臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重勞上字第8號上 訴 人 林永吉上 訴 人 張育儕上 訴 人 黃根旺共 同訴訟代理人 楊承彬律師共 同複 代 理人 陳隆律師上 訴 人 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周訴訟代理人 張和怡律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於民國102年9月26日臺灣臺中地方法院102年度重勞訴字第1號第一審判決各自提起上訴，本院於103年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項所命元大商業銀行股份有限公司給付林永吉、張育儕、黃根旺之金額依序各超過㈠新台幣12萬2827元及自民國103年 12月起至林永吉回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉新台幣7萬4046元；㈡新台幣33萬8535元及自民國103年12月起至張育儕回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付張育儕新台幣6萬2800元；㈢自民國103年12月起至黃根旺回復執行職務之日止按月於每月最末日給付黃根旺7萬8300元等部分，及命負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，林永吉、張育儕、黃根旺在第一審之訴均駁回。
元大商業銀行股份有限公司其餘上訴駁回。
林永吉、張育儕、黃根旺上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由元大商業銀行股份有限公司負擔5分之4，餘由林永吉、張育儕、黃根旺負擔。
事實及理由
一、上訴人元大商業銀行股份有限公司（以下簡稱元大公司）法定代理人已由張嵩莪變更為王榮周，有公司變更登記表附卷可稽（本院卷第46頁），元大公司聲明承受訴訟，與法規定相符，應予准許。
二、上訴人林永吉主張：伊自民國（下同）80年11月18日起受僱於上訴人元大公司，迄今工作年資已達近21年，伊自放款、催收、存匯櫃員、出納主管、外匯等基層經辦做起，又歷任總行審查部放款徵信與授信審核專員、企金授信業務員、總行稽核室稽核與領隊稽核、企金授信作業主管、企金授信助理作業主管、總經理室中區業務督導助理、法金業務助理、分行助理作業主管、分行作業主管、總行存匯作業部存匯業務組駐中區專員總行作業服務部中區作業中心授信撥貸及票據作業等職務。詎料，元大公司於 101年11月10日竟突然無預警大規範資遣裁員高達43名員工，伊亦在此次裁員名單之內，然此次裁員之前，伊未接獲元大公司告知有何工作不能勝任之情事，係於 101年10月26日台北總行作業服務部李○碧經理南下至伊任職之作業服務部中區作業中心約談伊，並於約談中以電話接通台北總行之黃○昌副總，由黃○昌在電話中告知伊已遭資遣，伊並於101年11月5日正式接獲元大公司以 101年11月1日元銀字第0000000000號函，表示自101年11月10日起終止與伊間之勞動契約。上訴人張育儕主張：伊自 83年8月22日起受僱於元大公司，歷任存匯兼個金維護專員、企金RM、企金助理、外勤收款、支票存款、大出納、總務、活儲代收等職務，於遭解僱前係擔任元大公司北斗分行存款部門之存匯兼個金維護專員。詎料，伊同樣遭元大公司列入 101年11月10日資遣名單中，事前亦無受告知有不能勝任工作之情事，於 101年11月26日經北斗分行經理口頭告知伊已遭資遣，於101年11月5日收到元大公司101年11月1日元銀字第0000000000號函，表示自11年11月10日起，終止與伊間之勞動契約。於彰化縣政府勞資調解中，元大公司係表示「因勞方張育儕先生近年考評結果不理想，公司才予以資遣」云云，然具體內容為何，卻未告知。上訴人黃根旺主張：伊自 82年7月12日起受僱於元大公司，歷任存匯櫃台、出納主管、放款帳務、催收、放款業務人員、存匯作業主管、外匯業務主管、放款徵審主管、授信作業科長、授信管理科長、作業風險管理人員、信用風險管理人員、分行經營績效分析人員、不分區經理人及業務督導會議主辦人、資安專員、電腦專員等職務，遭解僱前則擔任總經理室通路管理組企劃人員。