臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第43號上 訴 人 林祖健訴訟代理人 陳鎮律師複 代 理人 李淑娟律師訴訟代理人 許富雄律師被 上 訴人 林祖治訴訟代理人 林富華律師上列當事人間請求撤銷無償贈與行為等事件，上訴人對於中華民國101年12月6日臺灣苗栗地方法院101年度訴字第92號第一審判決提起上訴，本院於102年6月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分查被上訴人原於原審起訴主張依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付因給付不能之損害賠償，而為原審訴之聲明第一項；另依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人與原審共同被告張美妹、曾瓊婉（下稱張美妹、曾瓊婉）間之贈與或買賣行為，而為原審訴之聲明第二、三項。嗣經原審判決被上訴人於原審訴之聲明第一項部分勝訴，其餘部分敗訴，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服；復於本院審理中表示因上開民法第244條第1項、第4項之請求權已逾一年之除斥期間，故被上訴人捨棄該部分之請求權基礎及訴之聲明（見本院卷第47頁反面）。則關於被上訴人前揭所捨棄部分之聲明及陳述，已不在本院審理範圍，以下玆不贅述，合先敘明。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠被上訴人與上訴人及訴外人林祖強係親兄弟，於民國69年1
月29日就祖上遺業達成協議並簽訂分書（下稱系爭分書）。其中第4條記載「○○段480號田面積0.1063公頃及479號面積0.1285公頃等2筆內地點由祖治新建房屋起連接寬18台尺（1棟額）給于祖治所得，其再連接寬18台尺（1棟額）給于祖強所得，其再連接200台坪給于祖健所得外，其餘3人均分取得權利」等語，前開土地嗣經地籍圖重測後改編為○○段。上訴人固曾一度於83年間，依系爭分書第4條記載，將其中連接被上訴人新建房屋（坐落○○段1110地號土地）起之寬18台尺（1棟額）土地面積74.89平方公尺（即○○段1110-1地號土地），併入1110地號土地予被上訴人，惟上訴人嗣於91年間稱土地要整合、與建商合建，故又將上述已併入被上訴人所有1110地號土地之1棟額土地分割出來（即1110-1地號土地）還給上訴人，以換取將來興建之房地。割出之1110-1地號土地由上訴人指定登記予其女兒林曉莉。而系爭分書第4條記載「其再連接寬18台尺（1棟額）給于祖強所得」，參照地籍圖即1144地號土地，上訴人亦以整合土地、與建商合建為由，將1144地號土地登記予其配偶張美妹，事後並已將合建之1棟房地分給林祖強（即1142地號土地及其上380建號房屋，分別由林祖強指定登記於其女婿陳健民、女兒林佳怡名下）。嗣上訴人將整合後之土地部分賣斷予訴外人蔡穩生（即1143地號土地），且於93年12月間完成與建商合建11棟透天厝房屋（分別坐落○○段1142、1142-10、1142-11、1142-1 2、1142-13、1142-14、1142-15、1142-16、1142-17、1142-18、1142-19地號土地），並在1110-1、1144地號土地上自建房屋，登記於其女兒林曉莉名下。
㈡而被上訴人依系爭分書第4條約定，原可分得18台尺（1棟額
）土地，及扣除寬18台尺、再扣除200坪後之3分之1面積土地，經上訴人計算後認為被上訴人可分得53.39坪【即22.65坪（1110-1地號土地面積74.89平方公尺）＋30.74坪（扣除2棟額、再扣除200坪後除以3之面積）】。又依被上訴人與上訴人之土地整合分割協議，被上訴人提供上開土地予上訴人與建商合建完成11棟透天厝房屋後，除建商因合建契約所獲得之房屋外，被上訴人及林祖強2人依系爭分書協議，應各有1棟額，詎上訴人嗣僅依約將○○段0000地號土地及其上380建號房屋分給林祖強；至另1棟原應分給被上訴人之房地（即1142-19地號土地及其上377建號房屋，以下合稱系爭1142-19地號房地），上訴人竟將該377建號房屋登記在其子林逸康名下，另就坐落基地即1142-19地號土地原登記於上訴人自己名下，再於97年5月28日以夫妻贈與為原因移轉登記於張美妹名下，復於98年7月1日以買賣為原因移轉登記於其媳婦曾瓊婉名下。