臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重勞上更㈠字第2號上 訴 人 陳秀美訴訟代理人 劉建成律師
何俊龍律師複 代理人 王沐蘭被上訴 人 私立東海大學附屬實驗高級中學法定代理人 鍾興能訴訟代理人 黃靖閔律師複 代理人 李佳珣律師上列當事人間請求回復工作權等事件，上訴人對於中華民國100年6月27日臺灣臺中地方法院100年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於103年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。經查，本件被上訴人私立東海大學附屬實驗高級中學之法定代理人原為陳○佳，嗣於本院前審審理中之民國100年8月1日變更為葉○君，再於本院更審審理中變更為鍾興能，有教育部100年7月21日部授教中（二）字第0000000000號、102年8月1日臺教授國字第0000000000號函在卷可憑（見本院前審卷第96頁、更審卷二第78頁），並經其等先後具狀聲明承受訴訟在案（見本院前審卷第94頁、更審卷二第77頁），依前揭法條規定，均核無不合，應予准許，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原聲明請求判決：㈠被上訴人應回復上訴人工作權；㈡被上訴人應自99年8月1日起於違法解職上訴人期間，按月於每月25日給付上訴人新臺幣（下同）52,710元及年終獎金，並自各期給付日次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣訴狀送達後，於原審審理中之100年1月27日，將上揭第1項聲明變更為：確認上訴人與被上訴人之僱傭關係存在（見原審卷第34頁）。核其上開所為，雖屬訴之變更及追加，惟請求之基礎事實同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，自屬合法，應予准許。至上訴人於本院前審審理中之101年2月17日，據狀將其上揭聲明變更為：被上訴人應自99年8月1日起，至上訴人回復工作之日止，按月於每月25日給付上訴人薪資52,710元，及於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金79,065元，並自上述薪資及年終獎金各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院前審卷第222頁），核屬不變更訴訟標的，而僅係補充或更正其事實上或法律上之陳述，依民事訴訟法第463條準用同法第256條規定，亦應予准許。
三、第按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：…二、該事項不甚延滯訴訟者。…四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第276條第1項第2、4款定有明文，並依同法第463條準用於第二審程序。查被上訴人於本院103年11月20日準備程序終結後，提出被上更證九99學年度教評、考核委員會暨主管建議不續聘名單影本1份及被上更證十99學年度教評、考核委員會暨主管建議不續聘投票單影本18份，固為上訴人所反對，惟經核上開資料僅係補充證明被上訴人所主張於99年6月28日所召開之教評暨職工考核會議，並無程序上或實體上之瑕疵，應不甚延滯訴訟，且如不許其提出將顯失公平，依前開規定，自應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：伊自70年10月1日起受僱被上訴人擔任會計，後改任幹事，雖每年均由被上訴人發給聘書，且被上訴人97年6月所發之聘書，其聘任期間為97年8月1日起至99年7月31日止，惟伊係依被上訴人學校編制內之有給專任教職員，並非一年一聘之定期契約勞工，被上訴人對伊之退休、撫卹、離職、資遣、獎懲、考核，均應依98年7月8日公布之學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條例、及被上訴人教職員工成績考核辦法之規定為之。詎伊於99年6月29日竟接獲被上訴人未載明理由之不續聘通知書，經伊於同年7月29日提出申訴，被上訴人亦於同年9月13日函送98學年度成績考核通知書及應予免職通知書予上訴人，並通告其98學年度考核總成績為52分，並已經被上訴人99年6月28日教師暨職工考核聯席會議決議於聘約期滿後（99年8月1日）不再續聘，兩造已無聘僱關係存在；即令仍有聘僱關係，依成績考核辦法第15條第4款第1目規定，伊考核成績未滿60分，應予免職等情。惟查，伊利用午休時間至教職員餐廳收取少許廚餘，乃係經福利社理事主席黃○昌同意下所為；另伊於99年1月4日僅係將家中垃圾帶至東海校園傾倒，被上訴人所指伊涉嫌違法蒐集回收物一事，缺乏事證，卻仍以大過處分伊。況被上訴人不續聘之通知交付伊，距原聘約屆滿之99年7月31日僅有1個月，違反98年度被上訴人服務規約第10條之規定；且99年7月30始開完考績會議，在尚未評定成績考核之前，即於99年6月28日給予伊不予續聘之通知。是被上訴人對伊之不續聘及免職之處分均為無效處分，則被上訴人乃違法解聘，兩造間僱傭歸係仍繼續存在，被上訴人受領勞務遲延。爰依民法第487條規定，提起本訴，並聲明求為確認兩造僱傭關係存在；及被上訴人應自99年8月1日起至伊回復工作之日止，於每月25日給付伊5萬2,710元，及於每年農曆年假前給付伊年終獎金7萬9,065元，各期並均加計法定遲延利息之判決。
㈡、上訴人於本院更審補充陳述：⒈被上訴人於99年6月29日通知上訴人不續聘，不生終止兩造僱傭契約之效力。
⑴上訴人係該校學務處訓育組之幹事，屬被上訴人學校編制內