伊同樣遭元大公司列入 101年11月10日資遣名單中，伊於任職期間，元大公司未曾告知有何不能勝任工作之情事，係於 101年10月26日經主管即部室主管袁○華口頭告知伊已被資遣，如伊願簽署資遣同意書，並於101年11月9日前辦妥離職手續，元大公司考慮以優惠方式發給資遣費，然為伊所拒絕，伊始表示至少可申請提早退休，惟該主管表示，伊已遭資遣無法接受伊及受理伊提前退休之申請，伊不服，即逕將提前退休申請書越級呈放於總經理辦公室，然同樣未獲置理。嗣接獲元大公司101年11月1日元銀字第0000000000號函表示自 101年11月10日起終止兩造之勞動契約；後於中華民國勞資關係服務協會勞資爭議調解中，元大公司竟表示「由各部門主管就所屬員工近 3年之考核提檢視名單供公司做為資遣之對象」，亦未明確告知伊不能勝任之具體理由。又伊雖於遭解僱前申請提前退休，然未經元大公司同意，並以上開函文終止兩造勞動契約，伊前所申請提前退休之要約，業因元大公司發函終止兩造勞動關係視為拒絕而失其效力，元大公司嗣後追認伊之申請退休，要難拘束伊等情。求為㈠確認林永吉、張育儕、黃根旺與元大公司間之僱傭關係均存在。㈡元大公司應自 101年11月起，至林永吉、張育儕、黃根旺回復職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉7萬6046元、張育儕6萬4800元、黃根旺 8萬0300元之判決。並以元大銀行主張「抵銷抗辯」，以及本件於 103年11月25日行言詞辯論期日，且兩造均同意就林永吉等得請求之金額部分（同為適於抵銷債權），均先算至 103年11月底之情形下，則關於林永吉部分得請求之金額（同為適於抵銷債權）應為185萬1150元（ 74,046元×25個月）；張育儕部分得請求之金額（同為適於抵銷債權）應為 157萬元（62,800元×25個月）；黃根旺部分得請求之金額（同為適於抵銷債權）應為195萬7500元（ 78,300元×25個月）。元大銀行主張在其敗訴之情形下，就將來判命應給付予林永吉等之金額中，亦應就其先前已給付予林永吉等而得依據不當得利法律關係請求林永吉等返還之範圍，予以抵銷；其具體數額包括：林永吉已領而應返還之172萬8323元（原審卷二第111頁，含不休假加班費2萬3931元、未休完喪假日數 2408元等）；張育儕已領而應返還之123萬1465元（原審卷二第112頁，含不休假加班費1萬2200元）；黃根旺已領而應返還之304萬1721元（原審卷一第70頁，含不休假加班費 2萬0400元）。然而，就上開林永吉等所領取之不休假加班費、未休完喪假補償費等，原即為元大公司所應給付予林永吉等之費用，是縱使確認兩造間之僱傭關係繼續存在，元大公司仍不得請求林永吉等返還上開不休假加班費、未休完喪假補償費等款項，故元大公司得據以主張抵銷之債權金額，應僅林永吉部分 170萬1984元（1,728,323元－不休假加班費 23,931元－未休完喪假日數2,408元）、張育儕部分121萬9265元（ 1,231,465元－不休假加班費12,200元）、黃根旺部分302萬1321元（3,041,721元－不休假加班費20,400元）之範圍內等語。
三、上訴人元大公司則求為判決駁回上訴人林永吉、張育儕、黃根旺之訴，並抗辯：
㈠上訴人林永吉部分：林永吉於99年12月起至101年1月底在中
區作業中心票據組（下簡稱票據組），101年2月至7月在中區作業中心授信組（下簡稱授信組），101年8月至10月又回票據組。林永吉之所以會於99年12月起在「票據組」工作之原因，係之前在鹿港分行工作因家在台中，嫌上下班通勤時間太長，伊乃依其意願於99年12月1日將其調至台中分行「票據組」，林永吉於99年間已為10職等之副理，歷練過授信、外匯、出納、存匯等各項業務，為主管級人物，然至「票據組」從事託收票據登打審核、提回票據審核等較為簡單之非主管業務實為大材小用。