承上可知，上訴人非但未履行系爭分書及土地整合分割協議將系爭1142-19地號房地分給被上訴人，更將興建完成之房地移轉至其妻、兒、子媳名下，致被上訴人依系爭分書及土地整合分割協議得向上訴人請求給付房地並移轉所有權登記乙節，因可歸責於上訴人之事由已屬給付不能，而受有損害，依民法第226條第1項規定，上訴人即應負損害賠償責任。而按損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故被害人請求賠償，算定被害物之價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，如能證明在請求或起訴前有具體事實，可獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準（最高法院87年度台上字第563號判決要旨參照）。系爭1142-19地號房地於101年2月起訴時之總時值為新臺幣（下同）7,276,488元（土地時值為4,520,064元、建物時值為2,756,424元），被上訴人自得以起訴時之市價為準，並主張以600萬元為損害賠償金額，不再擴張請求。
㈢上訴人復諉稱事實上被上訴人依系爭分書可分得之土地早於
92年間即已抵償予上訴人、被上訴人於92年系爭土地合建起至97年9月22日寄發存證信函給上訴人前，均未曾對上訴人或建商等人主張其有分配其中一棟房屋之權利等節，亦顯與事實有出入，說明如下：
⒈上訴人固曾一度於83年間依系爭分書第4條之記載，將其
中連接被上訴人新建房屋之寬18台尺（一棟額）土地（面積74.89平方公尺）併入原1110地號土地予被上訴人；惟上訴人嗣於91年間稱土地要整合、要與建商合建，故又將上述已併入被上訴人所有1110地號土地之一棟額土地分割出來還給上訴人以換取將來興建之房地。而割出之1110-1地號土地，則由上訴人指定登記予其女兒林曉莉。上揭還地、換地等情，有當年91年間地政事務所複丈結果通知書可參；上訴人前於另案即臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）96年度偵字第80號偽造文書案件96年5月4日接受詢問時已自承在案。
⒉承上，被上訴人因信賴上訴人於91年間稱土地要整合、與
建商合建，遂將已併入被上訴人所有1110地號土地之1棟額土地分割出來（即1110-1地號土地）還給上訴人，以換取將來興建之房地。揆諸上訴人於前揭另案即苗栗地檢署95年度他字第859號提出附卷之重測前、後土地分配表，上載「1110-1曉莉74.89平方公尺……200坪部分（賣給蔡穩生的部分包括在200坪之內）及剩餘3人分之土地……1142-19逸康93.39平方公尺……屬林祖治部分，已抵銷400萬之債務」等語（見該偵查卷第38頁），俱見被上訴人前開主張土地交換、整合可換得將來興建後之房地等情，事證明確。
⒊再依前述，當時原1142地號土地（即系爭分書第4條約定
之土地）之登記名義人即上訴人，因此就原1142地號土地嗣後出賣部分或與建商合建等情，均係由上訴人主導、規劃。再者，上訴人從未邀集建商與被上訴人簽署契約，被上訴人自無從與建商協議「有分配一棟房地」乙事，更遑論對建商主張權利。另審酌證人即該建商林清光於本院102年5月16日準備程序期日結證稱：「我曾向林祖健買土地，也曾與他合建房屋，是同一筆買賣……約定林祖健可分得頭尾各一戶……在三、四週以前，我只知道林祖治這個人……（你在跟林祖健簽訂上證一之土地房屋買賣契約書及興建該批房屋過程中，林祖治都沒有前來表示他可分得其中一戶房屋及關心哪一棟房屋的興建情形？）林祖治都沒有出面」等語，並不足以作為上訴人有利之主張或認定，且適足證被上訴人上揭主張屬實，且符合常情常理。⒋又被上訴人對於上訴人於93年年底興建房地完成後仍遲遲
未交待土地整合、合建後屬於被上訴人可分得權利一事，曾在94年5月間請宗親長輩林祖壠、林椒烈出面協調，徵諸上訴人於原審所提出被證9即明。足證上訴人稱被上訴人依系爭分書可分得之土地早已於92年間已抵償云云，顯屬其片面之主張。至於被上訴人可分得系爭1142-19地號房地此明確標的內容，則有上訴人於苗栗地檢署95年度他字第859號偽造文書案件所提出附卷之重測前、後土地分配表分配表為憑。嗣經被上訴人於另案民事訴訟即原法院97年度訴字第20號及本院97年度上字第406號塗銷所有權移轉登記等事件進行中調卷始閱得該資料。因此，被上訴人迄至97年間寄發存證信函時得以列明系爭1142-19地號房地一事。
⒌據上，俱見上訴人上開辯解顯有誤導裁判之嫌。且上訴人
多年來迭次以被上訴人已同意為其子林桂箕抵債，權利已消滅云云置辯，惟迄今仍未舉證以實其說，其上訴顯無理由。另上訴人雖提出上證一「土地買賣契約書」影印本，惟被上訴人否認其為真正，縱有正本可核對，其與本件爭點亦無涉，自不足以作為其有利之認定。
㈣綜上所述，被上訴人爰依民法第226條第1項規定提起本訴，
