臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第75號上 訴 人 林錦良訴訟代理人 許儱淳律師複代理人 陳葳菕律師上 訴 人 林錦懷
林錦鈴林儀豪林立聖林曜森林立群林立盛林立鈞林立業林健和林耀里林瑞彰林進生林登泉林志明林志聰林福堂林福成林明瑲林明德林明偉林忠田林志杰林志鴻林思賢林永湟林忠助林文隆林永樂林永源林益光林星妙林益洲林佳靚林萬森林阿和林天有林軒宇林俊宇林天才林宏隆林俊宏林明輝林志昌林益盟林建宏林 清林健明林余立林志龍林存義兼上一人訴訟代理人 林存田上 訴 人 林存德
林柏榛林子正林進彬林進鄉林德和林德發林志杰林樹炎林易疋林裝陽林秉慶林宏杰林德成(即林金水之繼承人)林英迪(即林金水之繼承人)林建全(即林金水之繼承人)林宥弘(即林清標之繼承人)林明俊(即林清標之繼承人)林國煥(即林丙輝之繼承人)林義聰(即林丙輝之繼承人)林義能(即林丙輝之繼承人)林文正(即林丙輝之繼承人)林鎮坤(即林錦樟之繼承人)林鎮洲(即林錦樟之繼承人)被上訴人 林榮貴
林榮進林榮爵林茂盛林煥章林朋輝林進池林志成林晋財林源泉林淑芳林宛柔林津名林錦清共 同訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師複代理人 吳芳綺上列當事人間請求確認派下員存在事件，上訴人對於中華民國102年2月4日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第152號第一審判決提起上訴，本院於103年5月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人林錦良負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、175條分別定有明文。
查上訴人林錦樟於本院訴訟進行中之民國102年8月10日死亡，被上訴人聲明由林錦樟之繼承人林鎮洲、林鎮坤、林○琴承受訴訟，業據提出戶籍謄本附卷可稽，就林鎮洲、林鎮坤部分，依前開規定，並無不合；惟就林○琴部分，因本件為確認派下權訴訟，林錦章死亡後，既已由男系子孫林鎮洲、林鎮坤繼承其派下權，並承受訴訟，女子林○琴縱尚未出嫁，依祭祀公業條例第4條第2款規定，亦無派下權，此部分之聲明承受訴訟，即有未合，先予敘明。
二、本件上訴人林錦鈴、林儀豪、林立聖、林曜森、林立群、林立盛、林立鈞、林立業、林健和、林耀里、林瑞彰、林進生、林登泉、林志明、林志聰、林福堂、林福成、林明瑲、林明德、林明偉、林忠田、林志杰、林志鴻、林思賢、林永湟、林忠助、林文隆、林永樂、林永源、林益光、林星妙、林益洲、林佳靚、林萬森、林阿和、林天有、林軒宇、林俊宇、林天才、林宏隆、林俊宏、林明輝、林志昌、林益盟、林建宏、林清、林健明、林余立、林存義、林存田、林柏榛、林子正、林進彬、林進鄉、林德和、林德發、林志杰、林樹炎、林易疋、林裝陽、林秉慶、林宏杰、林存德、林德成、林○迪、林建全、林宥弘、林明俊、林國煥、林義聰、林義能、林文正，林錦懷、林鎮坤、林鎮洲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠按祭祀公業林○龍乃兩造共同祖先「五世祖林○六公」、「
六世祖林○龍公」共同遺留祭祀祖先之土地設立，有光緒歲次辛巳端月，子孫34人共立之石碑可證。而依族譜，15世為○照，16世為○應，足見林○烜、林○應同為林○照之子。
