約金請求其給付。且債權人之損害數額僅為審酌違約金是否過高之因素之一，並非唯一標準。⒊再者，系爭買賣契約第10條關於違約金之約定，係兩造契約自由、私法自治原則之體現，兩造於訂約時，既已盱衡自己履約意願、經濟能力、對方違約時自己受損害之程度等主、客觀因素，本於自由意識及公平地位自主決定，兩造均應同受該違約金約定之拘束，否則，對造上訴人江俊慧因認買受系爭不動產之總價1436萬元與其所認市價800多萬元差距甚遠，藉詞前揭瑕疪，拒不給付尾款，若其違約卻仍得任意指摘違約金過高要求核減，不僅對伊不公平，亦且有礙交易安全及私法秩序之維護。⒋況且，審酌伊所耗費之勞力、時間、精神及下列情事，本件違約金並未過高，蓋：⑴本件約定之違約金450萬元，僅佔總價1436萬元之31.33%，不及1/3；而對造上訴人江俊慧既能於短期內籌措本件價金，顯見其經濟能力甚佳，是依其經濟能力，本件違約金約定並無顯失公平情形。⑵依最高法院96年度台上字第107號判決意旨，於為違約金額核減時，應併予審酌因給付遲延已生損害賠償請求權。而本件依系爭買賣契約第10條前段，對造上訴人江俊慧應給付之懲罰性違約金295,800 元，此為原審判決所是認。⑶伊因對造上訴人江俊慧違約所受之損害，包括：①仲介服務費866,100元，即依約買方、賣方各2%、4%之合計（按上訴人洪慶昌計算之金額有誤，1436萬元之6%實應為861,600元），至對造固辯稱其中買方即對造應負擔之2%不應算入，惟，依兩造簽立之「不動產買賣價金履約保證申請書」第3條約定，履約保證銀行於扣除仲介服務費後，始撥付專戶之價金。②履約保證服務費8616元，即依上開「不動產買賣價金履約保證申請書」第8條約定，為總價萬分之6。又依其中第3條約定，履約保證銀行於扣除後，始撥付專戶之價金。③代書費、稅費、登記規費等，依上開「不動產買賣價金履約保證申請書」第3條約定，履約保證銀行於扣除後，始撥付專戶之價金。④伊出售系爭不動產係為支付伊以伊配偶凌珮珮名義購買之「聯聚雍和大廈」預售屋之期款，因對造上訴人江俊慧違約，致伊須另借貸籌措期款及不能減少貸款致增利息支出560,040元（計算式：本件總價1436萬元×伊向銀行貸款之年利率1.95%×對造應給付價金迄今逾2年，而先以2年計算＝560,040元）。⑤因對造上訴人江俊慧違約並提起上開前案及本件訴訟，致伊尚須委任律師維護權益，迄今支付律師報酬50萬元等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人洪慶昌於100年4月12日委請律師發函向上訴人江俊慧所為解除系爭買賣之意思表示，已生合法之效力。系爭買賣契約既經合法解除，上訴人江俊慧先位之訴請求上訴人洪慶昌應依買賣契約之約定將系爭不動產所有權移轉予上訴人江俊慧，自屬無據。並認系爭不動產買賣契約既已解除，依民法第259條之規定，上訴人洪慶昌負有將上訴人江俊慧已給付之價款返還上訴人江俊慧之義務，惟，本件上訴人江俊慧因債務不履行，應給付上訴人洪慶昌違約金250萬元，是上訴人洪慶昌所受領之價金關於200萬元（計算式：450萬元－250萬元）部分，自屬無法律上原因，上訴人江俊慧於備位之訴主張依民法第179條之規定，請求上訴人洪慶昌返還200萬元之不當得利及法定遲延利息，應予准許。上訴人江俊慧逾上開部分之請求，為無理由。而就先位之訴為上訴人江俊慧敗訴之判決，就備位之訴為上訴人江俊慧一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人就其等敗訴部分均聲明不服，各自提起上訴，上訴人江俊慧上訴聲明求為判決：(一)先位之訴上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人洪慶昌應將如原審判決附表所示土地及建物之應有部分移轉登記與上訴人江俊慧。⒊訴訟費用由被上訴人洪慶昌負擔。(二)備位之訴上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人江俊慧部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人洪慶昌應再給付上訴人江俊慧 230萬元及自101年8月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊訴訟費用由被上訴人洪慶昌負擔。