臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第30號上 訴 人 陸泰陽訴訟代理人 張右人律師被 上 訴人 林于盛訴訟代理人 張慶宗律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國101年12月12日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第212號第一審判決提起上訴，本院於102年5月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款定有明文。查上訴人原於原審提起先位之訴請求被上訴人應給付其新臺幣（下同）8,935,800元及返還如附表所示之支票2紙（下稱系爭支票2紙），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於本院審理中，就前開先位之訴部分擴張及更正聲明為請求被上訴人應給付其9,210,800元暨自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，及應返還系爭支票2紙（見本院卷第35、76頁）。上訴人上開所為，核係擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸經被上訴人之同意，自應准許。
二、至上訴人主張：原判決就本件逕採爭點效理論，遽依另案確定判決之理由為不利於上訴人之認定，原判決理由矛盾，訴訟程序有重大瑕疵，因維持審級制度認為必要，爰依民事訴訟法第451條第1項規定，請求本院廢棄原判決，而將本事件發回原法院等語。惟按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例意旨參照）。經查，原審於歷次言詞辯論期日，均依法通知兩造到庭進行言詞辯論；嗣言詞辯論終結後，乃綜合所調查事證及兩造之全辯論意旨據以判斷，並依法判決，尚難認有何訴訟程序有重大瑕疵之情事。是以，上訴人此部分主張，顯屬無據，難以遽採。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國97年10月初，因急需資金週轉，乃經由訴外人
劉潔芝之介紹，認識被上訴人及訴外人陳浚堂（又名陳秉綻）後，因其等之遊說略為：被上訴人可貸予上訴人金錢，不過上訴人須以松懋工業股份有限公司（為上櫃公司，下稱松懋公司）之股票作擔保以設定股票債權質權，設質之股票要透過集中交易市場由被上訴人取得以踐行設定股票債權質權之「交付要件」，且上訴人因售出該股票所得之股價金額，須交付一半予被上訴人，剩下另一半即是貸予上訴人之貸款額，此外尚須開立支票作為票保及支付利息等言；並再三強調：只要上訴人返還借款，被上訴人即可返還股票，使上訴人相信被上訴人及陳浚堂確有借款予上訴人之能力。上訴人當時不知被上訴人及陳浚堂心存使他人陷於錯誤之故意而為虛偽之施詐，心忖陳浚堂為劉潔芝之舊識，又被上訴人身為仲益實業有限公司負責人，地位崇高，相信不致有誤，方為答應。且雙方借貸契約有股票流通紀錄以及匯款紀錄可供憑證，當不致無法取回供擔保之股票，而足以保障雙方權益，上訴人又急需要資金周轉，方在意思表示受詐欺之情況下答應與被上訴人訂定如下之消費借貸契約及為被上訴人設定債券債權質權。嗣上訴人依約於97年11月7日、10日、12日各出售松懋公司股票各100張，由被上訴人承買（上訴人當時不知被上訴人係用何人名義承買），成交金額分別為173萬元、178萬元、1,626,600元，陳浚堂並於上開交易日代理被上訴人領回上開交易金額之一半即865,000元、89萬元及813, 300元。故上訴人實借得金額僅2,568,300元。上訴人復於97年11月21日、24日、25日及12月2日依次出售500張、200張、200張及150張松懋公司股票，成交金額各為6,125,000元、248萬元、250萬元及1,905,000元，交易前，上訴人之職員朱利文即向陳浚堂所指定之帳戶匯入320萬元、124萬元、125萬元及952,500元，故此次實借金額僅6,367,500元（此次只借得股票之交易額之49%）。上開二次借貸共8,935,800元，上訴人除依約用1,350張松懋公司股票作質外，另於97年11月12日、26日簽發系爭支票2紙作票保，系爭支票2紙之票載發票日分別如附表所示之98年5月12日及同年月26日，故本件借款清償期分別為98年5月12日及同年月26日。上訴人於清償期屆至前之98年4月10日，曾以大里仁化郵局存證信函第50號向被上訴人表示：「依約定要提前返還借款，請能於文到日三日內辦理相關手續並返還股票及保證票……」等語，然未獲回應。
㈡上訴人確係遭被上訴人及陳浚堂共同詐欺，始與被上訴人訂
定上開消費借貸契約及為其設定債券債權質權，並依約以1,350張松懋公司股票作質，復於97年11月12日、26日簽發系爭支票2紙作票保。因被上訴人係透過集中市場交易取得松懋公司股票，如未經其配合，上訴人根本無法取回僅供質押之股票，被上訴人與陳浚堂卻共謀假稱只要上訴人還款，即可還股票及擔保支票云云，但事後上訴人欲清償本件借款時，被上訴人竟稱股票是上訴人出賣而非借貸，顯見於雙方借貸之初，被上訴人及陳浚堂即有使上訴人陷於錯誤之故意及施用詐術，致上訴人誤為同意消費借貸契約及為被上訴人設定債券債權質權之意思表示。證人劉潔芝於上訴人自訴被上訴人及陳浚堂共犯詐欺之刑事案件中，亦具結證稱雙方係借貸及設質關係（見原法院98年度自字第32、41、46號詐欺等案98年10月27日審判筆錄）；雖本件刑事案件，嗣經刑事法院對上訴人為不利之判斷，但就本件而言，刑事法院之判斷不僅不拘束民事法院，且該刑事判決對多項間接事實之認定有違經驗法則，民事訴訟法上無傳聞法則之適用，縱經刑事法院認屬傳聞證據，民事法院仍得依自由心證判斷，是以本件所涉上訴人是否因被詐欺而為之意思表示，及其他重要爭點，仍應由民事法院依自由心證判斷。
㈢又按「非屬訴訟標的之身分關係，存在與否，因與為訴訟標
的之法律關係有影響，於判決理由中予以判斷者，該判決雖經確定亦不能認此項判斷有既判力」、「民事判決之既判力並不及於判決理由，至再審原告依其自己主張之法律關係而獲之勝訴判決，要不因第二審最後判決理由舛誤而受影響」、「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力」、「確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由，最高法院18年上字第1885號判例亦認為說明主文之理由，並無裁判效力。確定判決之