林○應有子林○生，林○生有林榮貴、林榮進、林榮爵三子，林○烜依土地登記簿謄本記載，於明治38年（西元1905年）曾擔任業主林○龍（即祭祀公業林○龍）之管理人，林○烜既為管理人非為設立人，可見其為設立人之後代，則林○生為林○應之子，亦同為設立人之後代，且林○生亦曾受領管理人林○漢於昭和15年8月20日所交付之「昭和16年度冬至林○龍公配當金額」。又上訴人於原審法院97年訴字第2478號確認派下員存在事件，上訴人林錦良提出祭祀公業林○龍（下稱系爭祭祀公業）派下權賣渡證書，該賣渡證書之出賣人中記載：「賣主：林○生」，如林○生非屬派下員，何能簽署派下權賣渡證書，又豈有可能領取配當金額。足見林○生確為派下。而被上訴人林榮貴、林榮進、林榮爵又為林○生之子，當然亦為祭祀公業林○龍之派下。
㈡依土地登記簿謄本記載，明治38年登記林○烜為管理人，大
正八年依決議書記載林○漢為管理人，又依大正八年選任林○漢為管理人之決議書記載，參與選任之人有第6房之林○木、林○○伴（林○木配偶、無派下權）、林○性及林○發，而林○木為林○賜長子林○之四子，林○發則為林○賜之四子林○火之長子，由此足證，至少第6房中除林○鑽外尚有林○賜之長子及四子之子孫參加管理人選任。林○烜最早於明治38年（1905年，民國前7年）任業主林○龍管理人為業主權之登記，而林○烜於明治38年登記為管理人時，林○賜之四子林○火之長子林○發（明治26年，民國前00年生），當時才12歲，林○火則已於明治37年（1904年，民國前8年）往生，故林○火根本不可能係設立人，則依前揭證據，足證第6房之設立人至少應係林○賜方較合理。
㈢依內政部100年8月29日函調閱「祭祀公業調查表－台中州大
屯邵○○莊」所附祭祀公業台中州（昭和15年）調查表，當時林○龍公業派下15人。又依原審法院97年度訴字第2478號民事判決認為「本件審酌兩造各自提出之人證、物證等資料，認反訴原告所述原始派下共8房為可採（包括兩造各為1房，其餘6房即：一、林○；二、林○萬；三、林○平、林○盛、林○滿、林○旺、林○來、林○枝、林○完、林立盛；
四、林○性、林○○伴、林○發、林○木、林○鑽；五、林○興、林○元；六、林○生）」。姑不論依決議書或依97年度訴字第2478號民事判決所認定，可知之派下分屬各房，其可能情形有二：①各房均有設立人；②各房之共同祖先為設立人。如前所述，本件祭祀公業於光緒歲次年辛巳端月立碑前已設立，而立碑時林○鑽（同治庚午生）僅11歲，不可能為設立人，至少其父林○以上之祖先才可能是設立人，惟以一代25年推算，林○應係道光庚戍年生，林○烜係道光癸卯年生，林○烜長林○七歲，林○烜是管理人，林○不可能是設立人，故至少是林○之父林○賜才可能是設立人，林○有子林○鑽、林○、林○三人，林○有子林○東，林○東有子被上訴人林進池。林○有子林○催、林○、林○三人，林○催有養子被上訴人林○成，林○有子被上訴人林晋財，林○有子被上訴人林源泉、林津名、林錦清及林○水，林○水亡有女被上訴人林淑芳、林宛柔承擔祭祀，有戶籍謄本可稽。又依族譜之記載，14世林○賜、15世林○水、16世林○、17世林○、18世林○欽；依戶籍謄本記載，林○有子林○，林○有子林○欽，林○欽有被上訴人林茂盛、林煥章、林朋輝三子。是被上訴人等均為設立人後代之子孫，應均為祭祀公業林○龍之派下員。
㈣又原證3石碑目前係存放於被上訴人林榮爵住家，原存放於