惟因其於「票據組」一年多表現不佳，有鑒於林永吉曾歷任總行審查部放款徵信與授信審核專員、企金授信業務專員、企金授信作業主管等職，具有豐富授信放款經驗，此亦為林永吉所自承（見原審卷一第 6頁14-23行、第 130頁倒數第5行），事實上林永吉擔任授信的歷練已有十幾年，伊乃調其至「授信組」，並派專人帶領學習、實務演練約一個多月，由上所陳，可知並非如原審判決謂將過多不熟悉的工作要求林永吉在 1個月內學會，原審判決於此即有違誤。又林永吉於「授信組」期間，並非因電腦輸入較慢致影響辦理其他業務之時間，此亦為判決錯誤之處，其係因不斷輕忽疏失，錯誤百出，如審核書類未能發現錯誤，經主管覆核檢視應補正，亦未能於當日即時補正，而此類錯誤，對曾任授信主管之人實不可能發生，更遑論一日數次錯誤，導致其主管彭○甄除當面跟他溝通請其改進外，只好因人設事，專為其設立「補備登記簿」，該補備登記簿自101年4月設置至7月，共111筆錯誤之多，因授信案件疏失會影響銀行債權確保及貸款人信用，只好再將其調整回工作性質較單純且原先已歷練一年多的「票據組」，嗣逢「票據組」有女同事預計 9月請產假，而內部異動MAIL係公開通知全體同仁，為顧及林永吉顏面，乃禮貌性謝謝林永吉在授信組支援幫忙，實則其表現不符所期待，且原先預定至101年7月底之移交提前至101年7月23日辦理，不再派新案給林永吉，並請其將舊案未補全者繼續補正完畢。當林永吉於101年8月回到「票據組」後，按其曾在票據組任職過 1年多，理應相當熟悉，亦不應該有電腦操作不熟練之情形，惟其工作表現與承辦相同工作內容之同仁相比，明顯有相當落差，工作效率幾乎為同仁之一半，長期下來同仁心中難免有不平「為何銀行經驗這麼豐富的副理，效率卻不如一個小經辦」，顯見對於有如此資深銀行經歷之人員而言，非不能也，實不為也。是故林永吉於98年之年終考績考核為「B+」，於鹿港分行24名評比人員中排名第6名； 99年之年終效績效考核則降為「B」，於鹿港分行23名評比人員中降為第14名；100年年終績效考核更降為「2-待改善」，為作業服務部87名評比人員中之第80名。經其單位主管評估，認林永吉已符資遣要件且無留用可能，故於 101年10月26日請其單位主管與林永吉洽談，口頭說明預告資遣之旨，再以101年11月1日發函為書面通知。林永吉於98年之年終考績效考核為「B+」，對照 100年修正之考績考核辦法為「4-超越目標」、 99年為「B」，對照100年修正之考績考核辦法為「3-達到目標」、100年為「2-有待改善」，林永吉從「超越目標」逐年降至「有待改善」，不論林永吉係主觀上能為而不為，或係客觀上能力無法勝任，均構成勞動基準法第 11條第5款之「工作不能勝任」，而得為資遣。
㈡上訴人張育儕部分：張育儕於 84年4月24日至89年6月6日先
任存匯人員，有5年存匯經驗。入行後迄今，已取得9項證照，4項職業資格，銀行給予203次學習訓練課程，經驗不能謂不豐。於 89年7月開始從事法金助理、專員、業務人員工作亦有11年。在99年間自行招攬開發新客戶為0件，100年間自行招攬開發新客戶僅有 2件，績效太差。之後，伊為增進法金效能並考量經濟規模，決定將中部地區 15分行自100年12月 1日起，將法金業務集中到台中分行與彰化分行辦公，而張育儕亦因能力不足未被遴選，但伊並未直接解雇，而係先考量張育儕曾任存匯人員，因而讓張育儕於101年3月間開始擔任存匯人員兼個金維護專員，豈能謂伊未符合「解雇最後手段原則」。張育儕曾任存匯人員，對存匯工作內容應有相當瞭解，故先安排其至大廳服務台熟悉系統工作並協助辦理開戶及買賣外幣等基本業務，惟其學習成效、工作效力、服務品質皆顯著不佳及落後。於 98年年終績效考核為「B」，於北斗分行13名評比人員中排名第10名；99年之年終績效考評仍為「B」，為北斗分行11名評比人員中排名第10名，100年年終績效考核為「2-待改善」，為北斗分行12名評比人員中之最後一名，張育儕18年在銀行工作資歷，卻連新進員工之工作都做不來，顯已不單單是客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作，甚有主觀上「能為而不為」、「可以為而不為」、「可以作而無意願作」之態樣。經其單位主管評估，認張育儕符合資遣要件且無留用可能，故伊乃於 101年10月26日請其單位主管與張育儕洽談，口頭預告資遣之旨，再另以101年11月1日函為書面通知。張育儕98年、99年績效為「B」，對照100年修正之考績考核辦法均為「3-達到目標」， 100年降為「2-待改善」，從「達到目標」降至「待改善」，不論張育儕係主觀上能為而不為，或係客觀上能力無法勝任，亦應符合勞動基準法第 11條第5款之「工作能力不能勝任」，而得為資遣。