主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力（本院23年上字第2940號判例參照）」，最高法院23年上字第2940號、57年台再字第11號、73年台上字第3292號判例及最高法院72年度第4次民事庭會議決議參照。故最高法院之判決，經依規定程序編為判例者，僅有否定判決理由有既判力之判例，尚無肯定判決理由有拘束力之判例；從而爭點效理論在未經最高法院正式編為判例，或經民庭總會正式決議確認前，尚非最高法院之統一法律上見解，最高法院統一之法律見解，仍為前述判例及民事庭會議決議。查被上訴人先前訴請上訴人給付系爭支票2紙之票款事件（下稱另案給付票款訴訟），歷經原法院以99年度中簡字第1224號、100年度簡上字第128號判決及最高法院以101年度台簡上字第23號判決在案，雖另案給付票款訴訟之當事人與本件當事人相同，然前揭歷審判決主文分別為：「被告（即本件上訴人）應給付原告（即本件被上訴人）新台幣7,366,000元，及自99年5月18日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息」、「上訴駁回」、「上訴駁回」，僅該判決主文所判斷之訴訟標的有既判力，不及於判決理由之判斷；則原判決略以上訴人未能說明前揭確定判決有何顯然違背法令之情形，亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，而逕採爭點效理論，應有違反最高法院前開判例、民事庭會議決議之違法。
㈣退步言之，爭點效理論縱使可採，其要件為：⑴在前程序已
作為主要爭點、⑵法院實質上審理判斷、⑶當事人盡主張及舉證之責、⑷前後訴之系爭利益大致相同。而就前後訴之系爭利益大致相同之要件，提出爭點效理論之德國Henckle教授及日本新堂幸司教授主張：為保障判決理由中判斷之正當性，需考量「當事人訴訟進行上之緊張程度」，「因當事人於訴訟上攻擊防禦方法提出之努力程度，推測將因系爭利益經濟價值而有不同，若前訴系爭利益較小額時，即使兩訴訟間具有共通爭點，當事人於前訴程序中並已爭執，事實上當事人僅為少額利益提出爭執方法，不能認為當事人對於高額之系爭利益亦已爭執」等情，可資參考。而查，另案給付票款訴訟之系爭利益為7,366,000元；而本件訴訟上訴人除請求返還系爭支票2紙外，亦請求返還不當得利及侵權行為損害賠償9,210,800元，故本件系爭利益共17,530,000元，則前後兩訴之系爭利益相差10,164,000元，經濟價值大不相同，當事人於訴訟上攻擊防禦方法提出之努力程度亦會有所差異，從而本件應不符爭點效理論之要件。原判決逕採爭點效理論，為不利上訴人之認定，應有違法。
㈤再者，被上訴人確有詐欺上訴人之不法行為：
⒈原法院100年度簡上字第128號判決雖略以：上訴人係松懋
公司及鼎力公司（即松懋公司之母公司）之負責人，有豐富之社會及經商經驗，如確有資金週轉需求，何不透過向銀行以股票質押借款方式調借資金，如此，不但毋庸以其主張之上開迂迴方式借款，亦不會面臨事後證明借款關係之困難（向銀行借款一定會有書面契約、借據等憑證），上訴人捨此不由，為其主張不合理而難為原法院採信原因之一等情，認定被上訴人並無詐欺行為云云。惟查，上訴人遭被上訴人詐騙時，正逢金融大海嘯期間，股票市場嚴重低迷，上訴人所經營鼎力公司面臨銀行貸款延展問題，足見上訴人應有需款孔急之情。加以被上訴人亦曾於90年12月至91年3月間，透過相同之手段，即採取「場內交易」之方式（即被上訴人與訴外人事前約定，在特定之日時，由訴外人在證券櫃臺買賣中心掛單賣出一定股數，並由被上訴人買入該股票。以此方式，被上訴人由訴外人處取得擔保股票，訴外人由被上訴人處取得借款。而擔保品即股票所能借得借款之成數則依雙方約定），取得他人之股票，卻於該他人欲償還借款本息，請求返還質押之股票時，一再推諉，表示已將部分股票出售、無法返還云云（參臺灣高等法院96年度上易字第1879號判決影本，資料來源為原法院98年度自字第32、41、46號詐欺等刑事案件被上訴人刑事辯護意旨四狀之附件）；且證人劉潔芝亦曾於本院刑事庭審理時證稱：「……現在賣方在賣股票時，不是為了要賣股票，……而是為了要借錢，他賣了股票以後得到173萬元，為何為退50%，退50%是退給買的買方……賣方事實上沒有要賣股票，他只是要拿股票去借錢，所以拿一半的錢就好，另一半的錢退還給買方當作是擔保，股票在買方手上，買方也拿到股票了，但退了五成的資金到買方那裡去」等語。綜合上情，堪認被上訴人確在上訴人需款孔急時，對上訴人偽稱以「場內交易」之方式為詐欺上訴人之不法行為。
⒉原法院100年度簡上字第128號判決雖又以：上訴人並未提
出證據證明是否其所指出之交易日期即97年11月7日、10日、12日、21日、24日、25日及同年12月2日，其個人或有控制權帳戶所賣出的股票張數，實際上即為被上訴人所買回的張數，此為上訴人主張不合理之原因之二等情，認定被上訴人並無詐欺行為云云。惟查，上訴人係主張其於97年11月7日、10日、12日、21日、24日、25日及12月2日各出售松懋公司股票100張、100張、100張、500張、200張、200張及150張，共1,350張，主張始終一致。然被上訴人先於本件刑事案件中抗辯其買的數量是1,050張，復於原審自認其分別於97年11月7日、10日、12日、21日、24日、25日及12月2日買進松懋公司股票1,100張，前後主張矛盾，並不可採。事實上，證人林昌榮已於本院刑事庭審理時證稱：其等幾個戶頭給被上訴人使用……松懋公司股票都是被上訴人幫伊賣的，被上訴人賣完才告訴伊……讓被上訴人使用的人頭除了伊還有幾個……是扶輪社社友等語。又陳浚堂之配偶舒佩蓮、女兒陳槿蓉均曾於本院刑事庭證稱：陳浚堂曾使用其等帳戶購買松懋公司股票等語，足見被上訴人與陳浚堂均使用他人帳戶買賣股票。是依上情，如要求上訴人就被上訴人及陳浚堂之人頭帳戶負擔股票買賣之舉證責任，顯失公平，應命被上訴人負擔舉證責任，始符民事訴訟法前開規定之真意。
⒊原法院100年度簡上字第128號判決固再略以：股價於股票
公開交易市場之每日盤中交易價格係處於經常浮動之狀態，依價格優先（出價最高之買方與出價最低之賣方優先成交）、時間優先（出價相同者，依下單之時間先後決定何筆交易得優先成交）之原則經電腦交易程式撮合成交，上訴人既未能舉證證明其所提出計算式中的股票交易價格為真正之成交價格，亦未能證明被上訴人或其有控制權帳戶買得之松懋公司股票張數及價格，自難證明上訴人所謂退款即為買賣股票價格之一半，此為上訴人主張難以採信之理由之三等情，認定被上訴人並無詐欺行為云云。惟查，上訴人所提出之股票價格，係指上訴人出售股票之均價，即1,730,000元/100張，約為17.3元/股；1,780,000元/100張，約為17.8元/股；1,626,000元/100張，約為16.26元/股；6,125,000元/500張，約為12.25元/股；2,480,000元/200張，約為12.4元/股；20,000,500元/200張，約為12.5元/股；952,500元/150張，約為12.7元/股，非指當日之收盤價。實因集中交易市場屬公開交易市場，投資人在其中得自由買賣股票，前開期間任何投資人對松懋公司股票均有購買或賣出之機會，股票價格也會因為電腦撮合價格不同而有差異，因此證券櫃臺買賣中心所結算之成交張數和收盤價亦會隨之不同。然上訴人於97年11月7日、10日、12日各出售松懋公司股票各100張，成交金額分別為1,730,000元、1,780,000元、1,626,600元，陳浚堂並於上開交易日代理被上訴人領回上開交易金額之一半即865,000元、890,000元及813,300元；上訴人復於97年11月21日、24日、25日及12月2日依次出售500張、200張、200張及150張松懋公司股票，成交金額各為6,125,000元、2,480,000元、2,500,000元及1,905,000元，交易前，上訴人之職員朱利文即向陳浚堂所指定之帳戶匯入3,200,000元、1,240,000元、1,250,000元及952,500元（此次只借得股票之交易額之49%）。益證上訴人主觀上確係遭被上訴人所騙，使用股票質押借款，否則焉有計算方式違背證券市場交易常規之理？⒋再由被上訴人於本件刑事案件之陳述可知，上訴人確實遭
