臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第81號上 訴 人 廖財照訴訟代理人 尤榮福律師上 訴 人 廖福煬訴訟代理人 尤榮福律師
廖福城被 上 訴人 蕭銘儀訴訟代理人 朱逸群律師
蕭立俊律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第342號第一審判決提起上訴，本院於103年2月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人廖財照負擔十分之四、上訴人廖福煬負擔十分之六。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為
被上訴人及訴外人廖老色等447位共有人分別共有，被上訴人之應有部分為100000分之521。詎上訴人廖財照、廖福煬（以下各稱廖財照、廖福煬）竟自不詳時間起，未經全體共有人同意，無正當權源占用系爭土地，作為其等所有門牌號碼各為臺中市○○區○○路○○號、27號、29號及31號房屋之建築基地（下稱系爭建物），其中廖財照所有之25號、27號均三層鋼筋混凝土透天厝建物，廖福煬所有之29號三層鋼筋混凝土透天厝建物、31號一層磚造平房建物，各係占用系爭土地如原判決附圖所示A、B、C、D部分。
㈡上訴人雖一再辯稱其等占有系爭土地，係經系爭土地之共有
人成立默示分管契約，且由全體共有人同意其等使用云云。惟上訴人就此部分有利於己之主張，迄未提出積極之客觀證據以實其說，其所舉之證人廖福龍亦無法證明系爭土地之其他共有人確有同意上訴人占有使用系爭土地，此觀證人廖福龍於原審證稱：「（問：你也是系爭土地的共有人之一，你認為二位被告〔即上訴人〕是否有合法占用系爭土地的權源？）我只知道他們有前述占用的事實，至於是否合法交由法官判斷」、「（問：你也是共有人之一，你是否同意被告二人繼續占用系爭土地？）以我個人的立場，我是主辦人員，當然希望有會員繼續樂捐贊助媽祖會的活動」、「（問：你如何確認系爭土地的其他共有人是否同意被告占用系爭土地？或如同你剛剛所述如何確認之前的祖先有這部分的同意事實存在？）我並不知道共有人是否同意的情形，我只知道前述的歷史典故」等語即明。又上訴人雖主張系爭土地早年係「丹慶季」媽祖會所有並同意其等使用，然其等所提出之資料及證人廖財倉、廖財華等人之證詞僅能證明該「丹慶季」媽祖會存在及有一定活動之事實，並無法直接證明該會擁有系爭土地並同意上訴人占有使用。另上訴人雖提出有關系爭土地補償金分配、土地登記謄本、收取租金紀錄等，惟此部分無論是否真正，與系爭土地是否能連結，而能證明有默示分管契約存在，仍有疑義。從而，該等資料及證詞亦無法做為有利上訴人之證據，上訴人就其等確有系爭土地使用權源既未能加以舉證，則被上訴人本於共有人之地位而依民法第821條及767條規定請求上訴人拆屋還地，即非無據。㈢上訴人雖又主張本件有租賃關係存在，然依上訴人所提上證
二收據，其上寫有「爆擊地耕種者總代表廖丁樹」，且皆蓋廖丁樹的章，是否實際上是廖財原所收取，顯有疑問，亦與本案無直接關係；且如上訴人所主張繳納租金之承租關係存在，該租金之繳納應是具有持續性關係到廖財原於101年過世，而不會只有38年間，此部分上訴人也無法提出證明。再上訴人所引用最高法院92年度台上字第751號裁判意旨，是當時的約定如以承租房屋作為主要目的，即可能有該裁判所示情形，惟本件並無任何情況顯示，在哪裡的土地、什麼樣的情況、是否以建築房屋作為特定目的、或耕作等目的，上訴人復未就此說明，自無法證明有租賃關係之存在。而上證三完全無法看出是系爭土地之租約，且倘如上訴人所述其他共有人應該會分配到所謂的租金，但事實上該表中與謄本上之共有人姓名並不吻合，故無法證明上訴人有租賃關係。至上證四、上證五與系爭土地並無關連。
㈣另按民法第148條第1項權利濫用之規定，係基於權利社會化