並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。【另二項聲明（即上訴人與張美妹間就坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地，經頭份地政事務所以97年頭地資字第48550號收件，於97年5月28日以贈與為原因之所有權登記，其債權行為及所有權移轉之物權行為，均應予撤銷；曾瓊婉與張美妹間就前項土地，經頭份地政事務所以98年頭地資字第50020號收件，於98年7 月1日以買賣為原因之所有權登記，應予塗銷，回復為上訴人所有），嗣經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人就該敗訴部分並未聲明不服，復於本院審理中表示捨棄該部分之請求權基礎及訴之聲明，則關於被上訴人前揭所捨棄部分之聲明，已不在本院審理範圍。】
二、上訴人則以：㈠兩造間確實不存在原審所認定之土地整合分割協議：
⒈上訴人否認與被上訴人間，有由被上訴人提供○○段1110
-1地號土地供整合後，其應將興建之1棟額分給被上訴人之協議存在。被上訴人依系爭分書第4條所載「由祖治新建房屋（即1110地號）起連接寬18台尺（1棟額）給予祖治所得（即1110-1地號）」之部分，於83年重測時，上訴人即已將該部分過戶移轉予被上訴人（故1110地號土地之登記謄本面積，於69年時之170平方公尺嗣增加為252.7平方公尺），是被上訴人業已依系爭分書第4條所載分得土地。惟因被上訴人之子林桂箕於92年間積欠上訴人如原審被證一借款明細表所示之債務（其中部分為換票而非實際借款，但至少積欠8,108,667元），被上訴人為代其清償，因而同意將依系爭分書約定可分得共53坪多之土地（含系爭1110-1地號土地與部分原1142地號之土地），作價400萬元抵償給上訴人，並將系爭1110-1地號土地移轉登記至上訴人之女林曉莉名下，其餘被上訴人可分得之部分原1142地號之土地，則原本即登記在上訴人名下，故無須為移轉登記。
⒉原審雖引用上訴人前於苗栗地檢署96年度偵字第80號偽造
文書案件中，曾供稱○○段1110-1地號土地過戶給林曉莉部分是為了交換土地云云。惟查，上訴人於原審101年9月13日言詞辯論時即已否認有要交換土地，僅因依林祖強提供其依系爭分書約定所分得之53坪土地來合建，可以分得1棟房地（即1142地號及其上房屋），故上訴人才會認為如果被上訴人原本依系爭分書可分得之53坪多土地沒有為其子抵債給上訴人的話，同理應也可分得1棟房地，但事實上被上訴人依系爭分書可分得之土地早已於92年間即已抵償給上訴人，根本無法再提供土地來與建商合建並分得1棟房地。惟原審卻以此認為兩造間有土地整合分割協議存在云云，顯有誤會。
⒊次查，原審判決既認為上訴人主張被上訴人同意以53坪餘
土地抵債之金額高達400萬元，若其等已達意思表示一致，衡諸常情，當事人應會以書面契約載明上情並簽章確認，以免空口無憑，並利其確定權利，然上訴人卻未能提出相關之書面契約作為佐證，且為被上訴人所否認，則被上訴人主張上訴人係自行決定以前開土地抵債，並未經其同意乙節，即非全無可能。則同理，兩造間倘若有被上訴人所謂之土地整合分割協議，則依被上訴人起訴之主張，其可換得之房地價值高達600萬元以上，若兩造已達意思表示一致，衡諸常情，當事人應會以書面契約載明上情並簽章確認，以免空口無憑，並利其確定權利，然被上訴人卻未能提出相關之書面契約作為佐證，且為上訴人所否認，則被上訴人主張其係換地以分得1棟房地乙節，自亦難認真正。
㈡又被上訴人於92年系爭土地合建起至97年9月22日寄發存證
信函給上訴人前，均未曾對上訴人或建商等人主張其有分配其中1棟房屋之權利，足證其實已承認系爭分書第4條之53坪餘土地以做價抵償給上訴人，理由如下：
⒈上訴人於92年間因被上訴人同意以其依系爭分書可分得之
土地（含系爭1110-1地號土地與部分本已登記在上訴人名下之原1142地號土地）為其子抵償400萬元債務後，於93年1月4日即與建商林清光簽訂原1142地號土地之買賣契約書（即上證一），其中附件第㈠條約定：「位於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號八五七.三七（㎡）即二五九坪，出售其中一五五坪，另外一○四坪採合建方式，甲、乙五五分，各二戶。……」等語，其中乙方即上訴人合建所分得之2戶，即是上訴人與林祖強各提供依系爭分書約定可分得之約53坪多之土地與建商合建，所分別換得之○○段0000地號與1142-19地號及其上建物，上訴人與林祖強並據此另行與建商林清光共同簽署一份合建契約書（上訴人留存之契約書已遺失，此部分請通知建商林清光到庭作證）。