到被上訴人之詐騙。蓋被上訴人於原法院刑事庭審理時抗辯：以我當時的財力，我不會去要幾萬元的小利，與事實常理不符……我如果要借錢，不會去借這種公司……我才會賣台航公司股票……台航公司股票是一百多元跌到四十元，我沒有必要去賺這種小價差，而且是在金融危機的情形下，我純粹是幫助陸泰陽，我如果是借貸股票不會花這種心思云云，顯然自承其當時財力雄厚，擁有大批台航公司股票，不需貪圖借貸之微薄利息。惟查證人林榮昌卻於本院刑事庭審理時證稱：之前就是說大家集資去買台航公司股票，結果台航公司這支股票都是他在操作，後來被上訴人把這支股票賣掉，去買另一支股票我們不知道……伊戶頭裡面是伊的錢……原本要買台航公司股票的錢，後來沒多久他就把台航公司的股票賣掉，我們不知道……結果我們大概有一票的人都虧了一大堆的錢，應該有5、6人……被上訴人沒有加上伊的錢去買松懋公司股票……純粹都是用證人的錢去買股票……買股票賺錢要讓林于盛抽15%等語，並經被上訴人自認在卷。況臺灣高等法院98年度金上易字第5號更認定被上訴人於97年7月間所買入之台航公司股票17萬股係代理他人為之。可知被上訴人顯然並無資力，僅係為了15%的獲利佣金，為他人代為操作股票，其應有詐騙上訴人以求獲利之動機。
⒌上訴人除依約以1,350張松懋公司股票作擔保外，另應被
上訴人要求交付系爭支票2紙供作擔保，如本件並非設質借款，上訴人何需交付系爭支票2紙？加以證人朱利文、吳玟音曾分別於另案給付票款訴訟第一審法院99年12月24日及100年1月14日審理時證稱：「被證7至被證13等7張匯款單係被告（即本件上訴人）支付給原告（即本件被上訴人）之利息，是賣股票其中一半的錢作為借款，因而產生的利息。該7次匯款均係吳玟音辦理」等語，足見本件確有利息支出之情。如非設質借款，何來利息？被上訴人雖曾抗辯上揭費用為其所支出之查核、盤點及相關人員車馬住宿費用云云，然上揭費用給付之時間為自97年12月10日起至98年3月10日止，始點早於97年12月8日所簽訂之系爭意向書，二者應無關連；加以支付之總額為277,501元，亦與查核、盤點及車馬住宿費用，多屬整數之常情不符。
是被上訴人此部分所辯，應不可採。
㈥綜上，被上訴人確有詐欺上訴人之不法行為，自應成立民法
第184條第1項前段規定之故意侵權行為，應對上訴人負擔損害賠償責任。而上訴人上開二次借貸共僅取得8,935,800元，然七次出售松懋公司股票所得為18,146,600元（1,730,000＋1,780,000＋1,626,600＋6,125,000＋2,480,000元＋2,500,000元＋1,905,000＝18,146,600），故上訴人之損失為9,210,800元（18,146,600－8,935,800＝9,210,800）。
其次，上訴人除依約用1,350張松懋公司股票作質外，另於97年11月12日、26日簽發系爭支票2紙作票保，系爭支票2紙之票載發票日分別為98年5月12日及同年月26日，票面金額分別為2,436,000及4,930,000元，因被上訴人所侵害者為取得利益之物，茲依民法第213條規定請求返還原物即系爭支票2紙。又按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項亦有明文。準此，上訴人就前揭事實，自亦得依關於不當得利之規定，請求被上訴人返還其所受之利益。爰於原審先位聲明：被上訴人應給付上訴人8,935,800元及返還系爭支票2紙，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
【至關於上訴人另於原審提起備位之訴，請求被上訴人應返還
上訴人松懋公司記名股票847張及系爭支票2紙部分，上訴人業於本院102年3月14日準備程序時撤回該備位之訴部分之上訴（見本院卷第34頁），則關於上訴人該備位之訴部分之主張，本院茲不贅述。】
二、被上訴人則以：㈠上訴人前以被上訴人共犯詐欺取財罪為由，向原法院刑事庭
提起自訴，惟經刑事法院調查認定被上訴人並無上訴人所指之詐欺取財犯行，而判決被上訴人無罪確定在案，此有原法院98年度自字第32、41、46號刑事判決及本院99年上易字第1515號刑事判決可稽。該刑事確定判決中業已明確認定被上訴人無任何詐欺犯行，今上訴人再主張被上訴人對其為詐欺取財行為云云，顯不可採。
㈡再被上訴人取得系爭支票2紙，係因上訴人為松懋公司及鼎
力公司之董事長，被上訴人前經劉潔芝之介紹，有意入主松懋公司，經劉潔芝與被上訴人及陳浚堂接洽多時，兩造已有同意由被上訴人入主松懋公司之共識，被上訴人為展現初步誠意，遂陸續先於97年11月7日、10日、12日、21日、24日、25日及同年12月2日買進松懋公司股票共1,100張（上訴人尚於97年11月24日委託被上訴人協助處理花旗臺灣銀行貸款展延問題），並於97年12月18日與上訴人簽訂「投資暨經營控制權移轉意向書」（下稱系爭意向書），約定被上訴人完成買進松懋公司股票2,000張及3,200張後，7日內改派被上訴人擔任松懋公司之董事長，兩造間列有經營變更時程表，上訴人則分別於97年11月12日、26日交付系爭支票2紙予被上訴人，作為被上訴人如未順利取得松懋公司經營權致受損失之擔保。至上訴人曾於過程中匯回一半款項，係因被上訴人於97年11月7日及11月10日買進松懋股票時，股價分別為
17.3元及17.8元，至97年11月24日及25日竟急跌至每股約12元，已接近腰斬程度；足見當時正值金融大海嘯期間，股市大環境極度不佳，且當時尚未查核完竣，如貿然入主經營，對被上訴人而言，更屬不可知之風險，兩造乃約定須以當時成交價一半作價，被上訴人始願買進，此為上訴人於97年11月21日、24日、25日及12月2日各匯回一半金額之主因。
㈢詎被上訴人已投入相當財力物力後（包括支付會計師查核費
用等），因金融大海嘯逐步緩和，股市開始上漲，松懋公司股價隨之上漲，上訴人便推託不配合辦理經營權移轉事宜，顯已違約，依系爭意向書第10條約定，上訴人應賠償被上訴人交易金額10%之違約金；另依約定，被上訴人如未順利取得松懋公司經營權致遭受損失，上訴人應以系爭支票2紙作為虧損擔保。而被上訴人為買進松懋股票而處分原持有之台航公司股票500張，處分價格約每股40元，台航公司係屬績優上市公司，台航公司股票於98年5月間股價漲至將近70元，如被上訴人未買進松懋公司股票，該500張台航公司股票仍在長期持有中，被上訴人因此遭受帳面損失約達1,500萬元，上訴人所簽發之系爭支票2紙面額共7,366,000元，尚不足以彌補被上訴人所受損失。詎被上訴人屆期提示系爭支票