之基本內涵，明定權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。惟權利之社會化固應強調，但個人權利之保護仍為現行民法之基本原則，為公共利益而限制私權，應力求嚴謹審慎，妥為衡量公益與私權之衝突，就個案予以具體化，使法律之適用趨於合理、客觀（最高法院92年度台上字第2414號判決意旨參照）。而有無違反權利濫用禁止原則，最高法院71年台上字第737號判例係採利益衡量之觀點，即權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。申言之，權利社會化之意涵係為公共利益而限制私權，並非對任何他人額外賦與任何權利，基於禁止權利濫用原則而為利益衡量，應以權利人及利益人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用。本件上訴人以有限之應有部分比例長期占用系爭土地之菁華地段，獲得顯不相當於其應有部分比例之龐大使用利益，並排除被上訴人及其他共有人眾多使用收益系爭土地之可能性，上訴人明顯損及公共利益。又系爭土地具備相當之使用價值，被上訴人基於全體共有人之利益取回土地，系爭土地對於全體共有人日後有各種使用之可能，則被上訴人訴請上訴人將其上建物拆除，並將共有土地返還予全體共有人，自難謂係以損害上訴人為目的。再者，民法第821條規定本即無持分範圍多寡之限制，縱共有人持分不高亦得主張該條之權利；況被上訴人係與其他共有人共同出資購買系爭土地，所有出資人已取得之持分實已超過系爭土地之2分之1，僅推由被上訴人代表出資人出面主張而已。且被上訴人依民法第767條規定為本件請求，係為行使系爭土地之所有權，上訴人既未經被上訴人與其他眾多共有人同意於系爭土地興建建物在先，其抗辯被上訴人請求拆屋還地有違權利濫用及誠信原則云云，當非可採。
㈤綜上所陳，被上訴人爰本於共有人之地位，依民法第821條
及第767條規定，請求上訴人將系爭建物占用系爭土地之部分拆除，並將該土地返還被上訴人及全體共有人。並於原審聲明：廖財照應將坐落系爭土地如原判決附圖所示A、B部分（合計面積130.11平方公尺）上之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人全體；廖福煬應將坐落系爭土地如原判決附圖所示C、D部分（合計面積184.85平方公尺）上之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人全體；被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭土地共有人數有447位之譜，其來有自，其沿革據【萬
和宮史略】之記載：「在清朝嘉慶八年，萬和宮增塑一尊【老二媽】神像舉行【開光點眼】儀式，當天一位住在西大墩大魚池（現今○○○區○○里○○街西平公園內）的一位十八歲閨女廖氏品【娘】生性乖巧，早具慧眼，深得鄉鄰喜愛，可是在此當時遽行仙逝，一位賣什細（胭脂、水粉、針線等）的西大墩商人從外地經過【犁頭店萬和宮】時，卻在此地遇見身穿新衣的廖氏品【娘】，拜託他轉告其父母：說家門前的桂花樹下有兩枚龍銀可取出使用，並告知父母不要傷心難過，賣什細者回到西大墩後，卻聽聞廖品【娘】已經仙逝，心中雖有疑慮，但仍依言轉述，眾人半信半疑到桂花樹下挖掘，發現果真有二枚龍銀。之後，其親人思女心切，到【萬和宮】探視，卻見神像【老二媽】流下淚珠，因此眾人確信廖品【娘】已化身為【萬和宮】的【老二媽】。自此之後，每年的農曆三月由西大墩信徒主導盛迎【老二媽】回大魚池省親以解思鄉之情，當時盛況空前，信徒眾多，單一路線已無法滿足眾多信徒的心願。故又增塑【聖二媽】神像一尊，轎分兩路繞境東西線（龍潭、潮洋庄及何厝庄），一同前往故鄉西大墩大魚池省親，翌日回宮時必定經過何厝庄其外婆家，此路線一直沿續至今皆無改變。」㈡信徒為祭祀【老二媽】，遂於道光年間成立「丹慶季」媽祖
會之宗教團體，由會員繳納年費以為祭祀之用，嗣又購買土地皆因日據法令登記為會員所共有，惟媽祖會此一宗教組織仍係存續並分配予會員占有使用，占有使用者仍須繳納租金予媽祖會，以辦理會務及舉辦祭祀活動。系爭土地亦係丹慶媽祖會所屬土地（查媽祖會所屬土地尚不止系爭土地），故分配予廖財照、廖福煬之先祖承租，占有使用之，建造房屋居住之，上訴人之先祖，自承租土地以來，即蓋成房屋居住使用，迄今已百餘年，此由原審法官蒞現場勘驗亦足證系爭房屋係屬老舊建物，存在歷有年所，益證上訴人所言不假。㈢丹慶季媽祖會之土地，分配與會員承租占有使用後，即由媽