㈢上訴人黃根旺部分：
⒈黃根旺於 98年之年終績效考核為「B」，於風險管理部22評
比人員中換名14； 99年則為「C」，降為風險管理部19名評比人員中之最後一名；100年考核為「3」，為總經理室16名評比人員中之倒數第 4名。經其主管評估，認符合資遣要件，乃於 101年10月26日請其單位主管與黃根旺洽談，口頭預告資遣之旨，黃根旺於得悉將被資遣，隨即提出員工退休申請書，請求依員工退休辦法第3條之1第1項第2款之規定准其自願提前退休。伊於研議後乃在 101年11月9日准其自101年11月10日退休，並於 101年11月14日以元銀字第0000000000號函通知黃根旺，同時註銷伊前於101年11月1日所發之元銀字第0000000000號資遣函。黃根旺於接獲上開函文後並無表示異議，亦陸續於101年11月26日及101年12月17日分別受領被伊加發之恩惠性給與7萬6500元及退休金294萬4821元。兩造之僱傭關係既因黃根旺提前退休而終止，黃根旺復請求確認兩造僱傭關係存在，並請求自 101年11月起至復職之日止之工資，即屬無據，不應准許。
⒉人力資源部於 101年10月27日接獲黃根旺申請自願提前退休
之電子郵件，由於是否允許員工提前退休，伊有准否之權限，伊於101年11月9日由總經理批准同意黃根旺提前退休之申請（原審卷一第 256頁），同日並由人資主管親自通知黃根旺已核准其提前退休之申請，並於同年月14日發函通知黃根旺，該函於年月16日送達。而伊原於101年11月1日發函通知黃根旺之「資遣生效日」訂於 101年11月10日，是以伊係在與黃根旺僱傭契約有效存續期間內為核准其提前退休申請之人事作業，故應合法有效。再者伊為核准黃根旺退休申請前，並未接獲黃根旺撤回其申請之意思表示，依民法第 154條第 1項前段之規定，黃根旺自應受其申請之拘束，故伊於核准黃根旺之申請並通知後，雙方意思表示即為一致。再本件伊已給付退休金及優惠給與，黃根旺對此非但未表示反對且全數受領，可證黃根旺亦認雙方間之僱傭關係已因退休而終止。原審未察，逕認伊以「資遣」否決黃根旺之提前退休申請，而認兩造無終止僱傭關係之合意，認事用法實有違誤。蓋「提前退休」係員工符合公司所定要件後，向公司申請，經公司准許，為雙方合意終止僱傭關係之意思表示；而「資遣」係資方認勞工有勞基法第11條各款之情事，向勞工單方為終止僱傭關係之意思表示。故伊是否「資遣」黃根旺，與伊是否准許黃根旺「提前退休之申請」，實屬二事。再退步言之，若鈞院認為黃根旺並無「不能勝任工作」情事，則伊101年11月1日發出之資遣通知即不生效力，自不能以未具效力之資遣通知認定為拒絕黃根旺「提前退休申請之意思表示」，故黃根旺申請提前退休之要約仍然有效，伊 於101年11月 9日核准黃根旺提前退休之申請並為通知，即合法有效。
㈣「按勞基法第 11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之」；又「按勞動基準法第 11條第5款規定所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之」，最高法院84年度台上字第673號及92年度台上字第353號判決可資參照。依據上述說明，林永吉、張育儕、黃根旺工作確不能勝任，伊所為資遣實屬合法。
㈤伊給付林永吉資遣費等共 172萬8323元，給付張育儕資遣費
等共123萬1465元，給付黃根旺退休金等共304萬1721元（原審卷二第111、112頁、卷一第70頁）。如鈞院認為伊資遣及准予黃根旺自請退休為不合法，則林永吉、張育儕、黃根旺前所領得之資遣費、預告工資、退休金、加發薪資、不休假加班費、未休完喪假日數等即屬不當得利，應予返還，伊依民法第179條、第334條之規定，主張與林永吉三人所請求之工資予以抵銷。因伊已給付林永吉資遣費等項目共172萬8323元、給付張育儕資遣費等項目共123萬1465元、給付黃根旺退休金等項目共 304萬1721元，而不休假加班費及未休完喪假日數部分，假設林永吉等仍在職，均得有薪休完，伊本無庸補發，今伊係因提前終止契約而補發，若認終止不合法，林永吉等自應返還該等補發之金額，因此伊自得依民法第179條及第334條之規定，主張與林永吉等訴之聲明第二項所請求之工資予以抵銷。