2 紙，竟遭上訴人聲請假處分（原法院98年度裁全字2668號）而未能兌現，是上訴人確有違約之情事存在。
㈣且所謂爭點效雖係指法院於「確定判決」理由中就訴訟標的
以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反主張，法院亦不得作相反判斷，以符民事訴訟法上誠信原則而言（最高法院97年度台上字第2688號、96年度台上字第2569號判決參照）。本件上訴人起訴所爭執「如係股票買賣行為，原告（即上訴人）何以需要繳付利息、繳付維持率不足之保證金及返還所賣股款之一半金錢？又要另外交付二張保證票據？」、「原告出售所持有松懋股票係履行為被告（即被上訴人）設定債券債權質權之交付要件」、「兩造於97年12月18日所簽訂松懋公司投資暨經營控制權移轉意向書，與本次借款及設定債券債權質權無任何關係，本次借款始於97年11月初，入主經營無須於簽訂投資意向書前先購買目標公司股票，市場上絕無所謂『試水溫』之慣例」之各爭執點，均已據另案給付票款訴訟之歷審判決詳加認定，是上訴人在本件訴訟所為爭執已違反爭點效原則。
㈤另原審判決就上訴人於先位之訴所爭執之各項重點均已詳敘
理由說明，並引用另案給付票款訴訟之歷審判決已判決被上訴人勝訴確定之理由，且就各該關鍵爭點認定「上訴人出售松懋股票、透過陳浚堂代收及匯款方式交還股票交易差額予被上訴人及上訴人簽發系爭支票之原因，究係上訴人所主張受被上訴人詐騙而成立消費借貸及股票設質契約之法律關係而為，抑或如被上訴人所主張兩造間係約定被上訴人為展現入主松懋公司之誠意，先經由櫃臺買賣買進松懋股票1,100張、上訴人返還股票交易差額給被上訴人之原因並非借款差額、上訴人簽發系爭本票予被上訴人之原因係作為被上訴人如未順利取得松懋經營權致受損失之擔保，及兩造嗣後確有簽訂系爭意向書，均係基於被上訴人欲入主松懋公司前之磨合行為所為此一重要爭點，經兩造於另案中積極為攻擊防禦，因而釐清上訴人交付系爭支票2紙予被上訴人及兩造事後確有簽訂系爭意向書之投資約定始末，並認定兩造間關係並非上訴人所主張受詐欺而成立消費借貸及股票設質契約，當屬被上訴人為投資入主松懋公司所為先購買該公司股票、上訴人退還股票交易差額及簽發系爭支票作為被上訴人如未能順利取得松懋公司經營權致受損害之擔保等約定，進而認定上訴人違約未於98年1月14日前出售5,200張股票予被上訴人，致被上訴人未能如數買進該公司股票，而未能入主松懋公司經營，因而違反系爭投資意向書約定，認定被上訴人受有損害，故被上訴人本於票款之法律關係請求上訴人給付系爭支票2紙之票款共7,366,000元及遲延利息之判斷綦詳」，上訴人仍執相同理由再為爭執，所提上訴顯無理由。
㈥又原法院100年度簡上字第128號判決理由甚為完整，該判決
認被上訴人得持系爭支票2紙請求上訴人給付票款7,366,000元，主要係因「系爭意向書第1條約定交易松懋股票16,200張及第10條約定交易金額10%計算（以系爭意向書簽訂日97年12月18日松懋股價12.95元計算，違約金已逾2,000萬元），縱扣除陳浚堂指定帳戶收取6,367,500元，仍超過系爭二張支票總金額7,366,000元，均足以支持被上訴人持系爭支票向上訴人請求給付票款」，顯見被上訴人買賣松懋公司股票實際虧損情形為何，並非被上訴人得否請求系爭票款之主要判斷標準。上訴人對原法院100年度簡上字第128號判決提起第三審上訴（飛越上訴）時所持理由與其提起本件訴訟所持理由並無明顯不同，更足證明上訴人所為上訴顯無理由。㈦綜上，上訴人當時身為松懋公司及鼎力公司之董事長，以其
經歷及見識，絕無可能無端簽發系爭支票2紙交予被上訴人，而被上訴人買進松懋公司股票當時，正面臨金融大海嘯，股市大環境低迷、松懋公司已瀕臨倒閉邊緣，被上訴人如非意在入主經營松懋公司，絕無可能買進松懋股票。上訴人簽發系爭支票2紙確係作為上訴人買進松懋股票遭受虧損及未能順利取得松懋公司經營權遭受損失之擔保，絕非如上訴人所指作為借貸擔保。被上訴人並無任何不當得利或侵權行為可指等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人9,210,800元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及應返還系爭支票2紙；⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；並陳明如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下（見原審卷第208-209頁）：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠被上訴人於97年11月7日、97年11月10日、97年11月12日、
97年11月21日、97年11月24日、97年11月25日及97年12月2日共買入松懋公司股票1,100張，是經由集中交易市場買入股票。
㈡上訴人於97年11月7日、97年11月10日、97年11月12日售出
松懋公司股票之成交金額分別為173萬元、178萬元、1626,600元，陳浚堂並於上開交易日代理被上訴人領回上開股票交易淨值差額，分別為865,000元、890,000元及813,300元。
㈢上訴人於97年11月12日簽發發票人為上訴人、付款銀行為元
大銀行大里分行、票號為AF0000000、發票日為98年5月12日、面額2,436,000元之支票1紙；及於97年11月26日簽發發票人為上訴人、付款銀行為元大銀行大里分行、票號為AF0000
000、發票日為98年5月26日、面額493萬元之支票1紙（亦即系爭支票2紙），均交予被上訴人。被上訴人就系爭支票2紙起訴請求上訴人給付票款事件，業經原法院99年度中簡字第1224號判決上訴人應給付被上訴人7,366,000元本息；上訴人不服，提起上訴，經原法院100年度簡上字第128號判決駁回上訴；上訴人復不服，提起飛越上訴，業經最高法院101年度台簡上字第23號駁回上訴而告確定。
㈣兩造於97年12月18日簽訂「投資暨經營控制權移轉意向書」（亦即系爭意向書）。
㈤上訴人曾於98年4月10日寄發大里仁化郵局存證信函第50號
、於98年4月22日寄發同郵局存證信函第67號及於98年4月27日寄發同郵局存證信函第70號與被上訴人。
㈥上訴人自訴被上訴人及陳浚堂涉嫌詐欺之刑事自訴案件業已判決確定。
二、兩造爭執事項：㈠原法院99年度中簡字第1224號、100年度簡上字第128號及最
高法院101年台簡上字第23號民事判決關於「上訴人交付系爭2紙支票是否基於借貸之法律關係，或作為被上訴人如未順利取得松懋公司經營權致遭受損失之擔保」之認定，於本件是否有爭點效之適用？㈡在兩造簽訂系爭意向書之前，上訴人交付股票交易淨值差額
及系爭支票2紙給被上訴人，而被上訴人買入松懋公司股票之行為，究係消費借貸及質押股票契約關係？抑或是本件簽訂系爭意向書前的磨合行為？亦即：