⒉次查，被上訴人於93年間上訴人與建商出售土地並合建時
，即住在隔壁（即苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○00○0號），對建商在上開土地上興建一批房屋之事知悉甚明，當時卻均未見其對上訴人或建商等人主張有分得一棟房地之權利，更未見其與上訴人及林祖強一同與建商共同簽署合建契約書，迄建商於93年底興建完成、上訴人與林祖強各分得1棟房地後，亦未見被上訴人爭執其亦應分得1棟房地，顯有違常情。此適足證上訴人上開所辯被上訴人早已將其依系爭分書可分得之土地，為其子之債務而抵償給上訴人等情屬實。
⒊第查，被上訴人於97年4月21日聲請調解時，亦僅係針對
其主張依系爭分書可分得之53坪餘土地中2.878坪部分為請求，此有苗栗縣頭份鎮調解委員會調解事件卷宗可稽，顯然已自認對其餘土地部分已無權對上訴人為請求，惟原審未探究上訴人上開調解聲請內容所代表之意義（即其已認為僅餘2.878坪之權利可請求），竟仍謂難認被上訴人有放棄主張權利之意云云，認事用法顯與事理常情有違。蓋衡情一般人不可能捨大筆土地權利不主張，而僅請求其餘枝微末節之事項。
⒋況查，被上訴人於97年4月21日聲請調解前之97年4月1日
，於另案即原法院97年度訴字第20號請求塗銷移轉登記案件中所提出之民事準備書狀㈡第2頁第三點亦已自認：「再查被告一直強調訴外人林桂箕積欠林祖健及其家人高達1,730,667元，然查被告及其父親林祖健已取得田寮段乙筆價值12,629,375元之土地，及坐落在○○段陶品儷地興建房屋及基地價值約5,800,000元，因此被告及其父親林祖健因此債權已獲得18,429,375元……」等語，對照上開其隨後聲請調解請求2.878坪土地金額共215,850元等情事，足證其於97年4月間已一再承認對2.878坪以外之系爭土地已抵償給上訴人。惟原審竟割裂判斷上開二事證，謂上開另案準備書狀內容僅係被上訴人針對該事件被告林逸康、林逸萍之答辯表示不同意見，非被上訴人對於抵債已有自認云云，於證據調查與認事用法顯有違誤，實不足採。⒌更有甚者，被上訴人於原審101年9月13日言詞辯論時陳稱
：「（法官：你在97年4月，有找被告林祖健去調解？）是」、「（法官：97年那時你們是為何事去調解？）是因為被告林祖健土地少分給我，坪數算得不對」、「（法官：調解的結果為何？）沒有成立」、「（法官：當時有無要求被告林祖健將合建好的房子登記給你？）調解之前我就有寄存證信函給被告林祖健」云云。惟事實上，97年4月距離建商93年12月完成房屋興建，已有3年多，期間上訴人根本未曾分土地給被上訴人，何來上訴人上開所稱「土地少分」之情？且從被上訴人於原審所提原證13存證信函，可知其發信時間係在97年9月22日，距離97年4月21日調解，已間隔5個月，足證被上訴人上開所謂調解之前即已寄存證信函給上訴人云云，顯非事實。
⒍另查，被上訴人於97年4月30日調解時之手寫稿中（見原
審卷第151頁、原證10、被證12），雖記載「合建房屋1棟26坪，成交價700萬，林祖健良心何在！」等語，惟對於上訴人所提400萬債務再付4,250元一事，卻未爭執，僅是認為上訴人嗣後與建商合建之房屋價值顯然高於400萬元，而心有不甘而已，除無損兩造業已有抵償之事實存在外，更加可證被上訴人於97年9月22日始發存證信函請求分得1棟房地，顯為事後反悔之舉。惟原審未查，竟僅憑被上訴人上開片面主觀不服之意，即否定兩造有抵償之事實，實有嚴重誤會。
⒎因此，從上開客觀事證可知，被上訴人於92年系爭土地合
建起至97年9月22日寄發存證信函給上訴人前，均未曾對上訴人或建商等人主張其有分配其中一棟房屋之權利，足證其實已承認系爭分書第4條之53坪餘土地以做價抵償給上訴人。且被上訴人於97年4月30日調解前均一再承認抵債，直至97年9月22日才寄發存證信函主張權利，顯屬事後反悔之舉，不足否定其先前已承認抵債之事實，惟原審未查，更未論究被上訴人於原審謊稱於調解前即已寄發存證信函給上訴人之用意，確實係在誤導原審以為其並未放棄主張權利等情，仍為不利上訴人之認定，認事用法確實有所違誤。
㈢再原審被證五對帳單實已記載被上訴人之子林桂箕於92年8
月前已積欠上訴人至少8,108,667元之債務，並以系爭分書第4條之53坪餘土地抵償400萬元，說明如下：
⒈原審雖以上訴人在偵查案件中提出之對帳資料、土地分配
表，有關林桂箕之債務以土地價款抵扣者，僅有○○段土地625平方公尺及○○段土地147.72平方公尺（為○○段1106-2地號土地之登記面積），一共抵扣15,980,375元，並未載有以系爭分書第4條之53坪餘土地抵債之事，而土地分配表中則記載合建部分1142-19屬被上訴人部分，已抵銷400萬元債務，認上訴人對於抵債之物究係53坪土地或係1142-19地號房地，前後所述已有不一云云。⒉惟查，被上訴人之子林桂箕與其家人前於91年間，即因公