職員，而被上訴人既已訂有私立東海大學附屬實驗高級中學教職員工成績考核辦法（下稱系爭成績考核辦法），自屬被上訴人針對兩造僱傭關係所訂之特別約定，有拘束兩造並優先於民法一般僱傭契約規定為適用之效力。被上訴人固主張依99年6月28日之98學年度教評暨職工考核聯席會議（下稱98學年度教評聯席會議）決議不續聘上訴人，並以證人饒○耀於原審之證述，以及證人潘○恩、田○銓、林○良、林○廷等人於鈞院更審之證述為據云云；然查，上訴人為被上訴人編制內職員，並非教師，依系爭成績考核辦法第15條第4款規定，須依免職之方式為之，並無所謂解聘、停聘或不續聘。又系爭成績考核辦法第15條第4款免職、解聘、停聘或不續聘之規定，係訂於同辦法第四章、年度考核及成績計核章節中，自應適用該辦法第12條：「本校教職員工年度考核成績，採初評、複評、決評三階段辦理」規定。是倘被上訴人欲將以不續聘之方式將上訴人予以解雇者，應經初評、複評、決評三階段。惟查，被上訴人僅98學年度教評聯席會議，並以該會議結果經過過半數委員贊成不續聘上訴人，並未依前開系爭成績考核辦法第12條所定之程序辦理初評、複評、決評，亦未依該條所定之年度考核成績計核所規定之評分標準予以評分，則99年6月28日前既根本未召開考核會議，亦無考核成績，何來決議不續聘？況被上訴人於本件訴訟迄今，均未提出任何相關初評、複評、決評等應備置之相關資料，則被上訴人實質上是否確有於99年6月28日召開98學年度教評聯席會議，亦令人質疑。
⑵再上開98學年度教評聯席會議記錄內，並無任何不續聘上訴
人事由之討論記錄，其不續聘之決議可謂不附理由，而有違前開成績考核辦法第15條第4款所明定須具有該條款㈠至㈤目之情事始得為免職之意旨。被上訴人固於鈞院更審提出被上更證九99學年度教評、考核委員會暨主管建議不續聘名單影本1份、及被上更證十99學年度教評、考核委員會暨主管建議不續聘投票單影本18份等件，然被上更證九、十既係針對系爭不續聘所製作，顯係就98學年度所為，而與被上更證六之99年6月28日會議紀錄同。惟查，被上更證六99年6月28日會議記錄清楚載明「私立東海大學附屬實驗高級中學98學年度教評暨職工考核會議記錄」；然被上更證九卻記載「私立東海大學附屬實驗高級中學99學年度教評、考核委員會暨主管建議不續聘名單」、被上更證十亦記載「私立東海大學附屬實驗高級中學99學年度教評、考核委員會暨主管建議不續聘投票單」之記載，二者顯有不符，且被上更證九、十復未與被上更證六同時提出，顯見係事後臨訟偽造。況實質上，多數決根本不是系爭成績考核辦法所列不續聘或免職等解雇事由，則縱認被上更證九、十為真，要難謂被上訴人之解雇即為合法。
⑷至「私立東海大學附屬實驗高級中學教師服務規約」（下稱
系爭服務規約），其規約名稱已註明為「教師」之服務規約，該規約第1至第14條亦全部載明針對「教師」為規定，且被上訴人所主張之服務規約第11條規定，仍係針對「教師」之解聘、停聘及不續聘規定，且該條㈠至㈢款之規定，與本件案情無涉，參以前揭系爭成績考核辦法第15條已明定職員應依免職之方式終止僱傭關係，教師始依解聘、停聘或不續聘之方式終止聘僱傭關係，應認兩造間之職員終止僱傭關係爭議事件並無適用系爭服務規約第11條之餘地。是證人饒○耀於原審證稱系爭服務規約亦適用於上訴人等職員云云，顯無可採。
⒉被上訴人不續聘或免職已違一事不兩罰及解聘最後手段性，不生終止僱傭契約之效力。
⑴ 按被上訴人於99年3月16日通知處分上訴人一大過時，並無
確實之證據證明上訴人於99年1月4日晚上七時許或於98學年度（98年7月1日至99年6月30日）間經常在東海校園違法蒐集回收物；且依先前99年1月18日不續聘通知書所載，可知被上訴人就上訴人上開專案考核，係將上訴人過去2年度之表現列入考核，此顯係以上訴人已遭評為丙等考績，喪失諸多獎金給予之懲罰，再次列為上開記大過之原因，一事顯然二罰。再者，被上訴人對上訴人記大過之處分所憑據之事由，並不符合系爭成績考核辦法第10條第6款第5目「『嚴重』不當言行，『嚴重』影響校譽，經認定事實確鑿者」之規定外，甚至係就上訴人所涉情節輕微之事件，課以平時考核最嚴厲之懲戒處分，亦違反懲戒相當原則，而有濫用聘用人處分權之情形。另在程序上，按系爭成績考核辦法第11條、第5條、第19條、第14條及第3條等規定可知，記大過之重大功過情事，應由校長召開專案考核會議以合議之方式議決，而該考核委員會之組織，應由委員11人組成，除主任為當然委員外，需有教師5人，職員2人參與，人事室並應於考核前備妥相關資料送個考核人員審核，俾令考核委員有充足之時間實質考核，此外，應列入年度考核計算，且成績計核後，尚有考核委員會審核、校長複核、異議、複議等救濟程序；惟經上訴人於99年3月19日對於前揭被記一大過之平時考核處分提出申訴後，被上訴人竟誤引系爭成績考核辦法第21條關於年度考核及成績計核之規定拒絕受理，而未予上訴人救濟之機會，自屬無效之處分。
⑵ 至於被上訴人嗣後所為之免職處分通知書固載：「再三
告誡不要收廚餘而再犯被發現拍照及錄影」等語，然查，被上訴人所提附於鈞院前審卷之彩色照片2張，乃係上訴人利用午休時間至地下室之教職員餐廳拿剩飯菜之照片，並非回收廚餘；此由證人潘○恩於鈞院更審103年2月13日期日證稱：上開照片拍攝地點係上訴人在員工合作消費社前面師生取用素食餐點的位置（即地下室教職員餐廳）、上訴人是拿可以吃的東西，會分類，不會拿混在一起的東西、混在一起的飯菜是便當廠商拿走等語，並參以依一般人之生活經驗，「剩飯菜」是吃剩下還可以再吃的飯菜，「廚餘」是將吃剩下的飯菜、水果或果皮等混在一起之物（例如餿水桶內之物），兩者顯有不同，可見證人潘○恩證稱上訴人收取午餐廚餘云云，實際上係指拿學校午餐剩飯菜而言。又被上訴人並未禁止教職員拿學校午餐剩飯菜，此有證人饒○耀於99年9月27日教評申複會議之陳述可稽；再參以證人潘○恩自己都曾經多次拿過被上訴人學校午餐剩餘的水果，此有證人杜○武於鈞院更審103年6月23日期日之證述可稽。至被上訴人學校之教務主任於99年9月27日教評申複會議舉行前，就先入為主認為上訴人不可能再回來工作，故意在勸退上訴人，則其片面聽信他人所言而稱上訴人工作不力、不適任云云，自非事實；況依莊○平所言，於被上訴人不續聘上訴人或對上訴人為免職處分時之98學年度（98年8月1日至99年7月30日），及被上訴人為上開免職處分前之1、2年期間，並不存在，尚不足作為被上訴人於98學年度對上訴人為免職處分之依據。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：上訴人為被上訴人學校之幹事職員，並非勞務性之工作者，兩造間聘僱關係是否終止之爭議，並無勞動基準法之適用。而依據97年6月10日聘書所載，上訴人之聘約期間自97年8月1日起至99年7月31日止，兩造間聘僱關係之定性，解釋上應該類似於勞動基準法第9條中的定期契約，即聘僱期間屆滿，未再有新的聘僱契約，雙方之聘僱關係即已終止。又基於教育部98年9月15日部授教中二字第0000000000號函文所載，被上訴人已於99年5月26日教評暨職工考核聯席會議中決議，將原系爭服務規約第10條末段修正為「..若學校不予續聘或教師不願應聘者，均應於原聘約屆滿之一個月前（原條文為二個月）通知對方。」並於同年6月3日由人事室發送通告週知全體教職員。是伊既已於99年7月31日聘期滿前一個月即99年6月29日，由學校人事主任饒○耀親自交付上訴人不予續聘之通知，自生不予續聘之效力。