⒋上訴人江俊慧供擔保，請准宣告假執行。上訴人洪慶昌上訴聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人洪慶昌部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人江俊慧在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。(三)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人江俊慧負擔。答辯聲明均求為判決：(一)對造之上訴駁回。(二)訴訟費用由對造上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)兩造於 100年1月8日經由群義不動產經紀股份有限公司南屯市政店仲介，並經地政士廖純瑤見證，簽簽訂不動產買賣契約書，由上訴人江俊慧以1436萬元之價格向上訴人洪慶昌購買系爭不動產【參見原審卷第5頁至第9頁之買賣契約書影本】。
(二)系爭不動產係位在台中市○○區○○路○○號碧城屋台街商場內（屬逢甲夜市商圈），該商場劃分為「美食」Ａ至Ｑ、「精品」Ａ至Ｑ、「流行」Ａ至Ｚ、「時尚」Ａ至Ｘ、「特」Ａ至Ｇ、「花」Ａ至Ｌ，系爭不動產則位於其中「美食」Ａ，於兩造買賣當時係出租予訴外人郭馨瞳經營服飾業。
(三)系爭不動產標的現況說明書之第12項「建物給水及排水系統是否正常」、第13項「是否使用自來水公司之自來水」、第14項「是否使用天然瓦斯」等事項，均勾選「是」，該說明書下方並註明：「本說明書確由委託人親自勾選並簽名（蓋章）無誤，並同意作為買賣契約之一部分。如有不實委託人願負法律上一切責任」等語，且經上訴人洪慶昌在「委託人確認簽名」欄內親自簽名，之後兩造復在下方各自簽名【參見原審卷第10頁之不動產標的現況說明書影本】。
(四)上訴人江俊慧依約於100年1月10日、17日、31日各給付第一期簽約款、第二期備證用印款、第三期完稅款各 150萬元，共450萬元（按係匯入履約保證銀行帳戶，參見原審卷第60頁）。
(五)上訴人江俊慧於100年2月18日委請林伸全律師寄發台中大全街郵局第146號存證信函給上訴人洪慶昌及群義不動產經紀股份有限公司，通知系爭不動產實際上沒有自來水給水、排水設備及天然瓦斯之設施，與系爭不動產現況說明書之記載不符等情事，促請上訴人洪慶昌處理，並表示於爭議未解決前暫停支付986萬元之第四期尾款；嗣於同年3月1日再次委請林伸全律師寄發台中大全街郵局第167號存證信函予上訴人洪慶昌，以上訴人江俊慧購買系爭不動產之意思表示是被詐欺為由，表示撤銷系爭不動產買賣契約【上開第二件存證信函影本，參見原審卷第81頁至第83頁】。
(六)上訴人洪慶昌於100年3月4日寄發台中福安郵局第101號存證信函予上訴人江俊慧，催請上訴人江俊慧給付尾款 986萬元；並於同年4月12日委請劉鴻基律師發函予上訴人江俊慧代為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，並主張沒收上訴人江俊慧已付之價金【上開二件存證信函影本，參見原審卷第36頁至第40頁】。
(七)上訴人江俊慧前以撤銷被詐欺所為購買系爭不動產之意思表示為由，起訴請求上訴人洪慶昌返還其已付之價金450萬元本息，經原審法院於100年9月1日以100年度訴字第976號判決駁回其訴，並經本院於101年2月24日以100年度上字第380號判決、最高法院於101年5月9日以101年度台上字第671號裁定分別駁回其之二、三審上訴【參見原審卷第11頁至第23頁之上開判決、裁定影本】。