⒈若認兩造間係存在消費借貸契約及質押股票契約關係，則
上訴人主張撤銷被詐欺之借貸契約及質押股票意思表示，而上訴人依不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人返還9,210,800元本息及系爭支票2紙，有無理由？⒉若認兩造間所為，乃係系爭意向書簽訂前之磨合行為，則
上訴人是否有違約之情事？若無，上訴人可否依不當得利法律關係，請求被上訴人返還9,210,800元及系爭支票2紙？
伍、本院得心證之理由
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判例意旨參照）。而當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。復按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事判決意旨參照）。經查：
㈠松懋公司之股票係經由證券交易法第62條所規定，由主管機
關成立之財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心進行買賣（下稱「櫃臺買賣」）乙節，此由被上訴人答辯狀記載「松懋公司（上櫃股票代號4419）」等語可知，上訴人對此並無爭執。而被上訴人於97年11月7日、10日、12日、21日、24日、25日及同年12月2日經由櫃臺買賣方式買進松懋公司股票共1,100張；上訴人於97年11月7日、10日、12日等日期出售松懋公司股票之成交金額各為173萬元、178萬元、1,626,600元，經陳浚堂以陳秉綻名義先後於股票交易當日代理被上訴人向上訴人領回上開股票交易淨值差額各885,000元、89萬元及813,300元，及兩造曾於97年12月18日簽訂系爭意向書等節，已為兩造所不爭執，並有原審原證二憑證黏存單影本3紙及原證十系爭意向書影本1份附卷可參（見原審卷第23-24及49-50頁），合先認定。另上訴人於97年11月21日、24日、25日、12月2日出售該公司股票各500張、200張、200張、150張後，將所得股款中之320萬元、124萬元、125萬元、952,500元，分別匯款至被上訴人指定之溫玉、舒佩蓮帳戶，及上訴人先後於97年11月12日、26日簽發系爭支票2紙交付被上訴人等情，亦據上訴人提出原審原證四系爭支票影本2紙及原證五匯款申請書影本4張為憑（見原審卷第30-33頁），被上訴人對此亦不爭執。是上訴人主張上開各節，均合先認為真實。
㈡然上訴人主張被上訴人於上述日期分別經由櫃臺買賣買進松
懋公司股票共1,100張、其於各該期日分別交付如原審原證二憑證黏存單及原證三匯款申請書等私文書所載之金錢給被上訴人，及其簽發系爭支票2紙給被上訴人等行為，其原因均係受被上訴人及陳浚堂共同施以詐術，致其受騙而與被上訴人間成立消費借貸契約及股票設質契約之法律關係，借貸之方式係以上訴人出售1,350張松懋公司股票給被上訴人承買後，以股票作為設定質權之標的，再以其出售松懋公司股票之交易淨值差額共8,935,800元，作為其向被上訴人借款之金額，其另簽發系爭支票2紙交付被上訴人作為借款之擔保，故其依民法第92條及第93條規定，撤銷受詐欺之意思表示，要求被上訴人返還系爭借款9,210,800元及系爭支票2紙云云，惟經被上訴人否認。則關於兩造間究竟成立何種法律關係？被上訴人於上揭日期以櫃臺買賣方式買進松懋公司股票共1100張之目的為何？上訴人何以要分別交付如原審原證二憑證黏存單及原證三匯款申請書等私文書所載之金錢給被上訴人，及上訴人何以要簽發系爭支票2紙交付被上訴人收執？上訴人是否因被上訴人施用詐術而為前揭法律關係之意思表示？等項，即為本件訴訟之重要爭點。
二、惟本件經被上訴人抗辯上開重要爭點業經另案給付票款訴訟之確定判決詳加認定，應有爭點效理論之適用，上訴人所為起訴內容違反爭點效等語。茲說明如下：
㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院73年度台上字第4062號、97年度台上字第2688號、99年度台上字第781號等判決意旨參照）。
㈡被上訴人前於99年間訴請上訴人給付系爭支票2紙之票款共
7,366,000元本息，所執起訴事實為：上訴人係松懋公司及鼎力公司之董事長，因伊有意入主松懋公司，乃邀陳浚堂，與時任鼎力公司董事長特別助理之劉潔芝接洽多時，兩造終取得共識，伊為展現初步誠意，先於97年11月7日至同年12月2日間陸續買進松懋公司股票合計1,100張，嗣於97年12月18日與上訴人簽訂系爭意向書，約定伊完成買進2,000張及3,200張松懋公司股票後，上訴人同意於7日內改派伊擔任松懋公司之董事長，兩造並列有經營變更時程表，上訴人則分別於97年11月12日、26日交付系爭支票2紙給伊，作為伊如未順利取得松懋公司經營權致遭受損失之擔保。詎伊投入相當財力物力後，上訴人竟推託不配合辦理經營權移轉事宜，依系爭意向書第10條約定，應賠償伊交易金額10%之違約金，該項違約金即係伊如未順利取得松懋公司經營權致遭損失之擔保；伊為買進松懋公司股票而處分台航公司之股票500張，處分價格約每股40元，而台航公司股票於98年5月間漲至近70元，因此遭受帳面損失達1,500萬元，所受損失非僅以此有形損失之量化為限，系爭支票2紙之面額合計7,366,000元，並不足以彌補伊損失。詎伊屆期提示系爭支票2紙，竟遭上訴人假處分而未獲兌現。上訴人簽發系爭支票2紙既係作為伊如未順利取得松懋公司經營權所受損失之擔保，伊本得請求系爭意向書第10條所約定10%之違約金作為賠償總額，現僅請求上訴人給付系爭支票2紙之面額共7,366,000元本息，自屬有據，迭經催告，上訴人均置之不理等情，請求判命上訴人給付7,366,000元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率6%計算之利息等語。至上訴人則以：伊因急需資金週轉，經由劉潔芝介紹認識被上訴人及陳浚堂，並同意渠等所提出由伊提供所持有松懋公司之股票1,350張供擔保，透過集中市場交易方式由被上訴人取得該等股票，而以所賣得股價之一半為借款金額，另一半返還予被上訴人，另須開立支票作為票保及支付利息之用之借款方式，分2次向被上訴人借得共8,935,800元。伊除提供1,350張松懋公司股票設質外，另應被上訴人要求交付系爭支票2紙併作擔保，兩造約定借款清償期分別為98年5月12日及同年月26日，亦可提前清償，詎伊先後於98年4月10日、22日通知被上訴人欲提前清償，請被上訴人依約辦理股票及保證支票之返還手續，均未獲置理，伊遂於98年4月28日函知被上訴人依98年4月14日至27日之平均價每股17.76元，以1,350張股票中之503張作價清償（抵銷）8,935,800元借款，其餘之股票及系爭支票2紙請於3日內交還，然被上訴人仍不回應，致伊受損害達15,040,198元。因兩造就系爭支票2紙係直接前後手之關係，系爭支票2紙確係股票借款之擔保，故伊為抵銷抗辯後，已無借款債務存在，反係被上訴人應返還剩餘之股票及系爭支票2紙等語，資為抗辯。嗣經第一審法院審理後，認為被上訴人該訴訟中之主張有理由，判決被上訴人全部勝訴；上訴人不服，提起上訴，嗣先後經原法院第二審合議庭及最高法院駁回其上訴確定在案，此有該案給付票款訴訟之歷審民事判決附卷可參，並經本院依職權調卷核閱無誤。