⑵又，上訴人於98學年度之考核成績，經過被上訴人三次評議（99年8月16日初評、99年8月17日複評、99年8月30日決評），其總成績均為52分，列為「丁等」，依系爭成績考核辦法第15條第4款第1目規定，應予免職。被上訴人乃以99年9月13日函文檢附考核通知書及免職通知書寄交上訴人，並經上訴人於同年月14日收受。嗣被上訴人雖於99年9月30日針對上訴人不服原處分所提出之複核申請召開申複會議，惟經與會委員充分討論後，仍維持原來決評。是縱認前開不續聘通知未發生效力，至少自上訴人於99年9月14日收到免職通知書日起，兩造間聘僱關係，亦已終止等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。
㈡、被上訴人於本院更審補充抗辯：⒈稽之證人即被上訴人學校前人事主任饒○耀於原審100年5月
2日言詞辯論期日、訓育組長潘○恩於鈞院更審103年2月13日準備程序期日、建○資源回收廠商田○銓、東海大學資源回收業務承辦人林○廷及東海大學總務處職員林○良於鈞院103年4月7日準備程序期日等證述內容，可知上訴人不僅有工作表現不佳，且下午上班時間常打瞌睡，又違規撿取回收物及回收廚餘等情事，並有證人潘○恩所拍攝附於鈞院前審卷第126、127頁附件六之照片可憑；再參之證人田○銓於99年2月23日及同年3月10日被上訴人學校98學年度教師暨職工考核續聘申訴審議及複審會議中之陳述，可見上訴人再三不聽告誡，不服從被上訴人學校行政指揮，違規擅自撿取回收物，致建○資源回收廠商田○銓到東海大學環保組通報，是上訴人違規嚴重影響校譽，情節重大，又連續兩年考績丙等。惟被上訴人念上訴人服務多年，符合退休資格，並未對其提起刑事竊盜告訴，亦未解聘之，而係以99年1月18日通知書通知上訴人，被上訴人98學年度教師暨職工考核專案會議決議同意其於99年1月底前提出退休申請自動離職。嗣經上訴人於99年1月21日提出申訴、99年3月1日提出複核後，經被上訴人先後於99年2月23日、99年3月10日召開98學年度教師暨職工考核續聘申訴審議、申訴複審會議，並由被上訴人學校之校長張○成擔任主席，最終決議改以記一大過處分之，持續輔導並追蹤考核上訴人之日常表現，並納入年度考核及新年度是否繼續發聘之參考依據。又因上訴人遭記大過非屬得申訴之案由，被上訴人學校前人事室主任饒○耀於99年4月27日據以書面告知，洵屬妥當。是被上訴人學校係審酌上訴人之行為，本於寬容及專業判斷立場，予以記一大過處分，法院原則上應尊重。
⒉至證人魏建彰雖於鈞院前審100年11月2日準備庭中證述上訴
人就英語演講活動有協助拍照事宜，惟僅稱：「印象中他是有出現在那裡，但不確定他在做何事情」，且該英語活動為兩年前之學校例行事件，並無特殊爭議之處，魏建彰又非上訴人之主管，亦非該活動承辦人員，對當日情況記憶不甚清楚；而就上訴人在98年11月5日有遲延協助英語演講比賽活動及高三學生家長與教師聯誼會之情事，除已有當時主管學務處訓育組組長潘○恩於鈞院更審103年2月13日準備庭證述可稽外，並有98年11月9日潘○恩之電子簽呈；衡情，若非確有上訴人辦事不力之情事，主管怎會自請處分、請辭，欲誣陷上訴人，同時亦賠上自己，作出損人又不利己之簽呈？況魏建彰與被上訴人間本來就存有不續聘事件之爭議（原法院100年度勞訴字第108號），其供述自有偏頗敵對學校之情事，自應不予採納。又證人杜○武就上訴人違規收取資源回收物之情事，雖於鈞院更審103年6月23日準備程序期日證稱：沒看過上訴人做資源回收等語。惟上訴人做資源回收皆在東海大學戶外校園，證人杜○武沒看過當屬合理，尚不能據此推斷上訴人沒有違規收資源回收物之情事。另上訴人雖引證人杜○武於鈞院上開期日所證稱曾看到潘○恩桌上放置學生沒吃完的水果一袋等語，逕自認為與上訴人主動拿取學校午餐廚餘等同；然證人杜○武此節所述是否屬實，容有疑義，縱使有之，亦可能係潘○恩與學生互動關係良好，當時偶因學生不吃午餐所附水果，潘○恩亦因愛惜食物不忍丟棄而收下學生給予之水果，並非主動拿取。上訴人前開所辯，容有違誤。
⒊又查，被上訴人學校於每年度終結前，決定其所屬教職員工
下一年度是否續聘時，參酌系爭成績考核辦法、系爭服務規約等相關規定，對所屬教職員工加以考評後為決定，並據證人饒○耀於原審100年5月2日言詞辯論期日證述屬實。至上訴人對於系爭聘書背面之服務規約部分，辯稱僅適用於教師而不適用於職員云云，惟該服務規約既附於聘書背面，即對於聘書之受聘人當然具有約束力，雖條款之主體似為教師，惟於與職員身分不相衝突之條款，仍對職員生拘束效力，以規範職員之服務。況該聘書亦為上訴人收受知悉，其辯稱不適用聘書背面之規約條款，顯有違誤。是以，被上訴人經上訴人種種違規事件後，審酌上訴人之工作表現，乃於99年6月28日召開98學年度教評暨職工考核聯席會議，並由校長、家長代表及教務、學務、總務、外語教學中心、人事、會計主任暨職員代表、高中部及國中部科任教師及其他教師代表等，共計18人所組成。因該委員成員係兼顧各方代表，當能客觀公平分析各不續聘人選之續聘與否，是其等斟酌上訴人歷來不佳表現及諸多工作不力、違規撿取資源回收物及回收廚餘等情事，甚而違反校長、主管再三告誡，違規收取資源回收物致廠商向東海大學投訴該行為實已構成刑事竊盜罪責，只是學校及廠商當時本以寬仁態度未移送偵辦而已等情事，本於專業評量之原則，以16票贊成（2票反對）通過於聘約期滿後，對於上訴人作成不再續聘之決定，理由並於99年6月29日通知上訴人在案。復因上訴人遭不續聘非屬得申訴之案由，被上訴人就99年7月28日上訴人對99年6月28日不續聘決定所提出申訴書，據以雙掛號寄回其所發存證信函，洵屬妥當。