林榮爵位於○○區○○村○○路○○號家中，該處即為目前○○區○○454地號，日據時代為○○埔191番地，而該處距離石碑中所稱○○○○一所○○○區○○段○○○○號）約40公尺，嗣因搬家而多次輾轉隨其遷至目前存放處。林榮爵之父為林○生，林○生之父為林○應，林○應與林○烜為兄弟，當時均係大家庭共同居住，因林○烜曾擔任祭祀公業管理人，故於林榮爵居住之家中有存放該石碑自應與祭祀公業林○龍有關。又依該石碑記載：「立石碑五世祖林○六公、六世祖林○龍，公共遺下犁份田園一張，址在廣隆莊北邊泉水空，東至泉水空界，西至大溪界，南至謝家田界，北至謝家田界，又帶莊中草厝一所，透年納大租銀拾陸元…」等語。而配合祭祀公業林○龍之財產所在位置即○○電謄字第000000號所示：○○段382地號即為石碑中所示之「○○○○一所」之所在，蓋該筆土地與下揭其他土地係分開不屬同一區塊。另其餘土地之所在為如○○電謄字第000000及000000號所示之位置，該地籍圖上之138地號土地即為祭祀公業土地之東邊，而因該處係山邊且有山泉水出泉，故該處即為如石碑所示之「東至泉水空界」；另地籍圖上900地號之西邊即為河道，該處為○○段922號土地，目前被徵收為河流用地，故該處即為如石碑所示之「西至大溪界」。足證石碑所示之內容確為本件祭祀公業林○龍之財產，應與祭祀公業林○龍有關。而該石碑設立時間為「光緒歲次辛巳年端月（即1881年，民國31前），由此可證本公業之設立時點至少是在石碑之碑之前或當時。
㈤而於石碑設立當時（西元1881年），林○鑽（明治3年，西
元0000年生）僅11歲，至少其父林○以上之祖先才可能是設立人。惟林○於道光庚戍年生，且於明治24年（1891年）死亡，林○烜是天保14年（西元1843年，道光癸卯年）生，林○烜長林○7歲，林○烜是管理人，且林○烜於明治38年（西元1905年）始被選任為業主林○龍管理人為業主權之登記，故林○不可能是設立人之一。
㈥被上訴人林淑芳、林宛柔為林○水之長女及三女，未出嫁，
因林○水於90年4月24日早於林○死亡，依祭祀公業條例第5條規定，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。因被上訴人林淑芳、林宛柔係於98年12月30日始因其祖父林○死亡後始因繼承成為祭祀公業林○龍之派下員，而 於林○死亡後迄今，系爭祭祀公業從未召集通知派下員集體進行祭拜事宜，且因本件祭祀公業並無現存公祠，長久以來均無派下員集體於公祠進行祭拜事宜，依例係由各房子孫於各自之祠堂每日之啟閉與上香，並於每年重要節日，如春節、清明、端午、中秋等，各自祭拜。而被上訴人林淑芳、林宛柔於重要節日即會至臺中市○○○路○○○巷○○○○號祖先牌位前進行祭拜，事後亦會承擔祭祀，基此足證林淑芳、林宛柔確實有參與祭祀各種及共同負擔祭祀經費。
㈦爰聲明求為判決：1.確認被上訴人對祭祀公業林○龍有派下權存在。2.訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠上訴人林錦良部分：
⒈查本祭祀公業係因同姓關係而成立，並無共同祖先，無何
原始規約。本公業所得最原始資料即大正8年5月10日（民國8年；西元1919年）管理人選任決議書（參原證8），另有原告所提原證6土地登記簿謄本為佐。按原證6土地登記謄本，本公業最早記載係明治38年（西元1905年）10月6日林○烜因任業主林○龍管理人為業主權之登記。故依現有可考資料所示，堪認本公業於明治38年（西元1905年）10月6日已成立。又系爭祭祀公業應以臺灣臺中地方法院97年度訴字第2478號所認定之七房為據，除前開案件兩造外，尚有「一林○：其男系子孫林○世、林清、林○文；二林○萬；三林○平、林○盛、林○滿、林○旺、林○來、林○枝、林○完、林立盛等8人所屬一房；四林○性、林○○伴、林○發、林○木、林○鑽等5人所屬一房，林○發並有男系子孫林○壽、林余立；五林○興、林○元，林○興並有男系子孫林○；六林○生，多次由代理人廖○領取配當金」、「反訴原告所述原始派下為8房既屬可採，又兩造並不爭執其中林○生該房已絕嗣，其房份應歸其餘7房等情」，自應以前開判決為本公業派下員之依據。