五、本院之判斷：本件兩造所爭，厥在：究係買受系爭不動產之上訴人江俊慧以系爭不動產有「無正常使用之自來水給水、排水設備及天然瓦斯設施」之瑕疵而拒絕給付尾款986萬元，抑出賣系爭不動產之上訴人洪慶昌以江俊慧給付上開尾款遲延，聲明解除系爭買賣契約為依法有據？該買賣契約是否依然有效存在，抑已經合法解除？係上訴人江俊慧請求依買賣契約移轉所有權，抑江慶昌以契約已經可歸責於江俊慧之事由合法解除，而沒收其已繳納之價金為違約金為有理等項。茲分別判斷如下：
(一)查：系爭不動產係位在臺中市○○區○○路○○號碧城屋台街商場（即逢甲夜市商圈）內，該商場劃分為「美食」A至Q、「精品」A至Q、「流行」A至Z、「時尚」A至X、「特」A至G「花」A至L，系爭不動產則位於「美食」A，而兩造買賣當時係出租予訴外人郭馨瞳經營服飾業等情，有上開商場平面圖及房屋租賃契約書在卷可稽（見原法院100年度訴字第976號卷【下稱100訴976卷】第81至91頁）。依據證人即碧城屋台街商場總幹事劉芳華於該100年度訴字976號返還價金事件審理時證稱：伊在該商場服務8年，系爭不動產係位在美食A店面，目前係賣服飾，每間美食店面都有自來水的配置圖（就是有自來水管線），店面及騎樓都有，每一間美食店面都有水錶，每兩個月管理員都會去抄水錶，因為只有一個門牌號碼，水費單只給一張，而且必須把水費分算出去，計算並收取每戶應分擔之水費；美食A戶（即系爭不動產）94年以前此戶有用水，每月都有使用度數，後來每月都是零度，因此請管理員將總開關關掉，因做服飾怕水管漏水把總開關關掉，只要打開就有水。另也有排水設備，因為現在是做服飾，所以就用裝潢地板鋪起來看不到排水孔，如果撬開裝潢，排水設備還在；美食區的店面每一間都有瓦斯管線，美食A店面現在賣服飾，不需要瓦斯，所以去申請拆錶，但如屋主申請裝錶還可回復，原來管線都還在，瓦斯管道現在還有裸露在柱子上等語明確（見本院100年度上字第380號卷【下稱100上380卷】第50至52頁）。衡以證人劉芳華在系爭不動產所在之碧城屋台街商場任總幹事已八年，處理系爭商場之水費、瓦斯費等事宜，對系爭不動產之設施知之甚詳，復與兩造無任何利害關係，其證言應屬可採，並有上訴人洪慶昌於該案件提出之上開自來水、瓦斯管線、排水孔照片、欣中天然氣股份有限公司收據及碧城屋台街水費負擔公告可佐（見100訴976卷第119至121頁、100上380卷第29至33頁）。堪認系爭不動產確有自來水的給水、排水及天然瓦斯之設備，僅因目前店面做為服飾業使用，而暫時不使用。因此上訴人江俊慧主張系爭不動產有不完全或無法正常使用之給水、排水設備及天然瓦斯設施之瑕疪，尚屬無據。雖系爭契約條款之一之系爭不動產標的現況說明書之第12項「建物給水及排水系統是否正常」、第13項「是否使用自來水公司之自來水」、第14項「是否使用天然瓦斯」等事項，均勾選「是」，該說明書下方並註明：「本說明書確由委託人親自勾選並簽名（蓋章）無誤，並同意作為買賣契約之一部分。如有不實委託人願負法律上一切責任」等語，且經上訴人洪慶昌在「委託人確認簽名」欄內親自簽名，之後兩造復在下方各自簽名【參見原審卷第10頁之不動產標的現況說明書影本】在卷。
惟於兩造締約時，系爭不動產之現況係出租予訴外人郭馨瞳經營服飾業，有兩造系爭買賣契約附件之房屋租賃契約書、公證書在卷可憑，且兩造並已於買賣契約書第1條及第12條第9項第1、4款約明上訴人江俊慧於簽約前已詳細檢視系爭房屋現已出租予人經營服飾業，並瞭解當時供作服飾業經營之使用現況，並同意以該現況交屋並承受該租約之權利義務，即同意該供水、給水、排水及瓦斯設備均暫時停止使用之狀態而簽訂該買賣契約，是上開現況使用說明書第13項、第14項所謂之「正常」，即指上述上訴人江俊慧已知悉之系爭房屋當時出租為服飾業使用而暫時停用自來水、瓦斯之狀況，上訴人江俊慧並同意依此現況付款及交屋，事後再以此主張系爭房屋有上開瑕疵，而拒絕給付上開應付之尾款，即非有據。