祖會之管理人向各承租人收取租金，用以支應丹慶季媽祖會每年之祭祀活動，此模式自清朝道光時期相沿至今，以致蔚為一固定傳承之宗教活動，並被臺中市政府依據「文化資產保存法」及「傳統藝術民俗及有關文物登錄指定及廢止審查辦法」登錄為臺中市民俗類文化資產，丹慶季媽祖會所有會員及西屯區在地居民無不感到與有榮焉，且熱烈參與此傳承已久之祭祀活動，所有會員均無異議。況就丹慶季媽祖會相關之祭祀活動，業經臺中市政府登錄為民俗類文化資產，顯見丹慶季媽祖會之運作機制已臻健全，而非如原審所謂全無運作機制，就此懇請通知臺中市文化局派員說明釐清。
㈣上揭丹慶季媽祖會會員就媽祖會所有土地，分別劃定使用範
圍，由各會員分別占有使用、繳納租金，始於媽祖會成立之初。此揆諸丹慶季媽祖會之組織規章，亦有記載媽祖會土地相關收入暨處分之規範，且揆諸證人廖福龍、廖財倉、廖財華之證述，各自使用占有媽祖會土地之共有人亦均有繳交使用占有土地之代價予媽祖會之實際管理人廖福龍及廖福龍之父廖財原，僅因年代久遠，又皆屬宗親，故於收取時並未明確記載為租金，惟媽祖會之慶祀活動，確定均係由廖福龍收取此「使用土地之對價」而辦理支應，既未向外勸募，亦無獲臺中市政府任何補助，顯見此「使用土地之對價」自不能如原判決認定之樂捐、奉獻相同比擬，亦正係因年代久遠，而一直未能覓得相關繳納「租金」之書面，故上訴人僅能依循「默示分管契約」之法理，主張占有之權源。
㈤嗣蒙本院曉諭應再尋得確實繳交租金之證據，上訴人方百方
探索（媽祖會成員開枝散葉，人數眾多，搜索實屬不易），幸覓得昔日廖財原先生收取「租金」2紙（參上證二），足證證人廖福龍、廖財倉所證述為真，各占有使用媽祖會土地之人均有繳納租金之事實。
㈥蓋因近日上訴人又百方搜索，幸覓得尚留存補貼土地共有人
納稅金之明細表乙份（參上證三），此明細表係昔日媽祖會管理人廖財原（即證人廖福龍之父）向各占有使用媽祖會土地之共有人收取租金後，用於慶祀活動，如有節餘，廖財原亦未抑留，便按媽祖會會員持分比例分發與各會員（即共有人），以補貼其等繳納地價稅等之支出，衡情，各會員（即共有人）既均收受有此補償金之發放，顯見共有人均知道此金錢來源係向占有使用媽祖會土地之共有人所收取，而亦知悉係因媽祖會成立伊時即存有租賃契約，屬有權占有，其亦有權收取補償金。此情亦行之有年，故無有異議，非如上揭原判決所云。
㈦上訴人又百方搜集證據，幸覓得同屬媽祖會所有土地之臺中
市○○區○○○段○○○○○○段0000000000000地號土地（參上證四，上訴人亦為系爭土地之共有人，而無實際占用該土地），且系爭土地，係放租與媽祖會會員占有使用，嗣該會員將土地出租與張振先等13人，而亦由廖財原、廖福龍等向彼等收取地租，亦供媽祖會祭祀之用，如有節餘亦作同上揭之方式處理，同樣亦未有共有人異議之，益證共有人均知悉媽祖會成立伊時，早已就土地作一放租，故相沿迄今，並無異議。且上揭下○○段第1298、1298-1地號土地，均係先放租於媽祖會會員占有使用，嗣方再由承租會員轉租於張振先等13人建造房屋，媽祖會管理人方每年向其收取租金（參上證五），此情經上訴人探訪相關承租人知悉，尚有承租戶曾滿妹、黃慶家可資為證，該土地之使用狀況類同於上訴人等使用系爭土地之狀況，惟僅因承租人非共有人卻能享有比共有人更正當之占有權源，豈事理之平？㈧綜上所述，上訴人自亦得主張於系爭土地上存有租賃關係，
按「土地之租賃契約，以承租人建築房屋為其目的者，縱使當事人間未明定租賃之期限，而非有相當之期限不能達其目的，但依契約之目的，探求當事人之真意，仍應解釋為定有租至房屋不堪使用時為止之期間」（最高法院92年度台上字第751號裁判參照）。系爭房屋經原審法院蒞現場勘驗，自仍堪用，租賃關係存續中，上訴人仍有占有之權源。再者，租賃契約與分管契約是否為迥異之法律關係，似仍應推敲其間之關係，共有人仍得居第三人之地位承租共有土地，支付租金，此應無異議；而分管契約，雖由共有人間約定占有使用之範圍、面積，由某共有人占有使用之，惟約定支付使用土地之代價者，亦非法所不許。倘此，租賃契約與分管契約亦宜解釋為有其同質性，租賃契約之租金類同於分管契約之使用土地之對價。縱認上訴人就系爭土地不存在有租賃契約，上訴人備位主張其等之先祖與其他丹慶季媽祖會之會員早成立分管契約，系爭土地分配予上訴人等之先祖占有使用之。