因本公業並無共同祖先、亦無原始資料可勾稽設立人，自應以現存資料為準，而非逕行臆測「各房均有設立人」，是原告起訴狀所述「各房之共同祖先為設立人」並非屬實。
2.被上訴人於原審所製作之系統表僅係自行臆測而製成，狀似1至7房均由祭祀公業林○龍所分出，然實際上，根本由前開系統表，無從證實系爭公業由來及設立人何人。顯係臨訴製作，根本非系爭公業之系統表。又被上訴人謂「而依族譜，15世為○照，16世為○應，足見，林○烜、林○應同為林○照之子」，惟原證4之族譜究竟從何而來，未經被上訴人敘明。查16世○應之記載十分模糊、究文字記載為何、且未見前開族譜有林○烜之記載，如何推得「林○烜、林○應同為林○照之子」，原告應具體舉證指明。
3.被上訴人所提出之石碑，究竟何時所，何人所立，甚至鑑定年代，其真實性有待質疑。且石碑上所載「五世祖林○六公、六世祖林○龍公」究竟何人，與兩造有何關係，與系爭祭祀公業有何關係，被上訴人並未詳實舉證，其真實性與證明力，上訴人否認之。
4.被上訴人提出原證12祖譜欲證明其先祖14世為林○賜、15世為林○水、16世為林○、17世為林○、18世為林○欽等，故被上訴人林朋輝、林煥章、林茂盛為林○欽之子，具派下員資格；惟原證12之真實性被告否認之，退萬步言，若鈞院認屬真實，然其上所載係「十六世顯祖考諱名添祿」，而非林○，蓋族譜為家中重要文件，被上訴人所稱記載偏名云云，可信與否當屬置疑。又被上訴人以林○鑽其父為林○、推測其出生早於林○鑽20年，並推測林○烜出生年代云云，主張林○其父林○賜為設立人云云；然被上訴人除上開推測方式外，及以一代約25年至20年方式來推算何人具有派下員資格，絕非足夠之證明，且林○烜真實出生時點尚屬不明。尤其原告林朋輝、林煥章、林茂盛亦無法舉證證明其祖先林○欽、林○等曾承擔祭祀具派下員身份、其派下員資格自其祖先林○欽、林○繼承而來；被上訴人林進池、林○成、林晋財、林源泉、林津名、林錦清亦無法舉證其祖先林○實際出生年代，及其祖先林○、林○已具派下員資格、其派下員資格自其祖先林○、林○繼承而來。故被上訴人林朋輝、林煥章、林茂盛、林進池、林志成、林晋財、林源泉、林津名、林錦清以推算方式，舉出其祖先為林○賜、推測林○賜為設立人，此舉證方式當非可採，上訴人爰否認之。
⒌另上訴人否認林淑芳、林宛柔有任何承擔祭祀，亦不知受
其祭祀之享祀人為何人，是否與本件公業有關，其先父林○水是否具派下員資格亦未見被上訴人主張舉證，其主張並非可採等語，資為抗辯。
㈡上訴人林志龍、林存德、林存田、林存義：同意被上訴人為祭祀公業林○龍之派下等語。
㈢其餘上訴人林錦鈴、林儀豪、林立聖、林曜森、林立群、林
立盛、林立鈞、林立業、林健和、林耀里、林瑞彰、林進生、林登泉、林志明、林志聰、林福堂、林福成、林明瑲、林明德、林明偉、林忠田、林志杰、林志鴻、林思賢、林永湟、林忠助、林文隆、林永樂、林永源、林益光、林星妙、林益洲、林佳靚、林萬森、林阿和、林天有、林軒宇、林俊宇、林天才、林宏隆、林俊宏、林明輝、林志昌、林益盟、林建宏、林清、林健明、林余立、林柏榛、林子正、林進彬、林進鄉、林德和、林德發、林志杰、林樹炎、林易疋、林裝陽、林秉慶、林宏杰、林德成、林英迪、林建全、林宥弘、林明俊、林國煥、林義聰、林義能、林文正，林錦懷、林鎮坤、林鎮洲經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人請求確認對祭祀公業林○龍有派下權存在，為有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人林錦良不服，提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人林錦良與被上訴人於原審不爭執之事項：㈠依原審法院97年度訴字第2478號民事判決認為「本件審酌兩