(二)次查：本件固有上訴人江俊慧先以不動產買賣契約附件之現況說明書關於「給水及排水系統正常且可使用自來水及天然瓦斯」之記載與系爭不動產之現況不符，於100年2月18日委託林伸全律師以台中大全街郵局146號存證信向上訴人洪慶昌主張其因錯誤而為意思表示，於江慶昌出面解決爭議前，暫停支付第四期尾款986萬元；嗣於同年3月1日再次委請林伸全律師以台中大全街167號存證信函向其為撤銷系爭不動產買賣契約之意思表示，請求返還已付之價金（見100訴976卷第16至24頁），惟系爭不動產並無上訴人江俊慧主張之瑕疪，業如前述，亦無其所主張因錯誤或被詐欺而得撤銷契約之情事，亦據本院100年度上字第380號確定判決所是認，是其拒絕給付價金，自屬無正當理由。本件其分別於100年1月10日、17日及31日交付第一期簽約款、第二期備證用印款及第三期完稅款共450萬元，而依系爭不動產買賣契約第四條付款約定關於第四期款（尾款）：(1)若買方無須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，應於稅單核下十日內將尾款存匯入價金專戶。(2)若買方須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款，買方應於貸款核撥之當日（如因撥貸機構作業遲延，應於次一個金融營業日）將核貸之款項轉存匯入價金專戶。另於不動產買賣契約第五條貸款處理：買方預定貸款980萬元整抵付部分買賣價款，並依下列規定辦理貸款、付款事宜：(一)買方應於交付備證款同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構，最遲於稅單核下十五日內完成金融機構核准及對保手續，並於抵押權設定完成三日內為撥款約定日辦理撥款交付尾款。而按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項、第3項、第254條分別有明文。本件上訴人洪慶昌於接獲上訴人江俊慧表示暫停支付尾款之存證信函後，旋於100年3月4日寄發台中福安郵局101號存證信函表示：經向代書查詢，本件稅單於100年1月28日已核發，台端迄今未支付尾款，並以此存證信函催告，如台端需向金融機構辦理貸款以支付尾款，應於7日內完成金融機關核准及對保手續，並完成辦理撥款手續交付986萬之尾款；倘台端毋須向金融機關辦理貸款，應於函到7日內將986萬元之尾款匯入價金專戶，否將予解除契約並沒收價金充作違約金等語（見100訴976卷第94至96頁）。
上訴人江俊慧經以前揭存證信函催告履行支付尾款及如有辦理貸款需要，須於期限內辦理貸款相關手續以撥付之貸款支付尾款後，仍未履行，因此上訴人洪慶昌於100年4月12日委請劉鴻基律師發函向上訴人江俊慧為解除系爭不動產買賣之意思表示（見100訴976卷第97至99頁），揆諸前揭法律規定，其所為解除買賣契約之意思表示自生合法之效力。本件不動產買賣契約既經合法解除，上訴人江俊慧先位之訴請求洪慶昌應依不動產買賣契約之約定將系爭不動產所有權移轉予伊，自屬無據。另上訴人江俊慧雖主張本件應由洪慶昌將所有權移轉予伊後，伊始有給付尾款之義務，伊並無遲延或違約云云。然依據系爭不動產買賣契約並未約定出賣人應先移轉所有權，買受人始負支付尾款之義務。再者，於契約第四條付款約定第四期款（尾款）(3)：「若買方未完成完稅款
(2)(3)及買方未依約將本款（即第四期款約定）(1)所約定之尾款或差額存匯入價金專戶，買賣雙方同意群義地政士不應辦理產權移轉登記送件手續」、第六條產權移轉：「買、賣雙方合意委託群義地政士代收價金，存匯入價金專戶及辦理買賣標的物產權移轉、抵押權設定、塗銷等相關事宜，非經買、賣雙方同意，任何一方不得要求取回已繳證件、終止委託或直接向有關機關申請案件撤銷行為」，顯然已約定系爭不動產買賣契約，除非經買賣雙方同意，否則價金須全部支付（存匯入價金專戶），始得辦理所有權移轉登記。並無上訴人江俊慧主張於移轉所有權後才有給付尾款義務之約定，是其前揭所辯即無足採。