㈡觀諸該案給付票款訴訟之第二審判決（即原法院100年度簡
上字第128號判決）理由係認定：「……㈢……惟查，上訴人（即本件上訴人）係鼎力公司及松懋公司之負責人，有豐富之社會及經商經驗，如確有資金週轉需求，何不透過向銀行以股票質押借款方式調借資金，如此，不但毋庸以其主張之上開迂迴方式借款，亦不會面臨事後證明借款關係之困難（向銀行借款一定會有書面契約、借據等憑證），上訴人捨此不由，為其主張不合理而難為本院採信原因之一。㈣次查，兩造對於松懋公司之股票交易係透過公開市場為之而非經議價或其他公開收購、大量交易等特定交易價格方式為之，並無爭執，惟上訴人並未提出證據證明是否其所指出之交易日期即97年11月7日、10日、12日、21日、24日、25日及同年12月2日，其個人或有控制權帳戶所賣出的股票張數，實際上即為被上訴人（即本件被上訴人）所買回的張數，此為上訴人主張不合理之原因之二。又依上訴人所提出的計算式算得當日的股價分別約為17.3元/股、17.8元/股、16.26元/股、12.25元/股、12.4元/股、12.5元/股、12.7元/股（1,730,000元/100張、1,780,000元/100張、1,626,000元/100張、6,125,000元/500張、2,480,000元/200張、2,500,000元/200張、952, 500元/150張），然查，股價於股票公開交易市場之每日盤中交易價格係處於經常浮動之狀態，依價格優先（出價最高之買方與出價最低之賣方優先成交）、時間優先（出價相同者，依下單之時間先後決定何筆交易得優先成交）之原則經電腦交易程式撮合成交，上訴人既未能舉證證明其所提出計算式中的股票交易價格為真正之成交價格，亦未能證明被上訴人或其有控制權帳戶買得之松懋公司股票張數及價格，自難證明上訴人所謂退款即為買賣股票價格之一半，此為上訴人主張難以採信之理由之三。況查，本院依職權在證券櫃檯買賣中心網站查詢松懋公司就上述交易日期之每日成交資訊，上述各日成交張數分別為213張、277張、178張、682張、313張、296張及190張，而每股收盤價分別為18.7元、17.6元、16.6元、12.15元、12.2元、12.6元及
12.65元，與上訴人所稱之成交張數及股價互核，均不相符，復未據上訴人提出其賣出股票名義人之帳戶以供比對，自難得知上訴人計算基礎何來。再者，上訴人就其向被上訴人借款金額若干，前後所述又非一致，時而主張借款即買賣股價一半（見上訴人於原審提出之被證六存證信函，原審卷一第65頁）或49%（見上訴人原審99年7月2日答辯狀，第5、6頁記載為一半；第7頁又稱只借股票交易額49%），時而主張被上訴人僅同意每股借款9元（就97年11月7日及同年月10日、同年11月12日交易股票300張部分，見上訴人原審99年12月20日答辯四狀第2頁所載）或7元（就97年11月21日、同年月24日、25日交易股票其中900張部分，見上訴人同狀第3頁所載），並主張被上訴人就股票成交價與上開金額之差額部分，另要求上訴人簽發系爭支票擔保借款債務云云。時而又有與上開借款金額不同之主張出現（見上訴人原審100年1月14日答辯狀第4頁所載第一個附表中，2008年11月7日股票成交金額1,730,000元，計息本金855,000元，而非上開金額之半數865,000元；同頁下方附表中2008年11月21日股票成交金額6,125,000元，計息本金3,000,000元，亦非上開金額之半數3,062,500元即知），由上各節，即可知上訴人以此計算式辯稱被上訴人之代理人陳浚堂有於上開日期分別領回之部分金額，即為上訴人對被上訴人之還款，且據此得出上訴人實際向被上訴人借款865,000元、890,000元、813,300元、2,925,000元、1,240,000元、1,250,000元、及952,500元，尚非足採信。上訴人既無法證明其確實賣出1,350張股票，且均由被上訴人方面購得上訴人賣出之股票，被上訴人亦僅承認其在上開期間在公開市場買受1,100張松懋公司之股票；而上訴人聲稱其已還款部分為6,367,500元（成交股價之一半金額），亦與其主張之系爭擔保支票面額7,366,000元並不相符，自尚難僅憑上訴人所提出之計算式即遽認上訴人確有以其個人或所控制帳戶持有之松懋公司股票1,350張供作擔保，透過集中市場交易方式由被上訴人取得該等股票，並以所賣得股價之一半為借款金額，另一半即返還予上訴人，並簽發系爭支票作為票保及支付利息之用之借款方式為實在，故上訴人辯稱系爭票據原因關係為消費借貸法律關係，並主張以其已將借款，以擔保之股票作價清償為理由，對抗直接前手即被上訴人，即非可取。㈤再查，上訴人一再主張伊簽發交付系爭支票予被上訴人之時間在前（97年11月12日、26日），簽訂系爭意向書之時間在後（97年12月18日），足證系爭支票與系爭意向書並無關係云云。惟查，上訴人身為松懋公司負責人，透過私人祕書（特別助理）劉潔芝私下與被上訴人之代理人陳浚堂（即陳秉綻）達成由被上訴人入主松懋公司之合意，本即極具爭議性質（公司負責人大量出脫公司股票，協助他人入主公司，有無違背公司股東會或董事會之委任，自值商榷）；再由兩造間系爭意向書第9條觀之，關於被上訴人欲入主松懋公司及程序，兩造間本即欲祕密行之，是以兩造及相關人員，先以口頭達成共識，並由上訴人交付系爭支票予被上訴人，以確認雙方確有合作促成被上訴人入主松懋公司之意願，再正式簽訂系爭意向書，與一般之經驗法則相符，不足為奇，自難僅憑交付系爭支票與簽訂系爭意向書之時間先後，即遽推論系爭支票與系爭意向書並無關係」等情，有該民事判決在卷足憑（見原審卷第115-116頁）。
㈢是依上述爭點效理論，另案給付票款訴訟經法院審理後，基
於兩造辯論之結果，就兩造間之法律關係為何、被上訴人購買松懋公司股票之原因、上訴人交付如原審原證二憑證粘存單及原審原證三匯款申請書等私文書所載金額予被上訴人，及其簽發交付系爭支票2紙交付被上訴人等重要爭點，逐一認定被上訴人主張兩造間成立之法律關係，係因被上訴人欲入主松懋公司，兩造及相關人員先以口頭達成共識後，即由被上訴人於97年11月7日至同年12月2日止之期間內，經由櫃臺買賣方式買進松懋公司股票共1,100張，上訴人透過陳浚堂轉交或匯款至被上訴人指定帳戶之方式，將各該日期股票交易差額之金錢（如原審原證二憑證粘存單及原證三匯款申請書等私文書所載金額）交付被上訴人，及簽發系爭支票2紙予被上訴人作為被上訴人如無法順利取得松懋公司經營權致受損失之擔保，以確認雙方確有合作促成被上訴人入主松懋公司之意願，兩造復於97年12月18日正式簽訂系爭意向書，與一般之經驗法則相符，此亦為兩造往來之目的等情，均與證據調查結果相符屬實，及審酌上訴人於另案給付票款訴訟中就其向被上訴人借款金額若干，前後所述非一致，認其所提計算式尚不足採信為計算上訴人實際向被上訴人借款之金額，上訴人又無法證明其確實賣出1,350張股票且均由被上訴人購得，而其所稱已還款部分金額6,367,500元，復與其主張系爭擔保支票2紙之面額共7,366,000元不相符等節，認定上訴人在另案給付票款訴訟中所為抗辯均不可採。