造各自提出之人證、物證等資料，認反訴原告所述原始派下共8房為可採（包括兩造各為1房，其餘6房即：一、林○；
二、林○萬；三、林○平、林○盛、林○滿、林○旺、林○來、林○枝、林○完、林立盛；四、林○性、林○○伴、林○發、林○木、林○鑽；五、林○興、林○元；六、林○生）」。
㈡林○烜依起訴狀證六土地登記簿謄本記載，於明治38年曾擔任業主林○龍（即祭祀公業林○龍）之管理人。
㈢被上訴人林榮貴、林榮進、林榮爵三人為林○生之子。
㈣林○生亦曾受領管理人林○漢於昭和15年8月20日所交付之「昭和16年度冬至林○龍公配當金額」。
㈤於原審法院97年度訴字第2478號案件中，上訴人曾提出祭祀
公業林○龍派下權賣渡證書，該賣渡證書之出賣人中記載「賣主林○生」。
㈥林○鑽曾為祭祀公業林○龍之派下員。
㈦林○鑽之父親為「林○」、林○之父親為「林○賜」。
㈧林○有子林○鑽、林○、林○3人，林○有子林○東，林○
東有子被上訴人林進池。林○有子林○催、林○、林○3人，林○催有養子被上訴人林○成，林○有子被上訴人林晋財，林○有子被上訴人林源泉、林津名、林錦清及林○水，林○水亡有女被上訴人林淑芳、林宛柔。
㈨依起訴狀證物十三戶籍謄本記載，林○有子林○，林○有子林○欽，林○欽有被上訴人林茂盛、林煥章、林朋輝三子。
五、本院得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查兩造就被上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員，，尚有爭執，堪認被上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，則被上訴人起訴請求確認其等對系爭祭祀公業之派下權存在，即有確認利益，合先說明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院101年度台上字第795號、97年度台上字第313號判決意旨參照）。
㈢被上訴人主張祭祀公業林○龍為兩造之共同祖先「五世祖林
○六公」、「六世祖林○龍公」共同遺留祭祀祖先之土地設立，被上訴人均為系爭祭祀公業設立人之後代子孫，應均為系爭祭祀公業之派下員等語；上訴人林錦良則否認之，並以前詞置辯；上訴人林志龍、林存德、林存田、林存義則同意被上訴人為祭祀公業林○龍之派下等語。前揭說明，被上訴人就其等主張，既因年代久遠，難以查考，自得以證明度減低之方式，減輕其等舉證責任；並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。而本院應審究者，厥為：1.被上訴人林榮貴、林榮進、林榮爵與林○烜是否均為林○照之後代子孫，而享有派下權？林○賜是否為系爭祭祀公業之設立人？2.被上訴人所提出如原審證物三照片所示石碑記載內容，與本件祭祀公業林○龍是否有關？系爭祭祀公業於光緒歲次辛已年端月立碑前是否已設立？3.林○賜之後代子孫除林○鑽外，其餘被上訴人林茂盛、林煥章、林朋輝、林進池、林志成、林晋財、林源、林津名、林錦清、林淑芳、林宛柔是否享有派下權？㈣被上訴人林榮貴、林榮進、林榮爵與林○烜是否均為林○照
之後代子孫，而享有派下權？