司與幼稚園經營不善，陸續向上訴人及其家人借款，於92年8月前已積欠上訴人至少8,108,667元之債務，被上訴人因而為其在93年1月間以系爭分書第4條之53坪餘土地抵償400萬元，故原審被證五所示上訴人與被上訴人之子林桂箕於95年7月13日所為之對帳單，一開始才僅記載扣除以上開土地抵償後之餘額即「原欠400萬決算尚欠4,108,667」等語，並據此為基礎，計算自92年8月18日起至95年4月間，林桂箕積欠上訴人及林逸康之債務合計共17,301,667元，此時被上訴人提供田寮段1578、1578-2地號（625平方公尺）及○○段1106-1地號土地（147.72平方公尺）抵償15,980,375元後，尚欠1,321,292元；加上竹南利息308,338元、50萬利息20,400元、及94/1/25幼稚園老師至產品責任險等共347,804元，合計1,997,834元，再加上積欠林曉莉債務280,000元，合計2,277,834元，再扣除林桂箕償還之80萬元，尚欠1,477,834元，為林桂箕所承認並簽名於上。
⒊從上開對帳單計算過程可知，被上訴人以系爭53坪多土地
為其子林桂箕償還400萬元債務，係在該對帳單作成之前，該對帳單並以此抵償餘額作為起算基礎，其所記載「扣土地款」之項目，當然不會載有以系爭分書第4條之53坪餘土地抵償之事，原審對此顯有誤會，因此所為不利於上訴人之判決，自應予以廢棄。
㈣另將被上訴人確有同意以系爭土地抵債之事實臚列如下：
⒈原法院97年度訴字第20號請求塗銷移轉登記事件中，被上
訴人於97年4月1日所提民事準備書狀㈡第2頁第3點已自認：「再查被告一直強調訴外人林桂箕積欠林祖健及其家人高達17,301,667元，然查被告及其父親林祖健已取得田寮段乙筆價值12,629,375元之土地，及座落在○○段陶品儷地興建房屋及基地價值約5,800,000元，因此被告及其父親林祖健因此債權已獲得18,429,375元……」等語（見原審被證3）。
⒉被上訴人之前有因上訴人借錢予林桂箕清償債務，而將該
田寮段土地之持分移轉登記給上訴人（見苗栗地檢署95年他字第859號卷第69頁倒數第6行）。
⒊被上訴人於94年5月11日提出親筆手寫稿，要求上訴人將
林桂箕所積欠之借貸金額列出明細，並列出登記在上訴人名下之資產，進行清算（見原審被證9）。
⒋被上訴人再於林桂箕所親自簽立之對帳單上書寫對帳情形
，其中載明：「林祖治與林祖強在林祖健○○段0000地號依分書可分配53.5坪（每人），他才分配每人52坪，給他吃掉3坪，52坪合建一棟房屋造價值680萬元以上（市價）700萬以上（抵林桂箕400萬）」（見原審被證10）。被上訴人另於手寫之對帳單第7點記載：「林祖健分配林祖治、林祖強每人52坪，依照土地權狀持分面積林祖治53.402763坪、林祖強53.475238坪（實得），二人共短少2.878001坪，7.5萬×2.878001→21萬5850元（吃掉）」（見原審被證11）。此即為何被上訴人於97年4月21日聲請調解時僅針對2.878坪之部分來調解，再參照被上訴人於97年4月30日調解時之手寫稿（見原審原證10），依被上訴人在該文件上自行書寫之意思，亦認為有抵償400萬元債務之事實存在，僅係認為上訴人嗣後與建商合建之房屋價值顯然高於400萬元，而心有所不甘，但仍無損於業已有抵債之事實存在。
⒌再參以被上訴人於92年10月9日曾開立同意書，以系爭土
地擔保其子林桂箕參與經營之偉豐商行價購台肥公司肥料產品貨款（見原審被證6）；及為清償林桂箕債務，於94年6月6日與陳健民之土地抵債合約（見原審被證7），亦足資證明被上訴人確有同意用系爭土地抵償其子林桂箕積欠上訴人等人借款之情事等語，資為抗辯。
㈤並於原審聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決不利上訴人之部分廢棄；⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【至原審判決駁回被上訴人請求部分，並未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍。
】
肆、本院得心證之理由