⒋至上訴人抗辯：縱使上訴人應予以解雇，程序上應以免職，
而非以不續聘之方式為之，且不續聘通知未經初評、複評、決評三階段辦理云云。然兩造間法律關係屬民法僱傭關係，被上訴人本得依聘約終止兩造聘僱關係，亦可根據教職員年度工作表現據以考評成績，聘僱關係與年度成績考核係屬二事，不應混為一談。是系爭成績考核辦法第12條所規定之初評、複評、決評三階段，既為年度考核成績之評等程序規定，不續聘當不適用之。上訴人前開所辯，要無可採。是被上訴人已在99年1月18日後就與不續聘有關之解聘後改記過之部分給予上訴人陳述意見之機會，且98學年度教評暨職工考核聯席會議並無重大程序瑕疵或顯然違法不當之情事，法院原則上應尊重該會議之專業判斷。
⒌再者，上訴人自96、97連續兩個學年度即已因工作表現不佳
，考績均被列為丙等，於98學年度之年度考核成績更每況愈下，經過被上訴人學校3次評議（99年8月16日初評、99年8月17日複評、99年8月30日決評）其總成績均為52分，列為「丁等」，則依系爭成績考核辦法第15條第4款第1目之規定，應予免職。雖經被上訴人於99年9月30日針對上訴人不服原處分所提出之複核申請所召開申複會議，經與會委員充分討論後，仍維持原來決評：即52分「丁等」。而被上訴人學校所為考績評定乃為專業判斷領域，司法不宜介入。更何況，上訴人不僅考績丁等，且其又有種種工作不力之情事並經證人指述在案，此亦符合系爭成績考核辦法第15條第4款第3目「對教學及訓導工作或處理校務行政，草率行事、消極應付者」之免職事由，依同條款本文規定應予免職。
⒍至98學年度教職員工成績考核注意事項：「98學年度獎懲提
稿單須於初評時討論後，呈送校長核定，以定平時考核之獎懲成績核算」之規定，實係為提醒考評人員依系爭成績考核辦法第四章年度考核第12條第1款之規定整理相關獎懲記錄，並非於初評階段就將上訴人系爭大過處分計入成績核算，且系爭大過扣9分係據第三章平時考核第9條第2款規定為之，上訴人抗辯其成績考核重複扣分有違一事二罰之情事，顯係誤解。況兩造所簽訂之系爭聘約係屬民法上僱傭關係，並非公法上行政關係，上訴人並非公務員，參酌司法院釋字第492號解釋，系爭不續聘之決定性質非屬懲戒處分，本不應適用行政罰法上之一行為不二罰原則，且被上訴人根據考績辦法對上訴人之各年度工作表現予以行政上之考評及免職處分，與續聘與否之民法上僱傭關係誠屬不同領域之二事，是上訴人主張被上訴人所為不續聘及免職決定違反一事不二罰云云，要無可採。另被上訴人所為對上訴人不續聘及考績免職之決定皆係源於合法之決議程序，上訴人之工作權已受合法之保障，且不續聘決定係源於聘期屆至輔以其諸多工作不力及違規情事；免職處分係源於工作表現不佳，逐年每況愈下至丁等之考績，故被上訴人所為不續聘決議及免職處分皆與法規相符，並無違反解僱之最後手段性與懲戒相當原則等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以兩造之僱傭契約業已終止，而認上訴人請求確認兩造之僱傭關係存在，並請求被上訴人自99年8月1日起按月給付被上訴人薪資52,710元及年終獎金，以及遲延利息，為無理由，據此判決上訴人敗訴。上訴人對之不服提起上訴，更審前本院判決後，經最高法院發回更審，上訴人於本審聲明求為：㈠原判決廢棄。
㈡前項廢棄部分，請求判決：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被上訴人應自99年8月1日起，至上訴人回復工作之日止，按月於每月25日給付上訴人薪資52,710元，及於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金79,065元，並自上述薪資及年終獎金各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項（見本卷前審卷第164-165頁、更審卷一第153頁反面-154頁）：
㈠、被上訴人為私立高級中學，上訴人自70年10月1日起任職被上訴人學校擔任主辦會計，後改任幹事，被上訴人於97年8月1日以前，每一年發一次聘書予上訴人，但97年6月所發聘書，其聘任期間為二年即97年8月1日起至99年7月31日止。
上訴人屬於被上訴人學校編制內之職員。被上訴人薪水發放給上訴人的最後日為99年7月31日，上訴人離校前每月薪資52,710元，於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金79,065元。
㈡、被上訴人學校於99年6月3日人事室通告修訂之服務規約（99.05.26修訂），其中記載規約第10條修正為：「…雙方對於來年聘約，若學校不予續聘或教師不願應聘者，均應於原聘約屆滿之一個月前通知對方」。上訴人於公告後有收到上開人事室之通告。
㈢、被上訴人學校於99年6月28日召開「教評暨職工考核聯席會議」，對於學校教職員是否續聘之會議，該會議結果經過過半數委員贊成不續聘上訴人。
㈣、上訴人於99年6月29日收到被上訴人99年6月29日通知書，記載：「台端經本校99年6月28日（一）教評暨職工考核聯席會議通過：於聘約期滿後（99年8月1日）不再續聘。」。上訴人並於99年9月14日收到被上訴人99年9月10日通知書，記載：「…台端前經本校99年6月28日（一）教評暨職工考核聯席會議通過：『於聘約期滿後（99年8月1日）不再續聘』，雙方已無聘僱關係存在。即令雙方仍有聘僱關係，依成績考核辦法第十五條第四款第一目『在學年度內有下列情形之一者，職員應予免職…（一）考核成績未滿六十分者。…』之規定，台端未滿60分，亦應予以免職，特此通知。」。
㈤、本件兩造聘僱關係存否之爭議不適用勞動基準法。
五、本院得心證之理由
㈠、上訴人主張：伊自70年10月1日起即任職於被上訴人學校擔任幹事，最近一次僱傭契約期間係自97年8月1日起至99年7月31日止，惟其於99年6月29日，竟接獲未載明詳細理由之不續聘通知書，嗣經其提起申訴，被上訴人又以其於98學年度考績考核，經單位主管提報送考核委員會討論，經初評、複評及決評之年度總成績為52分，核定為丁等為由，依成績考核辦法第十五條第四款第一目規定予以免職在案。然被上訴人之不續聘通知及以其考績丁等、工作不佳而予免職等處分，其理由與實情不相符，應屬無效，為此提起本件訴訟，被上訴人則以：上訴人因違規撿取資源回收物及廚餘之情事，致其工作表現不佳，已連續兩個學年度考績被列為丙等，經學校再三告誡，復嚴重涉嫌於99年1月4日至東海大學撿取回收物，造成廠商到學校抗議，被上訴人因認其違規情節重大通知上訴人屆期不續聘，另成績考核辦法第12條所定之初評、複評及決評係針對年度成績考核之評等程序，對不續聘並不適用，況上訴人98學年度之年度考核被評定為丁等，亦已構成免職之事由，又學校之不續聘決定及考績評定，均由委員會專業判斷，乃學校裁量及自治之範圍，司法不宜介入等語資為抗辯。