顯見另案給付票款訴訟之關鍵爭點固在於被上訴人於該案中主張：其依票據法律關係，請求上訴人給付7,366,000元本息乙節。然承審法院就該關鍵爭點之認定理由中，業就上訴人出售松懋公司股票、透過陳浚堂代收及匯款方式交還股票交易差額予被上訴人及上訴人簽發系爭支票2紙之原因，究係上訴人所主張受被上訴人詐騙而成立消費借貸及股票設質契約之法律關係而為，抑或是如被上訴人所主張兩造間係約定被上訴人為展現入主松懋公司之誠意，先經由櫃臺買賣買進松懋公司股票1,100張、上訴人返還股票交易差額給被上訴人之原因並非借款差額、上訴人簽發系爭支票2紙予被上訴人之原因係作為被上訴人如未順利取得松懋公司經營權致受損失之擔保，及兩造嗣後確有簽訂系爭意向書，均係基於被上訴人欲入主松懋公司前之磨合行為所為此一重要爭點，經兩造於另案給付票款訴訟中積極為攻擊防禦，因而釐清上訴人交付系爭支票2紙予被上訴人及兩造事後確有簽訂系爭意向書之投資約定始末，並認定兩造間之關係，並非上訴人所主張之受詐欺而成立消費借貸及股票設質契約，當屬被上訴人為投資入主松懋公司所為先購買松懋公司股票、上訴人退還股票交易差額及簽發系爭支票2紙作為被上訴人如未能順利取得松懋公司經營權致受損害之擔保等約定，進而認定上訴人違約未在98年1月14日前出售5,200張股票予被上訴人，致被上訴人未能如數買進該公司股票，而未能入主松懋公司經營，因而違反系爭意向書之約定，認定被上訴人受有損害，故被上訴人本於票款之法律關係，請求上訴人給付系爭支票票款共7,366,000元本息之判斷綦詳。則本件上訴人既未能說明另案給付票款訴訟確定判決有何顯然違背法令之情形，亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，另案給付票款訴訟又係針對同一當事人即本件兩造間之爭訟，是本件應有爭點效之適用，兩造及本院均應受另案給付票款訴訟確定判決爭點效之拘束。雖上訴人復主張爭點效理論縱使可採，前後訴之系爭利益須大致相同；另案給付票款訴訟之系爭利益為7,366,000元，而上訴人於本件訴訟除請求返還系爭支票2紙外，亦請求返還不當得利及侵權行為損害賠償9,210,800元，故本件系爭利益共17,530,000元，則前後兩訴之系爭利益相差10,164,000元，經濟價值大不相同，當事人於訴訟上攻擊防禦方法提出之努力程度亦會有所差異，本件應不符爭點效理論之要件云云。然查，被上訴人於另案給付票款訴訟，請求上訴人給付系爭支票2紙之票款共7,366,000元本息，而被上訴人於該案中抗辯兩造就系爭支票2紙係直接前後手之關係，及兩造之原因關係即兩造間存在消費借貸法律關係存在等語。而經該案確定判決認定上訴人並未能證明系爭支票2紙之基礎原因關係為消費借貸關係，且依被上訴人於該案之主張均足以支持其持系爭支票2紙向上訴人請求給付票款，於法有據。可知經該案確定判決已認定被上訴人係合法持有系爭支票2紙，並得持向上訴人請求給付票款甚明。嗣上訴人依據其於另案之抗辯理由，提起本件訴訟請求被上訴人返還系爭支票2紙。惟該案確定判決既無何顯然違背法令之情形，上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，如認本院可為相異之認定，而得判決被上訴人應返還系爭支票2紙予上訴人，顯將與另案給付票款訴訟之確定判決結果歧異，日後被上訴人將如何持該案確定判決強制執行？況除去系爭支票2紙之系爭利益，前後兩訴之系爭利益則相差無幾，難認當事人於訴訟上攻擊防禦方法提出之努力程度會有所差異。益證另案給付票款訴訟之確定判決，於本件應有爭點效之適用。是以，上訴人執此相同之事證，於本件主張其係受被上訴人詐騙而成立消費借貸契約及股票設質契約之法律關係，始出售松懋公司股票1,350張，並交付如原審原證二憑證粘存單及原證三匯款申請書等私文書所載金額給被上訴人及簽發系爭支票2紙給被上訴人作為清償借款之擔保云云，自無可採，應無理由。
㈣依上各節，兩造間就其等於97年12月18日簽訂系爭意向書之
前，上訴人出售股票1350張、被上訴人於97年11月7日、10日、12日、21日、24日、25日及97年12月2日經由證券櫃檯買賣中心，共買入松懋公司股票共1,100張，上訴人於上開日期各交付如原審原證二及原證三等私文書所載股票交易淨值差額予被上訴人，及上訴人先後簽發系爭支票2紙交付被上訴人作為擔保之行為，既經另案給付票款訴訟確定判決理由中，認定係兩造簽訂系爭意向書前之磨合行為，而非消費借貸契約及股票質押之法律關係，業如前述。則上訴人猶提起本件訴訟，主張其受被上訴人詐欺而成立消費借貸契約及股票質押契約之法律關係云云，自係主張有利於己之事實，仍須就該事實之有無負舉證之責任。是本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定如下：
⒈上訴人以被上訴人與陳浚堂共同犯詐欺取財罪嫌，向原法
院刑事庭提起自訴，經原法院以98年度自字第32、41、46號詐欺等案件受理繫屬後，因被上訴人於本件刑事案件審理中抗辯其於97年11月7日至同年12月2日共買進1,100張松懋公司股票，並非1,350張等語在卷，且因本件松懋公司股票之交易是在集中市場，無法查詢係由何人承購買入一情，業經該刑事案件承辦法官向臺灣證券集中保管結算所股份有限公司稽核室初級專員張富杰查明無誤，此有原法院刑事庭98年7月30日公務電話紀錄表1紙附於該案卷宗可參（見原法院98年度自字第32號刑事案卷㈠第96頁）。
此外，審酌股價於股票公開交易市場之每日盤中交易價格係處於經常浮動之狀態，依價格優先（出價最高之買方與出價最低之賣方優先成交）、時間優先（出價相同者，依下單之時間先後決定何筆交易得優先成交）之原則經電腦交易程式撮合成交，上訴人既未能舉證證明其所提出計算式中的股票交易價格為真正之成交價格，亦未能證明被上訴人或其有控制權帳戶買得之松懋公司股票張數及價格，自難證明上訴人所謂退款即為買賣股票價格之一半。況經另案給付票款訴訟原法院第二審合議庭，依職權在證券櫃檯買賣中心網站查詢松懋公司就上述交易日期之每日成交資訊，上述各日成交張數分別為213張、277張、178張、682張、313張、296張及190張，而每股收盤價分別為18.7元、17.6元、16.6元、12.15元、12.2元、12.6元及12.65元等情，此與上訴人於原審所提原證一「借貸及擔保之股票交易一覽表」記載之交易日期、成交單價、成交張數及成交金額之內容互核，均不相符，復未據上訴人提出其賣出股票名義人之帳戶以供比對，自難得知上訴人於原審所提原證一「借貸及擔保之股票交易一覽表」之計算基礎何來。
⒉雖上訴人於本件起訴狀內主張證人劉潔芝於本件刑事案件