一、被上訴人主張：其與上訴人及林祖強於69年1月29日簽訂系爭分書，其中第4條記載「○○段480號田面積0.1063公頃及479號面積0.1285公頃等2筆內地點由祖治新建房屋起連接寬18台尺（1棟額）給于祖治所得，其再連接寬18台尺（1棟額）給于祖強所得，其再連接200台坪給于祖健所得外，其餘3人均分取得權利」等語，前開土地嗣經地籍圖重測後改編為○○段，被上訴人依系爭分書內容所載，應可分得包括中央段1110-1地號及3人均分部分合計約53坪餘之土地，而前揭原已分歸被上訴人所有之1110-1地號土地部分，則經被上訴人於93年間移轉登記予上訴人之女兒林曉莉。另林祖強依系爭分書第4條可分得之53坪餘之土地（包括○○段1144地號土地及3人均分部分），則由林祖強提供予上訴人參與建商合建，上訴人並於合建完成後，將1棟房地分給林祖強（即1142地號土地及其上380建號房屋，分別登記於林祖強之女婿陳健民、女兒林佳怡名下）。至上訴人與建商合建所得之另1棟房屋（即377建號），則登記在其子林逸康名下，坐落基地即1142-19地號土地原登記於上訴人名下，嗣於97年5月28日以夫妻贈與為原因移轉登記予張美妹，復於98年7月1日以買賣為原因移轉登記予曾瓊婉等情，業據提出系爭分書影本、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本及異動索引、土地複丈成果通知書、上訴人製作之土地分配表等件為證（見原審卷第8-36、141-143、177頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
二、上訴人雖否認其與被上訴人間，有由被上訴人提供○○段1110-1地號土地供整合後，其應將興建之1棟額分給被上訴人之協議存在等語。惟查，上訴人前於苗栗地檢署96年度偵字第80號偽造文書案件中，即曾供稱○○段1110-1地號（偵訊筆錄誤載為110-1地號）土地過戶給林曉莉部分是為了交換土地，是伊與被上訴人換的等語明確（見前開偵查卷第17頁）。而觀之上訴人於前述偵查中所提之土地分配表，亦可見原屬被上訴人之○○段1110-1地號土地歸予林曉莉後，合建部分之1142-19地號房地應歸被上訴人（見苗栗地檢署95年度他字第859號卷第38頁，及原審卷第177頁之原證11）。
且上訴人於原審審理時亦陳稱：因林祖強有提供53坪多的土地來合建，所以可以分到1棟房地，被上訴人原本53坪多的土地如果沒有抵債的話，也可以分到1棟房地等語（見原審卷第182-183頁）。足見被上訴人主張其與上訴人間有土地整合分割協議存在，被上訴人因提供系爭分書第4條所載之53坪餘土地供上訴人整合，而可換取上訴人與建商合建完成之房地1棟乙節，應屬實情，堪予採信。又上訴人並於原審審理時自陳其與建商合建，係分到1142地號房地及1142-19地號房地共2棟，其餘歸建商等語（見原審卷第183頁）。其中1142地號房地已因上訴人與林祖強之土地整合協議，分由林祖強指定登記於其女兒林佳怡、女婿陳健民名下，業如前述，則其餘可供上訴人處分之合建房地，自僅剩1142-19地號房地1棟。此外，上訴人於其所製作之土地分配表中，確擬將1142-19地號房地分歸被上訴人取得（見原審卷第177頁），則被上訴人主張依系爭分書及前揭協議，上訴人應將1142-19地號房地交付被上訴人，並使被上訴人取得所有權等語，自屬有據。至證人即該建商林清光固於本院102年5月16日準備程序期日結證稱：其曾向林祖健買土地，也曾與他合建房屋，是同一筆買賣，雙方是於93年1月4日簽訂上證一之土地房屋買賣契約書；「……約定林祖健可分得頭尾各一戶，也就是整排房屋蓋好後的頭尾各一戶」、「我與林祖健該次買賣土地及合建，共興建了11戶房屋，其中頭尾二戶房屋分回給地主林祖健。依該地籍圖影本，我由地形來看，應該是如我以黃色螢光筆所標示之二戶，即為林祖健所可分得二戶房屋之位置」、「（問：依你剛才於地籍圖影本所標示的位置，是否即為1142及1142-19地號土地上？）答：是」、「在三、四週以前，我只知道林祖治這個人……」、「（問：你在跟林祖健簽訂上證一之土地房屋買賣契約書及興建該批房屋過程中，林祖治都沒有前來表示他可分得其中一戶房屋及關心哪一棟房屋的興建情形？）答：林祖治都沒有出面」等語（見本院卷第61-62、64頁）。惟衡諸於93年1月4日上訴人與建商林清光合建時，1142-19地號土地（即系爭分書第4條約定之土地）之登記名義人係為上訴人，此有相關土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第33、35頁），因此就該1142-19地號土地嗣後出賣部分或與建商合建等情，均係由上訴人主導、規劃，尚屬合理。況且上訴人從未邀集建商與被上訴人簽署合建契約，被上訴人自無從與建商協議「有分配一棟房地」乙事，更遑論對建商主張權利。故上訴人此部分抗辯，難以遽採。