㈡、經查：本件上訴人自70年起即任職於被上訴人學校，最近一次之聘僱契約係於97年6月10日所簽立，期間自97年8月1日至99年7月31日，已據上訴人提出之私立東海大學附屬實驗高級中學（97）東大附中大字第000號聘書影本為證。又查，兩造間並不適用勞動基準法，除為兩造所不爭執外，並經依行政院勞工委員會87年12月31日台(87)勞動一字第000000號公告：「私立各級學校之教師、職員不適用勞動基準法；另私立各級學校之教師、職員、不區分編制內、外，現階段尚無勞動基準法之適用，有關契約之終止，悉依該等人員應適用之法令及與用人單位之約定以定」，此亦有台中市政府99年10月5日府勞資字第0000000000號函一份在卷可參，故兩造間自應適用民法有關僱傭契約之規定及被上訴人內部所制定頒發之相關法令規章，以為雙方權利義務之依據。
㈢、再查，依上訴人所提兩造間前開聘書內容，除有約定月薪、聘約期間外，並約定「應遵守之服務規約，另行附上」，而參其背面即附有「私立東海大學附屬實驗高級中學教師服務規約」（以下，簡稱服務規約），足見雙方於簽立聘僱契約當時即合意以前開服務規約作為雙方僱傭權益之依據。又查，上開規約，雖名為教師規約，但基於合約之約定對於受僱之職員仍一體適用，此亦經證人即被上訴人人事主任饒○耀於原審到庭證述屬實（原審卷第100頁反面）；是前開規約對上訴人當然亦具有拘束力，上訴人主張前開規約係以教師為名，因伊非教師，故無適用服務規約之餘地，自不足採。再查，被上訴人學校為避免爭議，復於99年5月26日之考核會議，將該服務規約依合約對職員亦一體適用之實際情形予以明文化，並於第十六條增訂「職員比照前述規約辦理」；另第十條原定：若學校不予續聘或職員不願應聘者，應於原聘約屆滿前「二個月」通知對方，則修改為「應於原聘約屆滿前一個月前通知對方」（按新舊規約條文，參見原審卷第9頁反面與第49頁正面），且修改後之服務規約，業於99年6月3日公告，並由前人事主任饒○耀親自通知上訴人等情，此有人事室通告一份存卷可按（原審卷第48頁），並經證人饒○耀於原審證述甚詳（同上原審卷第100頁反面），是以上開規約之修訂，係由代表僱傭雙方之教評暨職工考核聯席會議開會討論之決議而修訂，則99年5月26日所修改之服務規約，應認於99年6月3日於通告全體教職員工及送達予上訴人收受時已經生效，對被上訴人學校之教師及全體職員即一體適用，雙方當事人亦負有遵守之義務已灼然甚明。
㈣、次查，被上訴人就其所屬教職員工之聘僱、考核、獎懲，除服務規約外，另又制定頒布「私立東海大學附屬實驗高級中學教職員工成績考核辦法」(以下簡稱成績考核辦法)以為學年成績考核之依據，可見無論係服務規約或成績考核辦法，均屬兩造間僱傭契約之重要內容及規範，觀之前開規約及考核辦法之內容，復無違反法律強制或禁止規定，與公序良俗亦無違背，兩造自應同受其拘束，亦屬當然之事。再查，被上訴人前開服務規約第十一條第三款明定：「教師如有教師法第十四條及左列情形之一者，得依相關規定經教評會審查通過，予以解聘、停聘或不續聘…㈢違反有關法令規定，暨本教師約定要項，情節重大。」；而此所謂違反有關「法令規定」，自包括被上訴人所制定之成績考核辦法在內，故如校職員之違規情形，已達考核辦法所示應予免職、解聘及停聘或不續聘之事由者，被上訴人當得依前開服務規約第十一第三款之規定，視其違反法令之情節是否重大，而由代表僱傭雙方之教評暨職工考核聯席會議決定是否續聘。
㈤、上訴人雖一再主張：被上訴人99年6月28日考核會議決議不合法，且其就上訴人之記過，未依成績考核辦法第十一條規定召開專案考核會議議決之，應無效云云，然查：
⒈被上訴人所屬之東海大學已將大學及其所屬學校之垃圾處理
包括資源回收，統一招標後，由得標之廠商自行與被上訴人簽約，此已據東海大學承辦人員林○廷到庭證述屬實（本院更審卷一第83頁），且東海大學及所屬附中之垃圾處理係由永○資源回收廠負責，此亦據永○資源回收廠之負責人田○銓（原名田○吉）結證無訛（本院更審卷一第79頁反面）；上訴人就此亦均無爭執，則東海大學既已統一將大學及所屬各級學校之垃圾處理及資源回收統一招標後，再由被上訴人與回收廠商再行簽約，則無論係東海大學或被上訴人學校之資源回收均統歸屬於回收廠商執行業務之範圍，被上訴人既已簽約，即應遵守契約約定，並負有擔保受託廠商之垃圾回收（含資源回收）不受校方及所屬人員破壞、妨礙或干擾之義務，是以被上訴人所屬之全體教職員工，即不得擅自撿取東海大學及被上訴人學校之資源回收物，以免妨礙及影響資源回收公司對於資源回收物之管理與再利用，亦不得將其私人垃圾帶到東海大學或被上訴人學校丟棄，以免忞亂業者對回收物與垃圾之處理與分類，徒增回收廠商作業之困難及無謂之人力與勞務負擔，否則將有礙被上訴人校譽及對教職員管理之紀律暨應盡契約義務之履行，並使被上訴人背負違約之責。
⒉再查，本件上訴人因連續兩年考績丙等，且違反接聘之約定
，又於99年1月4日傍晚涉嫌至東海大學拿取資源回收物，經資源回收商田○銓前後二次向東海大學舉發，由東海大學環保組會同資源回收商至被上訴人學校投訴，經申訴複審會議決議通過記大過一次，嗣經被上訴人於99年6月28日召開之「98年學度教師暨職工考核聯席會議」依前開事由決議：