㈨末按「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權
利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71年台上第737號判例參照）。
查被上訴人於系爭土地所有之持分僅100000分之521，合計尚不足一坪，即便被上訴人能取回上訴人占用之土地，惟仍無法分割，且占有使用所得之利益，微乎其微，然反觀上訴人占有系爭土地，本已付出占有使用之對價，此亦係上揭已列為文化資產之丹慶季媽祖會祭祀活動存在維繫之基礎，所牽涉者絕非僅止於上訴人占有使用之私人利益，而係破壞存在已久之文化資產，及宗教感情之公共利益，被上訴人以自己微小之私益而殆壞公共利益，實與民法揭櫫之法理不符等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於原審之請求暨假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證之理由
一、被上訴人主張：系爭土地為兩造及廖老色等447位共有人分別共有，被上訴人之應有部分為100000分之521；而廖財照、廖福煬分別於系爭土地上建築房屋，廖財照占用系爭土地如原判決附圖所示A、B部分（合計面積130.11平方公尺）、廖福煬占用系爭土地如原判決附圖所示C、D部分（合計面積
184.85平方公尺）等事實，業據提出系爭土地登記第二類謄本、共有人名冊、地籍圖謄本各1份及現場相片6張為證（見原審卷第10至80頁）；並經原審會同兩造及臺中市中興地政事務所（下稱中興地政事務所）測量人員到場勘測屬實，亦有原審所製作之勘驗筆錄暨現場相片，及中興地政事務所於101年9月9日繪製之複丈成果圖等附卷可稽（見原審卷第108至127頁），復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人主張之上開事實為真正。
二、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判參照）。又分別共有之土地共有人在未經分管契約之約定下，對於共有土地之特定部分並無排他之使用權限，若有占用之事實，仍屬無權占有，他共有人仍得本於所有權之行使，依民法第767條第1項前段、第821條規定，訴請返還共有物於全體共有人。本件上訴人既就被上訴人為系爭土地之共有人，及系爭土地如原判決附圖所示A、B、C、D部分現各為上訴人所占用等情，並不予爭執，依前揭說明，自應由上訴人就其等占有系爭土地有何正當權源乙節，負舉證之責。而上訴人於原審審理時原主張其等就系爭土地與全體共有人存有默示分管契約等語。然於本院審理時改稱：其等先位主張其等就系爭土地與丹慶季媽祖會之管理人成立租賃契約，備位主張其等就系爭土地與共有人間存有分管契約等語。惟被上訴人已否認上訴人之上開主張，上訴人自應就其等主張之租賃契約或分管契約存在之事實負舉證之責，若上訴人未能舉證證明，即無以排除被上訴人之請求。上訴人乃聲請訊問證人廖福龍、廖財倉、廖財華，及提出上證二之「租金收據」影本2份（見本院卷第91頁）、上證三之「補償金分配明細表」影本1份、上證四之土地登記謄本及上證五之「收取租金紀錄」影本7份（見本院卷第99至111頁）等為證。說明如下：
㈠上訴人就其等占有系爭土地之權源乙節，於原審審理時及本
院第一次言詞辯論前均係主張其等就系爭土地與全體共有人存有默示分管契約等語；嗣於本院103年1月23日準備程序始改稱：「上訴人就系爭土地之占有權源，先位主張是上訴人與丹慶季媽祖會的管理人成立租賃契約，承租系爭土地建造房屋，該租賃契約是於道光年間丹慶季媽祖會的管理人出租給上訴人的祖先，但因年代久遠，已經無法查明訂約的年代。租賃期間是不定期限，租金根據證人廖福龍的證述是看每個媽祖會會員占有使用土地的面積來計算，就目前而言，上訴人廖福煬、廖財照每年各須繳付租金一萬元。上訴人就系爭土地之占有權源，備位主張是共有人間的分管契約，分管契約也是在道光年間成立的，成立的年代也是無法查明」等語（見本院卷第113頁），顯見上訴人就系爭土地之占有權源，究係基於其等祖先與丹慶季媽祖會之管理人於道光年間所成立之租賃契約，或係基於共有人間於道光年間所成立之明示或默示之分管契約，先後主張並不一致。又上訴人並未提出任何書面租賃契約或分管契約為據；亦無法確切說明其等祖先究係於何時、與丹慶季媽祖會之何位管理人就系爭土地成立租賃契約，及該租賃契約之內容為何，或系爭土地之全體共有人究係於何時成立分管契約及各共有人之分管位置為何等節。