三、上訴人雖辯稱因被上訴人之子林桂箕積欠上訴人之債務，於92年8月前業已借款8,108,667元，在93年1月間被上訴人即同意將依系爭分書原本應分得之53坪土地，以每坪75,000元替林桂箕扣抵400萬元之債務，故上訴人無須將1142-19地號房地分給被上訴人云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人請求上訴人履行債務，被上訴人就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，而本院認為依前述事證，已足證明被上訴人有請求上訴人交付1142-19地號房地及使被上訴人取得所有權之債權存在，則若上訴人主張該債權已因被上訴人同意為其子林桂箕扣抵債務而消滅，則此一同意抵債之事實，自應由上訴人負舉證責任。經查：
㈠依民法第153條規定，當事人互相表示意思一致者，無論其
為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。是被上訴人與上訴人間如欲成立抵償債務之協議，自應就用以抵債之物、債務金額及抵償方式等要素意思表示一致甚明。上訴人固於本件辯稱被上訴人在93年1月間，同意以53坪土地（包含○○段1110-1地號土地）替其子林桂箕扣抵400萬元之債務云云。惟上訴人前於苗栗地檢署96年度偵字第80號偽造文書案件96年5月4日偵訊時，已明確供稱前開○○段1110-1地號土地是交換土地用，同段1106-1、1106-2地號土地之其中1筆才是抵債之用（見該偵查卷宗第17頁）。復觀諸上訴人在該偵查案件中提出之對帳資料、土地分配表（見苗栗地檢署95年度他字第859號卷第37-38頁，即原審卷第224、177頁），依該對帳資料所載，有關林桂箕之債務以土地價款抵扣者，僅有田寮段土地625平方公尺及○○段土地147.72平方公尺（此為○○段1106-2地號土地之登記面積，詳苗栗地檢署95年度他字第859號卷第13頁所附該筆土地登記第二類謄本），一共抵扣15,980,375元，並未載有以系爭分書第4條之53坪餘土地抵債之事；另依該土地分配表中就合建部分關於1142-19地號房地則說明：「屬林祖治部分，已抵銷400萬元之債務」等語，足見上訴人對於抵債之物究係53坪土地或係1142-19地號房地，前後所述已有不一，其與被上訴人間究竟有無意思表示合致，實非無疑。況且倘若於上訴人製作上開土地分配表前，被上訴人早已同意以其原可分得之1142-19地號土地，抵銷其子林桂箕對上訴人所負債務400萬元，則該1142-19地號土地應已歸上訴人所有，何以上訴人還須將合建部分之1142-19地號房地，說明係屬被上訴人？顯有違常理。此外，上訴人主張被上訴人同意以53坪餘土地抵債之金額高達400萬元，若其等已達意思表示一致，衡諸常情，當事人應會以書面契約載明上情並簽章確認，以免空口無憑，並利其確定權利，然上訴人卻未能提出相關之書面契約作為佐證，且為被上訴人所否認，則被上訴人主張上訴人係自行決定以前開土地抵債，並未經其同意乙節，即非全無可能。
㈡上訴人復辯稱被上訴人在原法院97年度訴字第20號請求塗銷
移轉登記事件中，於97年4月1日所提民事準備書狀㈡第2頁第3點陳稱：「再查被告（即林逸康、林逸萍）一直強調訴外人林桂箕積欠林祖健及其家人高達17,301,667元，然查被告及其父親林祖健已取得田寮段乙筆價值12,629,375元之土地，及座落在○○段陶品儷地興建房屋及基地價值約5,800,000元，因此被告及其父親林祖健因此債權已獲得18,429,375元……」等語（見原審卷第204頁），應有自認云云。惟查，前述準備書狀內容僅係被上訴人針對該事件被告林逸康、林逸萍之答辯表示不同意見，且本件上訴人係抗辯在扣抵53坪餘土地之400萬元價款後，被上訴人之子林桂箕尚欠款17,301,667元；而被上訴人在前揭書狀卻係主張本件上訴人取得田寮段價值12,629,375元之土地及○○段陶品儷地興建房屋及基地價值約580萬元後，已獲取超過前開債權金額之利益，已屬多給付等語，似認為系爭1142-19地號房地應以580萬元之價額抵扣前揭17,301,667元之部分欠款，是兩造各自主張抵債之數額及債務範圍顯不相同，自不足證明被上訴人與上訴人間就以系爭分書第4條所載土地抵債400萬元乙事，已有相互意思表示合致。是被上訴人陳稱該書狀內容係因上訴人自行主張抵債後，被上訴人才在該前提下表示意見等語，應屬可信；上訴人以此辯稱被上訴人對於抵債已有自認云云，尚非可採。
㈢至被上訴人曾於對帳單上書寫：「林祖治與林祖強在林祖健