(三)復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。又按當事人約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第250條、第252條定有明文。是依違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。最高法院86年度台上字第1620號裁判意旨參照。查，本件系爭不動產買賣契約第十條違約罰則：一、買方若未依本約履行各項義務或交付價金者，遲延期間（自逾期日起至完成給付日止）每逾一日買方應加付按期期款（該期如無需付款則依已付價金）千分之一計算懲罰性違約金予賣方。經賣方以催告，送達七日內仍未支付者，賣方得解除契約並沒收已付價款充作違約金。依上開違約罰則一、前段之約定，顯係為強制債務履行之目的而約定依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，應屬懲罰性違約金性質；而違約罰則一、後段之約定，違約金之約定則係作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定。查，本件上訴人洪慶昌係在100年3月4日寄發存證信函催告上訴人江俊慧應於函到7日內履行給付986萬尾款或應向金融機關辦理核貸撥款之義務，該存證信函於100年3月5日經上訴人江俊慧收受，有臺灣郵政掛號郵入收件回執在卷可憑（見100訴976卷第96頁）。其於收受後7日內仍未履行，則本件其應自100年3月13日起即屬遲延，嗣其亦均未履行支付尾款義務，上訴人洪慶昌即於100年4月12日以劉鴻基律師函解除契約，上訴人江俊慧於同日收受（見100訴976卷第99頁），而生解除契約之效力。則依此計算，上訴人江俊慧遲延之期間應為30日，依尾款986萬元之千分之一計算，其應給付之懲罰性違約金應為295,800元。又上開違約罰則一、後段之約定，屬債務不履行賠償總額預定性質之違約金，則上訴人江俊慧已支付之450萬元則屬兩造約定賠償之違約金。而按違約金不問係懲罰性違約金或總額預定性違約金，均有民法第252條規定適用，再按違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀態及當事人所受損害以為酌定標準，並須就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益加以衡量。本件因上訴人江俊慧遲延給付尾款，致上訴人洪慶昌解除系爭不動產買賣契約，使其受有委任仲介、履約服務等應支付之相關費用之損失及其為締結系爭不動產契約所花費之勞力、時間、精神及相關費用即化為烏有，並喪失即時取得其餘買賣價金加以運用之利益，及因上訴人江俊慧拒絕履行契約所生爭訟之勞費，及如本件買賣如順利履約，上訴人洪慶昌可得之利益等等一切情狀，本件違約金應酌減至250萬元為適當。於此範圍內，上訴人洪慶昌之請求（沒收已付價金），始屬正當，應予准許；超出部分，其請求（沒收已付價金）則非正當，應不准許。因此，系爭不動產買賣契約既已解除，依民法第259條之規定，出賣人負有將買受人已給付之價款返還買受人之義務，惟本件因買受人債務不履行，應給付違約金為250萬元，故本件出賣人收受之450萬元價金扣除250萬元之違約金後，其所受領之200萬元自屬無法律上原因，是上訴人江俊慧於備位之訴主張依民法第179條之規定，請求上訴人洪慶昌返還200萬元之不當得利及法定遲延利息，應予准許。
上訴人江俊慧逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，兩造系爭不動產買賣契約既已解除，上訴人江俊慧先位之訴依據不動產買賣契約，請求上訴人洪慶昌移轉系爭不動產所有權登記予伊，為無理由，應予駁回。另本院認上訴人洪慶昌得請求之違約金應以250萬元為適當，是其所受領之價金關於200萬元【計算式：450萬元-250萬元】部分，自屬無法律上原因，上訴人江俊慧於備位之訴依據不當得利之法律關係請求返還，自應准許。是本件其請求上訴人洪慶昌給付200萬元及自101年8月7日民事準備書狀本繕本送達之翌日即101年8月14日起，以年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原法院因而依此為兩造各一部勝訴，一部敗訴之判決，依法並無不合。兩造上訴意旨，仍各執陳詞，指其上訴部分之原判決為不當，求予廢棄改判，均無理由，皆駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智中 華 民 國 102 年 5 月 22 日