㈡依證人廖福龍於原審證稱：「我是兩位被告的堂兄弟。我是
系爭土地共有人。我沒有占用系爭土地」、「（問：你為何有系爭土地持分？）庭呈我從中央研究院複印出來的宗教台帳資料，顯示系爭土地是源自清朝道光年間地方人士集資購買，奉獻於丹慶季神明會祭祖迎神活動的資金來源，於日據時代大正十一年被日本政府強迫解散，打散分成會員個人持有，我們是繼承祖先會員資格而取得系爭土地的持分。稱神明會或媽祖會都可以，因為媽祖是主神」、「（問：丹慶季媽祖會共有多少筆土地？）約二十幾筆，這些土地均如上述沿革而變成會員共有。我就這二十幾筆土地都有持分」、「（問：系爭土地目前由被告廖財照、廖福煬占有使用，你是否知道？他們為何可以占有使用？）知道，從我出生以來他們就已經在系爭土地上建屋了，後來有翻修，他們二人都是丹慶季媽祖會的會員」、「（問：被告二人既然可以使用占有系爭土地，是否需要付出什麼對價？）丹慶季媽祖會目前只剩下我一個人在負責舉辦活動籌備，我是精神領袖，帶動全南屯區、西屯區共約三十幾里的媽祖繞境活動，每三年舉辦一次繞境活動，另每年會舉辦一次三獻禮」、「（問：剛剛證述丹慶季媽祖會三年舉辦一次繞境活動及每年舉辦一次三獻禮，這些活動經費來源為何？）由有使用前述二十幾筆土地的會員自由捐贈經費」、「（問：這些經費的募集在你承接之前由誰經辦？）由我父親廖財原經辦，他於101年7月16日過世，故由我繼承接辦」、「（問：你是否曾經向會員收取前開所述丹慶季媽祖會的經費？）庭呈信徒贊助明細表一紙（見原審卷第207頁），這是我所收取的經費製作的明細，這些錢尚不足以辦前開的活動，不足的部分就由自己負擔」、「（問：該信徒贊助明細表是否實際占有使用丹慶季媽祖會土地的會員贊助的？）捐款金額比較大的就是實際占用上開土地的人，幾百元小額的就是非會員的自由捐獻」、「（問：你也是系爭土地的共有人之一，你認為二位被告是否有合法占用系爭土地的權源？）我只知道他們有前述占用的事實，至於是否合法交由法官判斷」、「（問：你也是共有人之一，你是否同意被告二人繼續占用系爭土地？）以我個人的立場，我是主辦人員，當然希望有會員繼續樂捐贊助媽祖會的活動」、「（問：你如何確認系爭土地的其他共有人是否同意被告占用系爭土地？或如同你剛剛所述如何確認之前的祖先有這部分的同意事實存在？）我並不知道共有人是否同意的情形，我只知道前述的歷史典故」等語（見原審卷第179至181頁)；復於本院證稱：「（問：就你所知，有無其他筆丹慶季留下的其他土地，也是由其他的共有人占有使用之情形？）101年臺中市政府有徵收土地，故目前只有系爭339地號、620地號土地有被共有人佔用的情形」、「（問：神明會丹慶季所留下來的上開二筆土地被部分共有人占有使用，有無其他共有人去主張該土地不應被占有使用？）到目前為止沒有」、「（問：上訴人使用系爭土地部分，上訴人有無支付對價？）我有去找佔有人來贊助神明會丹慶季的費用。大約在每年農曆3月，是由他們自由贊助，因我沒有法源去跟他們收取任何費用，只能用勸說、贊助的方式」、「（問：你是否同意上訴人繼續依照現有方式繼續占有系爭土地？）這個問題我很難回答」、「（問：就系爭339地號土地，你有無參與任何共有人的會議，同意上訴人佔用該筆土地？）沒有」、「其實，上訴人佔用系爭339地號土地，只是上訴人的上上一代六兄弟自行分配的結果，並未經過該筆土地全體共有人的同意」等語（見本院卷第51頁反面至第53頁）。依其證詞，可知證人廖福龍僅知悉關於丹慶季媽祖會沿革之歷史典故，及該會會員與系爭土地之使用關係，惟並不知悉上訴人是否曾經何等土地共有人同意占用系爭土地之特定部分。尤參之系爭土地之共有人數眾多（見原審卷第72頁土地登記謄本，所有權人登記次序編列至448號），益徵證人廖福龍確無從查悉此等眾多共有人有同意上訴人使用之分管契約存在事實。是證人廖福龍另於原審所稱：「被告二人都是丹慶季媽祖會的會員，應該是以前從他們祖先那邊取得繼承分管占有的權利」云云（見原審卷第180頁），及於本院所稱：「因為自我出生以來，他們就住在那邊（即上訴人就住在系爭土地），我認為這是以前的共有人所默許的」云云（見本院卷第52頁），皆屬臆測之詞，尚不足以證明上訴人就系爭土地有何租賃契約或分管契約存在。