○○段0000地號依分書可分配53.5坪（每人），他才分配每人52坪，給他吃掉3坪，52坪合建一棟房屋造價值680萬元以上（市價）700萬以上（抵林桂箕400萬）」等語（見原審卷第232頁之被證10），及於97年4月30日調解時之手寫稿中記載：「合建房屋1棟26坪，成交價700萬，林祖健良心何在！」等語（見原審卷第151頁之原證10），依其文意均可看出被上訴人主觀上認為其依系爭分書及土地整合分割協議可分得之1142-19地號房地價值遠高於400萬元，而對於上訴人以之扣抵400萬元債務表示不服，尚不足證明被上訴人與上訴人間有抵償400萬元債務之合意。況上訴人曾於前述刑案偵查中供稱：林桂箕拿土地所有權狀來抵債時，伊沒有問過林祖治有無同意；對帳時伊說1坪抵75,000元，林祖治也沒有說同意或不同意等語（見苗栗地檢署95年度他字第859號卷第68-69頁），益徵被上訴人所稱有關以系爭分書土地抵償林桂箕400萬元債務乙事，係上訴人擅作主張，未經其同意乙情，實有可能，故被上訴人於上開書寫內容中，始對上訴人之作法表達憤怒不平之意。
㈣至被上訴人於97年4月21日聲請調解時，雖僅針對53坪餘土
地之其中2.878坪部分為請求，此有苗栗縣頭份鎮調解委員會調解事件卷宗可稽（見原審卷第189-194頁），惟前揭調解事件因當事人意見不一致而無結果，且被上訴人嗣於97年9月間即以存證信函寄送上訴人，請求上訴人返還屬於被上訴人應分得之1142-19地號房地，故難認被上訴人有放棄主張權利之意。而縱被上訴人於93年12月合建之房屋興建完成後，遲未向上訴人要求過戶，或未一併於前開調解時就此主張權利，然此單純之不作為與意思表示不同，原則上不生法律效果，更無從逕認被上訴人同意以53坪餘土地或1142-19地號房地為其子抵扣400萬元債務。
㈤又上訴人所辯：被上訴人之前因上訴人借錢予林桂箕，而將
田寮段土地之持分移轉登記給上訴人（參照苗栗地檢署95年他字第859號卷第69頁倒數第6行）；及94年5月11日被上訴人提出親筆手寫稿（見原審卷第231頁之被證9），要求上訴人將林桂箕所積欠之借貸金額列出明細，並列出登記在上訴人名下之資產，進行清算云云，經核均與被上訴人是否同意以系爭分書第4條分得土地抵債乙節無相當關連。至上訴人所提之92年10月9日同意書（見原審卷第225頁之被證6）及94年6月6日與陳健民之土地抵債合約（見原審卷第227頁之被證7），核其內容亦均與系爭53坪餘土地及1142-19地號房地無涉，無從證明被上訴人確有同意以前揭土地或房地抵償其子林桂箕400萬元借款之事。
四、綜上所述，本件上訴人所提之證據，無法證明被上訴人與上訴人間，曾就以系爭53坪餘土地或1142-19地號房地抵債，及就抵債之債務範圍、金額相互意思表示一致，自難認其等已成立抵債之約定，進而免除上訴人依系爭分書暨土地整合分割協議應給付1142-19地號房地予被上訴人之義務，是上訴人前揭抗辯，要無可採。又1142-19地號房地現已登記為張美妹及林逸康所有，非上訴人所有，已為兩造所不爭執，則上訴人就交付前開房地並移轉所有權之義務，已因可歸責於己之事由而給付不能，是被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償損害，洵屬有據。而按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號判決意旨參照）。被上訴人係於起訴時主張上訴人應負民法第226條第1項之損害賠償責任，依上開說明，其損害額以起訴時之市價為估定標準，即無不合。而1142-19地號房地經原審囑託宏大不動產估價師聯合事務所鑑定，該事務所根據足以影響不動產價格之一般因素、不動產市場概況、區域因素（含近鄰地區土地與建物利用現況、公共設施及交通運輸概況）、土地及建物個別因素等，為最有效使用分析，再採用收益法之直接資本化法及成本法評估土地合理價格後，認為系爭1142-19地號房地於起訴時（即101年2月間）之總時值為7,276,488元（土地時值為4,520,064元、建物時值為2,756,424元）。本院審酌上情，認為該估價報告書已就影響系爭房地價值之各項因素詳加調查並考量，自屬貼近現狀及市場價格，應為可採。1142-19地號房地1棟之價額既如前述，則被上訴人請求上訴人賠償其所受損害600萬元及法定遲延利息，於法有據。
五、從而，上訴人依系爭分書及土地整合分割協議之給付義務，因可歸責於自己之事由而給付不能，則被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付損害賠償600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年3月3日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 102 年 6 月 19 日