1.被上訴人主張林○烜與林○應為兄弟，林○應生林○生，林○生有林榮貴、林榮進、林榮爵三子，林○烜，於明治38年曾擔任業主林○龍（即祭祀公業林○龍）之管理人，林○生亦曾受領管理人林○漢於昭和15年8月20日所交付之「昭和16年度冬至林○龍公配當金額」。又上訴人於原審法院另案確認派下員存在事件，上訴人林錦良提出祭祀公業林○龍派下權賣渡證書，該賣渡證書之出賣人中記載：「賣主：林○生」，如林○生非屬派下員，何能簽署派下權賣渡證書，又豈有可能領取配當金額。足見林○烜、林○應均為系爭祭祀公業設立人之後代，林○應之子林○生既為派下，被上訴人林榮貴、林榮進、林榮爵又為林○生之子，當然亦為祭祀公業林○龍之派下等語。
2.經查被上訴人林榮貴、林榮進、林榮爵三人，均為為林○生之子，此有戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第28至34頁），而依被上訴人提出之「領取證」所示，林○生曾受領管理人林○漢於昭和15年8月20日所交付之「昭和16年度冬至林○龍公配當金額」及昭和12年11月20日交付之「本年度之冬至配當金額」（見原審卷㈢第158、170頁）；且依上訴人於原審法院97年度2478號確認派下員存在事件中所提出「祭祀公業林○龍派下權賣渡證書」，該賣渡證書之出賣人中記載「賣主林○生」，此業經本院調閱該卷宗查明屬實，並有該賣渡證書附卷可稽（見原審卷㈢第175至100頁）；倘林○生非派下員之一，其如何能簽署派下權賣渡證書，由此足證，林○生確為派下員之一。又林○烜為林○照之子，此有日據時代戶籍謄本可稽（見本院卷㈡第62頁），而依被上訴人提出之族譜所示（見原審卷㈠第23至27頁）第十五世記載「生于嘉慶丁卯年正月十九日午時建生乳名○照」，第十六世記載「道光丙午年九月十八日亥時建生○應」、第十七世記載「林○生生于壬辰年九月二十二巳時生」，族譜老舊，以毛筆字書寫，文句亦不甚通暢，應非近代所製作，但堪可辨認十五世為「○照」、十六世為「○應」、十七世為「林○生」、十八世為「林榮貴」、「林榮進」、「林榮爵」，而依上開戶籍謄本記載林○烜為林○照之子，則「林○應」與「林○照」為兄弟。是林○生既為系爭祭祀公業之派下員，被上訴人林榮貴、林榮進、林榮爵為林○生之子，即因繼承取得系爭祭祀公業之派下權。
㈤被上訴人所提出如原審證物三照片所示石碑記載內容，與本
件祭祀公業林○龍是否有關？系爭祭祀公業於光緒歲次辛已年端月立碑前是否已設立？
1.被上訴人主張上開石碑原存放於林榮爵位於○○區○○村○○路○○號家中，嗣因搬家而多次輾轉隨其遷至目前存放處。林榮爵之父為林○生，林○生之父為林○應，林○應與林○烜為兄弟，當時均係大家庭共同居住，因林○烜曾擔任祭祀公業管理人，故於林榮爵居住之家中有存放該石碑自應與祭祀公業林○龍有關。又依該碑文所記載財產，即為系爭祭祀公業所有上開○○段136、226、135、223、
138、798、799、801、802、803、879、881及900地號土地，是該石碑應與系爭祭祀公業有關等語；被上訴人則否認之，並以前詞置辯。
2.經查：⑴上開石碑經本院勘驗結果，石碑已斷裂為二半，目前放
置在被上訴人林榮爵位於臺中市○○區○○路○○○○巷○○弄○號房屋後方空地，碑文內容記載：「立石碑五世祖林○六公、六世祖林○龍，公共遺下犁份田園一張，址在廣隆庄北邊泉水空，東至泉水空界，西至大溪界，南至謝家田界，北至謝家田界…此田原係先祖蒸嘗之業，子孫奕世煙祀之田…光緒歲次辛已端月日參拾四份人等仝立」等文字，此有勘驗筆錄及照片附卷可稽（見本院卷㈡第13至16頁）、原審卷㈠第22頁）；而據被上訴人林榮爵於本院勘驗時稱：「我民國00年出生時，石碑就已經放在○○村00號，是祖先拿回來的，不是我父親拿回來的，我不知道石碑原來放在何處。民國75年我從○○村搬到○○村，78年再從○○村搬到○○路0000巷這裡，石碑是我帶過來的。」、「（問：石碑為何斷裂？）答：因為搬家摔到。」等語，依照片所示，石碑甚舊，碑文亦非清晰，應並非臨訴所製作；且上開石碑既隨被上訴人林榮爵輾轉遷移，石碑縱已斷裂為二半，林榮爵亦未將之丟棄，該石碑顯對被上訴人林榮爵有重大或特殊之意義，應可認係其先祖所遺留之物。又依碑文記載之內容，應係其五世祖先林○六、六世祖林○龍遺留有田產作為祭祀之用。