㈢其次，依證人廖財倉於本院證稱：其係系爭土地及同地段
620地號土地之共有人，因其祖父原是媽祖會的會員，故有該等土地的持分，其持分是從其祖父傳下來的，且其亦為媽祖會的會員；目前其並未占用系爭土地，而係占用同地段620地號土地，自其祖父的時代，其家族就住在該筆土地上，至於為何其祖父可以使用這筆土地，其也不知道原因；且於該等土地尚未開闢福星之前，其並未參加過當時之共有人大會；又每年廖福龍要來向其收錢時，就會講說媽祖會又要用錢，其每年就交1萬元給廖福龍，但其與廖福龍都沒有提過租金這些用語等語（見本院卷第67頁反面至第70頁）。依其證詞，尚難遽認上訴人就系爭土地有何租賃契約或分管契約存在。
㈣再者，證人廖財華於本院證稱：「（問：這塊339地號土地
目前由廖財照、廖福煬在使用，你是否知道？）我祖父本來就住在這塊土地上，後來開闢福星路，分成南北兩邊，我父親有六個兄弟，就自行協商各自使用的位置，由排行一、三、五的兄弟住在南邊，由排行二、四、六住在北邊，廖財照、廖福煬的父親是排行第二，故他們住在北邊，即339地號土地上」、「（問：你說從你祖父開始就住在這塊土地，你是否知道你祖父為何可以住在該地而且使用該土地？）我祖父是土地的管理人，早期土地便宜，共有人如何使用土地，其他共有人沒有人異議」、「（問：丹慶季媽祖會目前是否仍然存在？有無在運作？）有，還在運作中，我的姪子都有在舉辦活動」、「（問：舉辦活動的經費如何來的？）有在使用這些土地的人就幫忙出，有些共有人也不願意出錢」、「（問：廖福龍向你收多少錢？）廖福龍每年來跟我收錢，我每次交五千元給他」、「（問：開闢福星路之前，你有無參加過共有人大會？）沒有」、「（問：你每年交給廖福龍五千元是奉獻給媽祖會的錢？還是什麼錢？）是因為媽祖會需要用錢，所以我才自願每年交五千元，廖福龍從未向我提到收租的用語」等語（見本院卷第70至72頁）。依其證詞，僅能證明上訴人占用系爭土地，其他共有人並未異議，仍難遽認上訴人就系爭土地有何租賃契約或分管契約存在。
㈤且依證人廖福龍上開所證：「（問：上訴人使用系爭土地部
分，上訴人有無支付對價？）我有去找佔有人來贊助神明會丹慶季的費用。大約在每年農曆3月，是由他們自由贊助，因我沒有法源去跟他們收取任何費用，只能用勸說、贊助的方式」等語（見本院卷第52頁）；及證人廖財倉、廖財華亦皆證稱：每年廖福龍來幫丹慶季媽祖會募款時，其等各有自願贊助1萬元、五千元，且廖福龍從未向其等提及收取租金之用語（見本院卷第69頁反面、第71頁反面）；並依證人廖福龍所提信徒贊助明細表（見原審卷第207頁），亦可知所謂「丹慶季媽祖會」，現僅存證人廖福龍獨自一人負責舉辦每三年一次的繞境及每年一次的三獻禮活動，顯無完整健全之組織及運作規則，亦乏向占用相關土地之會員定期、定額收租之管控機制，僅有零星之自由捐獻、贊助情形。則依前揭信徒贊助明細表，僅能證明丹慶季媽祖會會員每年對媽祖會自由捐獻之情形，難認與媽祖會會員占用會員共有土地有何關連。是以，縱使每年廖財照有贊助1萬元、廖福煬有贊助2萬元，仍難認係其等承租或分管使用系爭土地之對價，亦難作為上訴人所辯繳租之證明。至上訴人聲請本院通知臺中市文化局派員到庭說明丹慶季媽祖會的存在年限、組織及活動運作的情形、管理人地位的確認等節（見本院卷第121頁反面）。惟被上訴人已表示對於丹慶季媽祖會的存在年限、組織及活動運作情形不予否認（見本院卷第122頁），則本院自無通知臺中市文化局派員到庭說明上情之必要。是上訴人此部分聲請，不應准許。
㈥又上訴人先位主張其等就系爭土地與丹慶季媽祖會之管理人
成立租賃契約等語，並據提出上證二之「租金收據」影本2份（見本院卷第91頁）、上證三之「補償金分配明細表」影本1份及上證四之土地第一類謄本及上證五之「收取租金紀錄」影本7份（見本院卷第99頁以下）等為證。經查：
⒈依上訴人所提上證二之「租金收據」影本2份，其上各記