自聘約期滿即99年8月1日起不再續聘，此有通知書及私立東海大學附屬實驗高級中學99學年度教評、考核委員暨主管建議不續聘名單及「請勾選表決表」影本在卷可參（原審卷第17頁、本院更審卷㈡第110頁-120頁）。上訴人雖以：被上訴人嗣後於本院更審所提出之前開「99年學年度教評、考核委員暨主管建議不續聘之名單」及「請勾選表決表」係99學年度，但會議紀錄卻為「98年學年度教評暨職工考核會議簽到表」，指摘二者年份不同，主張前揭99年不續聘建議名單及勾選表決資料係事後所偽造云云。然各學校係以每年之九月為新學年度之開始，而上訴人最後一次之僱聘期間為2年，期間自97年8月1日至99年7月31日，是該次所召開之會議，當係針對98年8月1日起至99年7月31日止之98學年度所為之年度考核，至不續聘之建議名單，則係針對98年學年度屆滿後之新年度即99學年度而為，故其考核會議簽到簿記載為98年，不續聘名單則為99年度，並無違常之處，此外再觀之所謂「98年學年度教評暨職工考核會議」之簽到表上亦載明其召開時間係「99年6月28（星期一）下午5：10」，另「請勾選表決」各頁復均蓋有「99年6月28日」之日期戳章，益證其二者年份記載不同，係其來有自，並無矛盾或不符之處。況上訴人自99年8月1日起未獲續聘時起，會議代表已有更迭，校長亦已變異，被上訴人身為學校單位，與上訴人並無任何之私人恩怨，當無製作不實會議資料之必要，上訴人徒以會議名稱係98學年度，不建議續聘名單係99年，指摘被上訴人所提之建議不續聘名單及表決資料不實，自無可採。
⒊次查，本件負責被上訴人學校資源回收之廠商，就上訴人違
規收集資源回收物，確曾二次向東海大學總務處反應，並提供車號，經東海大學總務人員查出係上訴人車子後，才去附中（即被上訴人學校）反應等情，業據東海大學總務處人員林○廷到庭證述屬實（本院更審卷㈠第83頁），甚且被上訴人於議決對上訴人不續聘以前，亦曾先後召開教師暨職工考核專案會議及二次「續聘申訴審核會議」就上訴人是否有涉嫌蒐集回收物及情節是否重大開會討論並決議，其各次之會議之結論各如下：
①99年1月18日經98年學度「教師暨職工考核專案會議」通過
：「基於：一、主管上司多次告誡陳員不可再犯過錯，並於98年12月16日發放考核通知時，明確言明『再犯過錯將從嚴處置』，未料陳員卻於99年1月4日傍晚又至東大撿取資源回收物，致使東大環保組會同資源回收廠商到校反應指控，損害校譽甚深。二、連續2年考核列為丙等，表現不佳等二項理由。決議『陳秀美幹事自99年3月1日起解聘。惟念及渠服務學校多年，符合退休資格，同意陳員於99年1月底前提出退休申請自動離職，自99年3月1日起生效。』......」（參原審卷第10頁原證2）。
②經上拆人提出申訴後，被上訴人旋又於99年2月23日召開第
二次教師暨職工考核續聘申訴審議會議，並於99年2月26日通知上訴人略以：「基於陳員所提之申請書與會議中所陳述之內容，與目擊者詳細描述當日發生之情景有諸多不符，嚴重涉嫌違法收取回收物，有損校譽，情節重大，申請理由不充分，維持原判」（參原審卷第12頁原證4）。
③嗣因上訴人對於上開決議又提出複核，被上訴人為此又於99
年3月10日再召開第三次教師暨職工考核續聘申訴審議會議，並於99年3月16日通知上訴人略以：「一、陳小姐自承帶家中垃圾到東海校園傾倒，且涉嫌違法蒐集回收物，致使回收公司負責人陪同大學部人員到校告狀，確實影響校譽，予以記一大過。二、持續輔導並追綜考核陳小姐的日常表現，以觀後效，並納入年度考核及新年度是否繼續發聘之參考依據」（參原審卷第14頁原證6）。
④由前開①～③之會議經過及決議之過程及內容可知：被上訴
人針對回收廠商偕同東海大學環保組向被上訴人學校反應；及上訴人是否有違反校規及紀律，確已先後召開專案會議及考核續聘申訴審議會議多方討論，經多數決始先為到期後解聘之決議，經上訴人申訴後原維持原議，嗣於複核後始通過對上訴人記一次大過並納入是否續聘之考量，足證上訴人之所以被記大過，係針對原來解聘決議先後經過申訴、複核之救濟程序後所得之結論，是關於上訴人被回收廠商指控於99年1月4日違反收取資源回收物一事及是否有違校譽，顯已給予上訴人申訴及複核之救濟途徑，其在程序上已受有相當之保障，殊無責令被上訴人就同一事由於申訴、複核後又反覆不斷給予上訴人申訴之必要，被上訴人因此回覆上訴人無受理其申訴之規定，並無不合，上訴人徒以：被上訴人學校於記大過前，未依成績考核辦法第十一條規定召開專案會議，依法應無效，且被上訴人未受理其就「被記大過」之申訴，主張前開記大過之處分係不合法或無效，均無可採。
⒋又查，參以證人即被上訴人前人事主任饒○耀復到庭證實：
學校決議不續聘上訴人，係因為上訴人連續兩年考核丙等，且98年12月校長才特別告知被上訴人不要再犯錯，99年元月份又發生上訴人到東海大學資源回收場撿取回收物，導致東海大學與回收廠商一併到學校舉發該事，造成學校名譽受損才決議不續聘等語屬實（原審卷第101頁正面），另依卷附錄音譯文所示，被上訴人前校務主任莊○平亦一再提及上訴人並非一包垃圾的問題，而係上訴人中午因回收餿水直至下午二時許始返回，回來後就趴在桌上睡覺，整個下午也就沒做什麼事；然後晚上學生放學後到處做資源回收，上訴人之工作態度已經不符合被上訴人對其工作之要求；校長前於發放聘書時已再三告誡，上訴人猶未見收歛，仍一樣繼續拿資源回收物品，整個工作上表現已經不符合學校的要求等情（見原審卷第149-150、第151頁反面、第153頁面）；另依教評申複會議之錄音譯文，訓育組長潘○恩亦說明上訴人有做廚餘及資源回收，使這些資源無法送不到資源回收場，且未見改善，已影響其工作等語（見原審卷第158頁），其於本院更審亦再度證稱：上訴人除違規收廚餘外，確有拿取回收之紙類等語無誤（本院更審卷第58-59頁）；衡情證人潘○恩及饒○耀與上訴人並無何私人之恩怨，若非上訴人之行為舉止及工作上表現，確有不符學校紀律及工作要求，其等當不致為如上之證述，核其等證詞應足採信。
⒌上訴人雖又主張：被上訴人並無法證明其有從事資源回收之
行為，並援引莊○平之錄音譯文表示「（上訴人拿廚餘）是之前的事，最近一兩年來我知道，妳已經收斂很多…（原審卷第149頁反面第14行鄉號150頁倒數第4行），作為上訴人縱有發生拿廚餘之行為，亦係98年8月1日至99年7月30日之前發生之事，主張之前縱有收廚餘及回收物（假設語），於被上訴人為不續聘時亦不存在，不得作為不續聘之事由。另證人魏建彰、杜○武亦於本院前審及更審分別證稱：其等個人均未看到上訴人做資源回收之情（見本院前審卷第101頁反面、本院更審㈠卷第117頁）。然查：
⑴莊○平於錄音譯文所謂：這一、兩年上訴人收斂很多，乃其