2.被上訴人林榮貴、林榮進、林榮爵既為系爭祭祀公業之派下員，已如前述，則被上訴人林榮爵保存之上開石碑，應即係有關系爭祭祀公業之石碑，否則該石碑豈會隨被上訴人林榮爵輾轉遷移。又該石碑既為系爭祭祀公業之設立證明，則依該碑文最後記載「光緒歲次辛巳端月○日參拾四份人等仝」，足以證明系爭祭祀公業係於光緒歲次辛巳年（即西元1881年，民國前31年）或之前所設立。且系爭祭祀公業既係由兩造之先祖所遺留財產所設立，用以祭祀祖先，而依民治38年土地登記簿所示，土地均記載「業主林○龍」（見原審卷㈠第37至75頁），顯然林○龍即為兩造之共同祖先，是被上訴人此部分所辯，堪予採信。
㈥林○賜是否為系爭祭祀公業之設立人？林○賜之後代子孫除
林○鑽外，其餘被上訴人林茂盛、林煥章、林朋輝、林進池、林志成、林晋財、林源、林津名、林錦清、林淑芳、林宛柔是否享有派下權？
1.被上訴人主張依大正八年選任林○漢為管理人之決議書記載，參與選任之人有第6房之林○木、林○○伴（林○木配偶、無派下權）、林○性及林○發，而林○木為林○賜長子林○之四子，林○發則為林○賜之四子林○火之長子，由此足證，至少第6房中除林○鑽外尚有林○賜之長子及四子之子孫參加管理人選任。林○烜最早於明治38年（1905年，民國前7年）任業主林○龍管理人為業主權之登記，而林○烜於明治38年登記為管理人時，林○賜之四子林○火之長子林○發（明治26年，民國前00年生），當時才12歲，林○火則已於明治37年（1904年，民國前8年）往生，故林○火根本不可能係設立人，則依前揭證據，足證第6房之設立人至少應係林○賜方較合理。又被上訴人林進池、林志成、林晉財、林源泉、林津名、林錦清、林淑芳、林宛柔、林茂盛、林煥章、林明輝均為林○賜之後代子孫，其中林淑芳、林宛柔雖為女子，但未出嫁，且有祭祀祖先，分擔祭祀費用之事實，與其餘被上訴人同有派下權等語。上訴人則抗辯否認被上訴人提出之族譜之真實性，並以前詞置辯。上訴人林志龍則稱同意被上訴人之請求等語；上訴人林志聰則稱對被上訴人之請求無意見等語。
2.經查：⑴訴外人林○鑽為系爭祭祀公業派下員，此為兩造所不爭
執，林○鑽為明治3年9月12日或明治6年0月00日生（按兩份戶籍謄本記載不同，西元1870年或1873年），此有戶籍謄本在卷可考（原審卷㈠第97、158頁），系爭祭祀公業係於石碑設立當時（西元1881年）或之前所設立，已如前述，而林○鑽於石碑設立時年僅11歲或8歲，自不可能係設立人，其派下員權利乃繼承而來，是至少其父林○以上之祖先才可能係設立人。而林○雖無戶籍謄本可資證明其出生日期，然依推算一代約 為25年，故由林○鑽之出生日期往前推25年為西元1845年或1848年；林○烜為天保00年生（西元1843年），林○烜長林○約2歲或5歲，林○烜既非設立人之一，則衡情林○應亦非設立人；又林○有兄弟林○、林○水、林○火，均為林○賜所生，而既設立祭祀公業，以祭祀祖先，亦不可能獨由林○設立，而其他兄弟未參加設立，故以渠等之父林○賜為設立人較為可能。又林○有子林○鑽、林○、林○3人，林○有子林○東，林○東有子即被上訴人林進池。林○有子林○催、林○、林○三人，林○催有養子即被上訴人林○成，林○有子即被上訴人林晋財，林○有子林○水（已死亡）及被上訴人林源泉、林津名、林錦清。是被上訴人林進池、林志成、林晉財、林源泉、林津名、林錦清、林茂盛、林煥章、林明輝均因繼承取得派下員身分。