第一審98年10月27日審判期日，具結作證兩造係借貸及設質關係，可證明其與被上訴人間係成立消費借貸契約及股票設質契約之法律關係云云。惟查，證人劉潔芝於本件刑事案件第一審98年10月27日審判期日固證稱：自訴人（即本件上訴人）把出售股票的所得一半退給被告林于盛，另一半當作被告林于盛借給自訴人之借款等語在卷（見原法院98年度自字第32號卷㈠第281頁）。然依證人劉潔芝於該次審判期日作證時，另對於兩造間之借貸內容、條件、取回股票條件、方式等攸關本件股票質押借貸關係成立與否之重要事項，均無法明確說明，且就關於借款維持率的計算、借款方式、利息計算等事項，則證稱：「（問：自證10有二頁，第一頁是mail給朱利文、吳玟音維持率之計算，第二頁維持率之計算，結算附表你有簽名，自證十第一張是否是你發的？）答：我不知道有無發過這一張，看起來應該是我發的，第二張是我簽名的」、「（問：自證10第二頁所謂補保證金是何意思？）答：陸泰陽用股票借款，股票跌下來，就要補保證金」、「（問：應該補多少保證金如何計算？是否是你算的？）答：不是我算的，我都指示朱利文計算」、「（問：維持率的計算，你能不能說明如何計算？）答：不太會算，如果朱利文不會算，我都請她聯絡陳浚堂」、「（問：借貸用何物品擔保？如何補差價？）答：我實際上沒有操作過」、「（問：本件的借款，陸泰陽所出售的股票怎麼樣才能夠拿回來？）答：
基本上賣方如果要把股票拿回來，就通知買方，一般市場都是這樣，同樣的方式在市場上交易，買方把原來買的股票在集中市場出售，賣方在集中市場去買回，但這件沒有約定」、「（問：本件沒有約定要如何回贖，陸泰陽如何把股票買回？）答：都是口頭，沒有書面」、「（問：自證6匯出去的錢是否是借貸出去利息的錢？）答：我不清楚」、「（問：陸泰陽跟被告他們借錢，利息如何約定？）答：我忘記了」等語在卷（見原法院98年度自字第32號卷㈠第280頁反面至282頁）。顯見證人劉潔芝所為有利於本件上訴人之證述，多為含糊、臆測、避重就輕之陳述，其可信性已非無疑，尚難盡信，自不得僅摘錄其所言：「自訴人把出售股票的所得一半退給被告林于盛，另一半當作被告林于盛借給自訴人之借款」云云，遽認上訴人此部分之主張為真實。
⒊另查，被上訴人抗辯其有意入主松懋公司，乃經由劉浚堂
與證人劉潔芝洽談移轉松懋公司經營權乙節，除經陳浚堂於本件刑事案件審理時供述在卷外，上訴人對此亦不否認，復據證人劉潔芝於本件刑事案件審理中具結證稱：於97年11月間，自訴人（即本件上訴人）有欠缺資金的情形，原本欲透過陳浚堂向林于盛推銷鼎力公司之鋼材，但林于盛對投資松懋公司經營權有興趣，97年12月18日自訴人與林于盛簽訂系爭意向書後，有財務人員或會計師到松懋公司進行查核，伊有製作經營權變更時程表拿去跟自訴人討論過，也有交給林于盛、陳浚堂等語明確（見原法院98年度自字第32號卷㈠第284頁至286頁），並經被上訴人提出系爭意向書及經營權變更時程表等影本各1份附卷可憑（見原審卷第100-103頁）。足見被上訴人此部分所辯，應與事實相符。審酌上訴人身為上櫃之松懋公司董事長，並非毫無社會經驗之人，對於借貸應為書面立據以保障雙方權益，應非無可知悉，苟其所述借貸方式為真，則本件所涉借貸金額非低，提供之擔保品復為上訴人任董事長之松懋公司股票，其更當謹慎為之，豈有僅以片面口頭約定，即率爾出售松懋公司股票，復未經查證被上訴人是否全數、確實承接松懋公司股票，即逕為交付出售股票之一半價款，並支付利息之理。再者，交付擔保支票、保證金、利息、維持率等款項，並非僅於借貸關係始有，況依被上訴人前揭抗辯，在入主經營權而承買股票時，亦會有上開交付保證金、保證票及計算維持率等情形存在，故尚難以上訴人有交付擔保支票、保證金、計算維持率等事項，即得逕認上訴人與被上訴人間即有借貸關係及股票設質契約之法律關係存在。
⒋綜此，觀之上訴人本件起訴所舉訴訟資料，不僅證人劉潔
芝於本件刑事案件中作證之證述，業經上訴人於另案給付票款訴訟在原法院第二審合議庭審理時，舉出為證要求原法院審酌，另關於本件起訴狀之原證一至原證十等證據（見原審卷第22-50頁），亦經上訴人於另案給付票款訴訟審理時提出抗辯並為相同內容之舉證。至上訴人於本件審理中，除提出前經另案給付票款訴訟承審法院調查之原證一至原證十等證據，及以101年7月24日民事準備狀提出附表，針對原審原證七之匯款單7紙所載各筆匯款金額製表記載各筆金額之計算方式外，別無其他舉證以實其說，顯見本件起訴並無新訴訟資料可佐。況本件被上訴人所為抗辯內容，業經另案給付票款訴訟確定判決，認定為可採，而上訴人主張其係受被上訴人詐欺方與被上訴人成立消費借貸契約及股票設質契約云云，亦經另案給付票款訴訟確定判決認定均無可採，依爭點效理論，兩造均須受該爭點效之拘束，業如前述。況上訴人未能證明被上訴人係施用何種詐術，或有何不法所有之意圖，自難認其所為消費借貸及股票設質契約之意思表示係受被上訴人詐欺所為云云，業已盡相當之舉證責任。是上訴人就此部分之主張，自無理由。
㈤依上所述，被上訴人既係經由公開股票買賣交易市場取得松
懋公司1,100張股票，自發生所有權移轉之效力，為上櫃公司股票經櫃臺買賣方式公開買賣之結果，被上訴人既為股票之所有權人，自具有處分權。而被上訴人取得上訴人透過陳浚堂或以匯款交付與被上訴人之如原審原證二憑證粘存單及原證三匯款申請書等私文書所載之各筆金額等，係為兩造間約定由被上訴人入主松懋公司經營權而來之作價返還約定，已如前述，因上訴人主張受被上訴人詐欺而為意思表示之情，並不存在，則上訴人所指依民法第92條之意思表示撤銷權，自無由發生。是上訴人依據侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求被上訴人返還9,210,800元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息及系爭支票2紙云云，即無理由。
三、從而，上訴人依據侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求被上訴人返還9,210,800元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及應返還系爭支票2紙，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 102 年 6 月 3 日附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬─────┬────┬───┬─────┬───┐│編號│發票人│ 發 票 日 │ 提 示 日 │ 票面金額 │付 款 人│受款人│ 支票號碼 │備 註│├──┼───┼──────┼──────┼─────┼────┼───┼─────┼───┤│ １ │陸泰陽│98年5月12日 │98年5月12日 │2,436,000 │元大銀行│林于盛│AF0000000 │禁止背││ │ │ │ │元 │大里分行│ │ │書轉讓│├──┼───┼──────┼──────┼─────┼────┼───┼─────┼───┤│ ２ │陸泰陽│98年5月26日 │98年5月26日 │4,930,000 │元大銀行│林于盛│AF0000000 │禁止背││ │ │ │ │元 │大里分行│ │ │書轉讓│└──┴───┴──────┴──────┴─────┴────┴───┴─────┴───┘