個人意見之陳述，不足以取代及推翻教師暨職工考核續聘申訴審議會議之決定。復按，永○資源回收廠負責人田○銓業於本院更審到庭證實：伊至少看過上訴人在學校從事資源回收二至三次，最後一次是在學校側門回收桶正前方看到，上訴人一見到他，轉身就將整包資源回收物倒進垃圾桶，伊問她在幹什麼，她說她要那個垃圾袋，後來就把資源回收物倒在垃圾桶裡，將垃圾袋帶走，但她所謂之垃圾是資源回收物，應倒在資源回收桶，而非垃圾桶，且這些資源非伊所收集的，裡面有瓶瓶罐罐還有紙類等語屬實（本院更審卷㈠第80頁反面、第81頁正面），另其於99年3月10日申訴複審會議中亦供稱伊遠遠地看上訴人在垃圾桶旁，伊下車走向她，她就馬上轉身趕快將正在打包的回收物倒在垃圾桶內，使其非常難以作業，就生氣說「妳這樣的動作造成我工作上很大的困難，她說她要垃圾袋，…後來伊折返回收場要把工具放在樹枝桶內，就跟她車會車看到車內均是回收物等語（本院前審卷第80頁）；另證人即東海大學校警林○良亦到庭證實：
伊於2009年至2010年任校警期間，負責巡邏校園，有幾次有看到上訴人於凌晨5、6點開車到學校資源回收桶旁邊做回收，伊有下車制止她至少兩次，至於看過她的次數不記得；於上訴人委任律師問：看到上訴人在垃圾桶旁邊是在收集垃圾還是倒垃圾？亦具結證實：她在翻垃圾，且車上有回收物無誤（本院更審卷㈠第83頁）；衡情田○銓及林○良均係就其親自見聞之事實而為證述之人，而田○銓復僅單純為履行契約義務而至東海大學，與被上訴人之教職員並無結怨或衝突，若非其確有目睹上情，其又何須特別記下車號並二度向東海大海反應？另證人林○良亦僅負責東海大學之校警，與被上訴人所屬之職員並無特別之利害關係，若非上訴人確有前述回收資源之舉，林○良又何有挺身作證之必要？核其二人證詞之可信度甚高，堪信為真。至於證人杜○武係擔任教官負責學生輔導；劉建彰當時則係擔任數學老師兼任衛生組長，負責督導學生打掃工作，此已據其二人供述在卷（本院更審卷㈠115頁反面、本院前審卷第100頁反面）；核其等所負責之業務範圍自不包括東海大學校園之巡邏及垃圾回收（含資源回收）在內，故不能以其二人未曾見過上訴人從事資源回收，即為上訴人有利之認定。
⑵復查，上訴人於99年3月10日因嚴重涉嫌蒐集回收物，被校
方前開審查會議記大過後，亦仍有收廚餘之舉，且所謂廚餘係指學生用餐完畢後，所剩下之飯菜都是廚餘，須由便當廠回收，此已據潘○恩到庭證述屬實（見本院前審卷第126-127頁），並提出於2010年6月25日下午1時1分所拍攝之照片為憑（本院前審卷第126-12 7頁、更審卷㈠第58頁反面、第59頁正面），堪足採信。次按，餐飲費用絕大部分係由學生繳費負擔，所謂之廚餘當係指學生用餐後之剩菜飯如何處理，係屬餐飲便當供應商之權利，非校方福利社人員所能同意或處置，學校教職員更無私自拿取之權利，此不論學校教職員之動機及目的係供自己食用或慈善救濟之需，均不得為之，否則即係侵害學生及廠商之權益，上訴人再將剩菜飯區別可食用及不可食用之廚餘，並稱前者不在學校禁止之列，僅後者須由便當廠商回收，或其於錄音譯文所稱政府推行說要拿（廚餘）云云（原審卷第150頁反面），均係其個人推諉卸責之詞，不足採信。上訴人雖又提出機車照片指稱潘○恩亦有拿廚餘云云（本院更審卷㈠第112-113頁），然該機車縱為潘○恩所有，亦無證據證明機車上之水果來源係潘○恩自行所拿取，另證人杜○武雖證稱：曾見過潘○恩桌上有放學生沒吃完之水果，然其自承：不知所謂水果來源為何（同上更審卷㈠116頁反面及第117頁正面），自無法據以證明潘○恩有自行拿取廚餘，是上訴人欲藉他人亦有拿廚餘作為其有利之證明，尚無可取。被上訴人抗辯：上訴人係因拿廚餘及做資源回收，造成工作表現欠佳，且因工作不力連續兩年考績丙等，且不聽長官告誡，於99年間又再次違反校紀至東海大學資源回收場撿取資源回收物，造成校譽受損，情節重大等情，洵非無據。
⒍上訴人固又稱：伊於99年1月4日當天傍晚是要倒垃圾，非拿
資源回收物云云，然證人田○銓係從事資源回收為業之人，其就何者係可利用之資源或廢棄之垃圾，衡情當具有相當之專業與經驗得以判定之，倘上訴人當時確如其所自承當時確實係要倒垃圾而已，則何以其所傾倒者係屬於瓶瓶罐罐及紙類之資源回收物？且瓶瓶罐罐及紙類既為資源回收物，上訴人倘欲帶到東海大學資源回收場回收，又何以未置於資源回收桶內，反而大費周章地從家裡帶至東海大學之垃圾桶內丟棄？倘上訴人當時如其所言確係丟棄垃圾而已，則因垃圾來源多樣及腐敗程度不一，於各種不同垃圾丟置於垃圾袋之當下，垃圾袋即受有污損，根本不適合再重複使用，故一般人均將垃圾袋隨同垃圾一起丟棄，倘上訴人所丟棄者確係垃圾，則按理上訴人當不致再把垃圾袋取回，然上訴人竟反其道而行，先是遠從家中拿垃圾至東海大學資源回收場丟棄再取回原來裝垃圾之垃圾袋，此與經驗法則顯有不符，上訴人前開所述有違事理之常，自無法排除係於收集資源回收物之際，突遭回收業者田○銓發現，於慌亂之際始將已回收之資源緊急丟入垃圾桶內並以係丟垃圾為由作為掩護，故其所謂係帶垃圾至東海大學傾倒云云，應係避重就輕之詞，尚難率予採信。況東海大學及被上訴人既已將學校垃圾之清理與資源分類回收，委由本件之回收商負責處理，則不僅東海大學之教職員，不得在東海大學撿取資源回收物或將自家之垃圾隨意拿至大學丟棄，更不得至其他附屬之中學為之，反之，被上訴人之教職員亦不得在自己任職之附屬高中或至東海大學從事資源回收或丟棄垃圾，否則將使回收公司之垃圾處理及分類工作受到不當之妨礙並加重業者垃圾處理及工作量之負擔，自有違學校應負之契約義務，使校譽、紀律及履約之誠信受到損害。被上訴人之考核續聘申訴審議會議因以上訴人雖僅自承有帶家中垃圾到東海校園傾倒，但仍一致認其涉嫌嚴重違法蒐集回收物，致使回收公司到校告狀，已影響校譽為由，最終決議將上訴人記大過一次，並納入年度考核及新年度是否繼續發聘之參考依據，顯然事出有因，核屬有據。
㈥、又查，被上訴人服務規約第十一條第㈢款已明定：「不得違反有關法令之規定」，而被上訴人既與回收廠商簽約，其自負有使廠商回收業務不受其學校教職員干擾阻礙及破壞之義務，本件上訴人不僅因前兩年表現不佳，連續考績丙等，業如前述，且於校長已一再告誡不得再犯錯，仍又再度涉嫌違法蒐集回收物，已足使被上訴人依法律應負之契約義務無法履行，且前開服務規約所謂「法令」，當包括成績考核辦法在內，參以系爭成績考核辦法第十條第四款第㈧目、第五款第㈦目及第六款第㈢目、第㈤目就教職員之不當言行，均設有懲罰之規定，並依情節之輕重，作為申誡、記小過或大過及其次數之依據，是上訴人之前開行為，既已違反被上訴人之紀律及管理，並足使被上訴人負擔違約之風險，及迫使回收廠商向被上訴人反應，以維自身權益，已嚴重破壞被上訴人之校譽及履約之信用，被上訴人因認其言行已違反法令且情節重大，而決定不予續聘，與服務規約第十一條第㈢款之規定，自無不符。更遑論成績考核辦法法十五第四款第㈣目復明定：「品德不良，或發表不實言論有具體事實或違反本法第十條第六款各目或教師法第十四條各款，教師聘約情節重大，足以影響校譽者…」係職員應予免職之事由，足證記大過亦足以構成免職之事由，故被上訴人於決議記過時通知上訴人將一併列入是否續聘之考量，亦無不法可言。