⑵另林○之次子林○水已死亡，有女即被上訴人林淑芳、
林宛柔尚未出嫁，此有戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第
145、147、148頁），而系爭祭祀公業並無共同祖祠，節日亦未召集全體派下員共同祭拜祖先，均由各房各自祭祀，而被上訴人林淑芳、林宛柔於重要節日均有去祭拜祖先等情，亦據證人即林淑芳、林宛柔之親叔叔林源泉、堂叔林○成證述在卷（見本院卷㈡第84頁），是被上訴人林淑芳、林宛柔有共同承擔祭祀之事實，堪予認定。而依祭祀公業條例第4條第2項前段規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。」、同條例第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」則因林○水先於其父林○死亡，且未生有男系子孫，所生女兒僅林淑芳、林宛柔尚未出嫁，於林○死亡時即代位繼承取得派下員身分。
⑶又林○賜之次子林○水有子林○，林○有子林○，林○
有子林○欽，林○欽生有被上訴人林茂盛、林煥章、林朋輝三子，此有戶籍謄本在卷足稽（見原審卷㈠第159至177頁）。又依被上訴人提出之族譜，十四世祖為「天賜」、十五世祖為「行水」、十六世祖為「添祿」、十七世祖為「林○」、十八世祖為「林○欽」，而依戶籍謄本之記載，其中「林○」與「林○」同樣記載為明治00年0月00日生，父均為「林○」（見原審卷㈠第159、160、162、164、167、170頁），又依上開戶籍謄本，林○之記事欄記載「居人賴○惜，婚姻除戶」（見原審卷㈠第161頁），另份戶籍謄本記載林○為戶主，妻為「林賴○○」，而依「賴○惜」戶籍謄本事由欄記載「招婿林○大正十年八月一日…」（見原審卷㈠第164頁），「林賴○○」事由欄記載「招婿林○大正十年八月一日…」，足見「賴○惜」即為「林賴○○」，即光復後戶籍謄本記載之「林○惜」，而「林○」即「林○」為同一人。又依被上訴人提出之上開族譜記載十六世祖為「添祿」（見原審卷㈠第156頁；與戶籍謄本記載林○之父為「林○」，雖不一致；惟上開族譜記載十四世、十五世分別為林○賜、林○水，十七世、十八世分別為林○、林○欽，世系吻合，堪認族譜所記載之十六世祖為「添祿」，可能為偏名、乳名或死後之諡號或諱名，亦有可能林○為戶籍登記時僅登記父為同音之林○，故族譜記載之「添祿」，應即為林○之父林○，而同為一人。從而林○賜有子林○水，林○水有子林○，林○有子林○，林○有子林○欽，林○欽有被上訴人林茂盛、林煥章、林朋輝3子，是被上訴人林茂盛、林煥章、林朋輝均因繼承取得派下員身分。
六、綜上所述，系爭祭祀公業係於清光緒歲次辛巳年（西元1881年）或之前，由兩造之先祖所設立，距今年代久遠，人物全非，親族戶籍資料已難查考，致系爭祭祀公業之設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，而依被上訴人所提上開事證，衡諸經驗法則，堪認已足證明被上訴人之祖先林○照、林○賜均為系爭祭祀公業之設立人之一，被上訴人林榮貴、林榮進、林榮爵、林進池、林志、林晉財、林源泉、林津名、林錦清、林淑芳、林宛柔、林茂盛、林煥章、林朋輝分別為林○照、林○賜之後代，均因繼承或代位繼承而取得系爭祭祀公業之派下權。從而，被上訴人請求確認其等對系爭祭祀公業有派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 103 年 5 月 28 日