載：「茲收到台幣……元，但增加租金，依照右記之金額確實收訖，民國39年7月28日，第三飛機廠爆擊地耕種者總代表廖丁樹……」，及皆蓋有廖丁樹之印章等情（見本院卷第91頁），僅能證明廖丁樹曾於39年7月28日分別向廖丁樹本人及廖財源收取租金，然該等租金收據尚無從遽以證明上訴人或其等祖先就系爭土地曾與丹慶季媽祖會之管理人成立租賃契約之情事。
⒉再依上訴人所提上證三之「補償金分配明細表」影本1份
，其上開宗明義記載：「民國72年7月3日丹慶季所有土地共業持分補貼納稅金每份60/4800金額參仟元正，代表付款人廖財原，領款人明細如左：……」等情（見本院卷第99至102頁），亦難認與丹慶季媽祖會之管理人有無就系爭土地與上訴人或其等祖先成立租賃契約乙節，有何關連，即難遽採為有利於上訴人之認定。
⒊且觀諸上訴人所提上證四係下○○段1298及1298-1等地號
之土地登記第一類謄本（見本院卷第103至104頁）；另上證五之「收取租金紀錄」影本7份，其上記載係廖財原於89年至95年間就下○○段及西屯段向張振先等人收取地租之情形（見本院卷第105至111頁），仍難認與丹慶季媽祖會之管理人有無就系爭土地與上訴人或其等祖先成立租賃契約乙節，有何關連，自無從採為有利於上訴人之認定。
至上訴人於本院最後言詞辯論期日始聲請訊問證人曾滿妹與黃慶家，以證明該2名證人向丹慶季媽祖會之會員承租前揭下○○段1298及1298-1等地號土地，及繳納租金等情，然該待證事實縱屬真正，亦難據以推論上訴人所主張丹慶季媽祖會之管理人有就系爭土地與上訴人成立租賃契約之事實。是該待證事實既與本件無關，自無訊問該2名證人之必要，難以准許。
⒋而上訴人固辯稱：於道光年間成立「丹慶季」媽祖會之宗
教團體，由會員繳納年費以為祭祀之用，嗣又購買土地，惟因登記主體問題，故均登記為原始會員所共有，並分配予會員占有使用，占有使用者仍須繳納租金予媽祖會，以辦理會務及祭祀慶典等語。惟依證人廖福龍所述，系爭土地原係神明會丹慶季所有，但於日據時代大正11年被勒令變更為會員個人共有，然後各共有人一代又一代辦理繼承登記等語（見原審卷第179頁反面及本院卷第51頁反面），則系爭土地究係原屬丹慶季媽祖會所有，嗣後始改登記為會員個人共有，或係於購地之初即登記為會員個人共有，上訴人與證人廖福龍所述已有歧異。況且系爭土地至少於日據時代大正11年即登記為丹慶季媽祖會之會員個人共有，丹慶季媽祖會已無所有權可言，則其後丹慶季媽祖會之管理人顯無權再繼續將系爭土地出租予上訴人之祖先，並由上訴人繼承該租賃契約。
㈦另上訴人備位主張：其等係因先祖為丹慶季媽姐會之會員，
而為系爭土地共有人之一，占有使用系爭土地亦歷有年所，且仍按「丹慶季」媽祖會之財產管理辦法，繳納租金，此均為媽祖會成員即系爭土地所有共有人所明知，縱無書面之租約或分管契約，亦符上揭默示分管契約解釋之旨，是系爭土地確係存在分管契約等語，已為被上訴人所否認。經查：
⒈按分管契約乃共有人就共有物之使用、收益，或管理方法
所訂定之契約，其成立不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者，如其共有人間實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約存在（最高法院83年度台上字第1377號判決、89年度台上字第1228號判決參照）。本件依上開證人廖福龍、廖財倉、廖財華之證詞，固可證明上訴人之家族應係自其等祖父時代即在系爭土地上建屋居住，迄今約有數十年之久，且於本件訴訟以前，並無其他共有人對上訴人家族表示異議。惟上訴人迄未能舉證證明系爭土地之共有人間有實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地未予干涉，已歷有年所等情事。況且衡諸系爭土地共有人數眾多、個別共有人應有部分比例多屬有限，因共有關係過於複雜瑣碎，難以匯集監管共識，而長期乏人出面就系爭土地主張排他權利，此衡情無違，故縱使其他共有人長期未對上訴人占用系爭土地表示異議，亦僅屬單純沈默，不能認已默示成立分管契約。準此，上訴人自不得以其所有系爭未辦理保存登記建物存在年代久遠，於本件訴訟之前均無人出面反對其等占用系爭土地之情形，逕認共有人就被上訴人使用系爭土地特定部分已有默示分管約定存在。