㈦、復查，所謂「免職」即代表終止雙方僱傭契約之意，則被上訴人因前開辦法已將「記過」列為免職之事由，故於99年6月28日決議於原僱傭期間屆期後不續聘上訴人，亦係依服務規約及參酌成績考核辦法而行事（參本院更審卷二第110頁），不生違背解聘最後手段性之問題。上訴人雖又主張其被記大過之處分，校方並未予以救濟之管道而否認其效力云云。惟上訴人所為，既經審查委員會多數決認為已違反法令，且情節重大，依規約第十一條第三款之約定，即已符合不續聘之事由，至於記大過與否，既係經教師代表與職員代表組成之審議委員會議所通過，且委員會復係由全體教職員之授權而行使其審查及決定權，故記大過依其性質，應屬被上訴人學校內部人事管理權之行使而續聘與否，係決定是否締結僱傭契約，此涉及締約自由權之範圍，非屬懲戒權或人事管理權之行使，二者性質顯然有別，故被上訴人對上訴人記大過後又決議不續任，應不生違反刑事或行政罰上所謂一罪不兩罰或違反懲戒相當性原則之問題。更有進者，成績考評辦法係針對上訴人各學年度之工作表現為綜合之考評，與續聘與否亦係二回事，倘受僱人因可歸責於己之事由，違反僱傭契約之約定致僱傭契約已失其再繼續存續之目的時，被上訴人依服務規約第十一條之規定，當得由代表會議審查通過後予以解聘、停聘或不續聘，而不待年度之成績考核。況本件被上訴人在為不續聘之決議以前，就是否記大過已經過三次會議之反覆討論與決議，就上訴人之工作表現是否不力及是否符合學校要求？另其行為是否有違反校紀及妨礙校譽等情？亦已充分討論且給予當事人（即回收廠商及上訴人）說明之機會，自亦不生違背程序正義而無效之問題。
㈧、次按，「當事人之一方遇有重大事由，其僱傭契約縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之」民法第489條第1項定有明文，是受僱人有違反僱傭契約之重大事由時，即令僱傭契約定有期限，僱傭人既得於僱傭期限尚未屆滿前，提早終止僱傭契約，則舉重以明輕，僱傭人因有重大事由發生，未提早終止僱傭契約，而迄至原來僱傭契約期滿後始不再續聘，當無不可，與前開條文之立法意旨亦無違背。經核，無論係被上訴人之服務規約或成績考核辦法，均屬被上訴人規範所屬正式教職員工是否續聘、免職、停聘、解聘及升遷、年度服務成績考核之內部法令依據，且行之有年，並非針對上訴人個人而制定、公布，此由證人饒○耀亦到庭證實：99年6月28日召開之「教師暨職工考核聯席會議」，係當年度聘約屆滿是否續聘之例行性會議，該會議結果經過18名委員投票，贊成不續聘的有16位，不贊成有2位，且當年度不續聘之教職員工，除上訴人之外，另有三位等語（原審卷第101頁），益足證之。而本件被上訴人之「教師暨職工考核續聘申訴審議會議」及「教師暨職工考核聯席會議」，就上訴人所為之記過及不續聘，復係依服務規約第十一條第三款之規定，並參酌成績考核辦法之相關規定，最後以多數決認上訴人於前二年已有違反學校紀律，經校方一再告誡及給予連續丙等之考績處分後，仍不知警惕，又違反紀律再於99年1月4日涉嫌至東海大學資源回收場撿拾回收物，造成廠商及該校東海大學人員向被上訴人抗議，嚴重影響校譽，始於99年6月28日依98年度之教師暨職工考核聯席會議決議原聘約屆滿不予續聘，自無違反民法第489條第1項之規定，於法洵無不符。上訴人主張被上訴人終止僱傭契約，依成績考核辦法第十五條之規定，只能依「免職」方式為之，不得為解聘、停聘及不續聘，被上訴人依98學年度教評會議決議「不續聘」，有違成績考核第十五條第四款規定之程序，並不合法應為無效，核屬無據。
㈨、第查，98年7月8日公布之【學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條例】並未排除私立學校自行制定關於學校人事管理及教職員免職及續聘與否之相關準則及規範依據，被上訴人服務規約及成績考核辦法所制定之內容亦未牴觸及違反前揭退休撫卹離職資遣條例之相關規定，是以，被上訴人依99年5月26日修正，同年6月3日公告施行之服務規約第十條：雙方對來年聘約，若學校不予續聘或教師不願意應聘者，均應於原聘約屆滿之一個月前通知對方之規定，於本件兩造原聘約99年7月31日到期前之同年6月29日通知上訴人不予續聘，亦無不合，從而兩造間之僱傭契約，於原聘僱關係於99年7月31日屆期後即告終止。上訴人援引學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條例指被上訴人不續聘之決議不合法云云，要無可採。末按，被上訴人於決議不予續聘即兩造僱傭契約終止後，固又於99年8月16日、同年8月17日及同8月30日依初評、複評及決評程序將上訴人98學年度成績評定為52分並予免職，然兩造間自99年8月1日起即無僱傭關係之存在，應無再為免職之必要，且被上訴人於初評、複評及決評之結論亦僅再度重申並確認上訴人業於99年6月28日經教評暨職工考核聯席會議通過於契約期滿後（99年8月1日）不予續聘之意旨，至上訴人就被上訴人於98年間舉辦之英語演講活動是否有遲到及未及時協助，親師聯誼會是否有未能準時備妥簽到名冊之情形，係屬考核之問題，與被上訴人先前所為不續聘之決議無關，上訴人再以其有準時備妥簽到簿及英語演講活動並無遲到等情，指摘被上訴人考評其52分並依丁等對其為免職之處分係不合法云云，對兩造間已因被上訴人屆期不續聘而無僱傭關係存在之事實亦不生影響。
㈩、據上所述，兩造之僱傭契約業已終止，從而上訴人請求確認兩造之僱傭關係存在，並請求被上訴人自99年8月1日起按月給付上訴人薪資52,710元及年終獎金，以及遲延利息，自無理由，原審因之駁回上訴人之請求自無不合，上訴人仍執前詞求予將原判決廢棄改判，核屬無據，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 104 年 1 月 14 日