⒉復按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定
人間發生法律上之效力。又共有人於與其他共有人訂立分割或分管契約後，將其應有部分讓與第三人者，倘該第三人不知悉有分割或分管契約，亦無可得而知之情形，其仍受讓與人所訂分割或分管契約之拘束，將使善意之第三人受不測之損害，與憲法保障人民財產權之意旨有違（最高法院86年度台上字第2098號判決參照）。又「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」業經大法官釋字第349號解釋在案，即表明分管契約不能拘束嗣後善意之第三受讓人。本件上訴人抗辯於道光年間所成立之分管契約，距今已相隔逾100年，姑不論上訴人尚無法證明分管契約之實質內容及確實存在等節，蓋系爭土地之共有人數眾多，已如前述，被上訴人縱能知悉上訴人有於系爭土地上占用、使用情形，亦不當然知悉該使用情形係上訴人所辯源自於道光年間所成立之分管契約，更無可能知悉是否全體共有人均同意上開分管契約等情。是上訴人既無法舉證證明被上訴人買受系爭土地應有部分為惡意，該分管契約縱使存在，亦不得以之對抗契約以外善意之被上訴人，是上訴人前揭抗辯，及主張默示之分管契約存在云云，均非可採。
三、上訴人又指被上訴人僅以極少持分之共有人地位請求上訴人拆屋還地，應屬依法無據，亦有違權利禁止濫用云云。惟按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條、第821條分別定有明文。被上訴人依上開規定提起本訴，乃法律所賦予之合法權利，且民法第821條並未限定共有人之應有部分需達若干比例始能行使物上請求權，故被上訴人提起本訴，於法有據。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間不當犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。經查，系爭土地為建築用地，且面臨臺中市○○區○○路，又靠近逢甲夜市商圈，土地價值不斐，而廖財照就系爭土地之應有部分僅為100000分之833，廖福煬之應有部分僅為100000分之4340，其等以各該有限之應有部分比例，長期占用系爭土地大部分菁華位置，獲得顯不相當於其應有部分比例之龐大使用利益，並排除被上訴人等其他眾多共有人使用收益系爭土地之可能性，而被上訴人等其他眾多共有人仍須一直擔負所有權人繳納土地稅捐之義務，故本院衡量兩造就系爭土地之利益，認本件被上訴人行使物上請求權，並未違反公共利益或以損害他人為主要目的，亦未違反誠信原則。另丹慶季媽祖會之管理人每年向會員所收取之款項，乃媽祖會會員對媽祖會之自由捐獻，與媽祖會會員占用會員共有土地之對價無關，前已敘明，是本件被上訴人訴請拆屋還地，尚無可能動搖丹慶季媽祖會祭祀活動存在維繫之基礎，而有破壞存在已久之文化資產之虞。上訴人就此所為抗辯，並無可採。
四、綜上，上訴人並未能舉證證明其等有承租或分管使用系爭土地之權利，而屬無權占用系爭土地，則被上訴人依民法第767條、第821條規定，訴請上訴人各就其等占用系爭土地建屋部分拆屋還地，亦即請求廖財照應將坐落系爭土地如原判決附圖所示A、B部分（合計面積130.11平方公尺）上之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人全體；廖福煬應將坐落系爭土地如原判決附圖所示C、D部分（合計面積
184.85平方公尺）上之建物拆除，並將上開土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額准免假執行，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其等上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 5 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 103 年 3 月 5 日