四、原審判決確認林永吉、張育儕、黃根旺與元大公司間之僱傭關係存在。元大公司應自 101年11月起，至林永吉、張育儕、黃根旺回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉7萬2046元、張育儕 6萬0800元、黃根旺7萬6300元。駁回林永吉、張育儕、黃根旺其餘部分之請求（即各駁回每月4000元）。元大公司就其敗訴部分上訴。元大公司主張若法院認為伊終止林永吉、張育儕、黃根旺三人之勞動契約不合法，應給付林永吉、張育儕、黃根旺工資，惟因伊已給付林永吉資遣費等項目共 172萬8323元、給付張育儕資遣費等項目共123萬1465元、給付黃根旺退休金等項目共304萬1721元（退休金0000000+加發薪資76500+不休假加班費20400=0000000)，林永吉、張育儕、黃根旺即屬不當得利而應返還伊，伊依民法第 179條及第334條之規定，主張與林永吉、張育儕、黃根旺所請求之工資予以抵銷。求為判決㈠原判決關於伊敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林永吉、張育儕、黃根旺在第一審之訴駁回。林永吉、張育儕、黃根旺則就其敗訴部分其中原判決駁回再自 101年11月起，至林永吉、張育儕、黃根旺回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉、張育儕、黃根旺各2000元部分上訴（其餘各再給付2000元部分已經確定）。求為判決㈠原判決關於駁回伊等下列第 2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，元大公司應再自 101年11月起，至林永吉、張育儕、黃根旺回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉、張育儕、黃根旺各2000元。兩造均求為判決駁回對造之上訴。
五、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：（本院採為判決之基礎）⒈林永吉自80年11月18日起受僱於元大公司，薪資 7萬4046元
、張育儕自83年8月22日起受僱於元大公司，薪資6萬2800元、黃根旺自82年7月12日起受僱於元大公司，薪資7萬8300元又林永吉、張育儕、黃根旺三人均於 101年11月10日起經元大公司終止勞動契約。（本院卷一第62頁反面、卷二第20頁反面）。
⒉黃根旺於101年10月26日將提前退休之申請書放置元大公司
總經理辦公室，並於101年10月27日以電子郵寄申請書予元大公司總經理。
⒊元大公司以101年11月1日所發之元銀字第0000000000號函通
知資遣黃根旺，黃根旺於101年11月5日收受上開函文；又元大公司於101年11月9日批准黃根旺自 101年11月10日退休，並於 101年11月14日以元銀字第0000000000號函通知黃根旺，同時註銷元大公司前於101年11月1日所發之元銀字第0000000000號資遣函。
⒋元大公司已給付林永吉資遣費等共 172萬8323元，給付張育
儕資遣費等共123萬1465元，給付黃根旺退休金等共304萬1721元（原審卷二第111、112頁、卷一第70頁）。
㈡爭執之事項：
⒈黃根旺自請退休是否生效？⒉元大公司以林永吉、張育儕、黃根旺三人不能勝任工作終止
兩造間勞動契約是否有理由？⒊林永吉、張育儕、黃根旺三人請求確認兩造間僱傭關係存在
，並自 101年11月起至回復職務時止按月給付薪資是否有理由？⒋元大公司主張若法院認為伊終止林永吉、張育儕、黃根旺三
人之勞動契約不合法，而應給付林永吉、張育儕、黃根旺工資，請求依民法第179條及第334條之規定，以已給付林永吉資遣費等項目共 172萬8323元、給付張育儕資遣費等項目共123萬1465元、給付黃根旺退休金等項目共304萬1721元（退休金0000000+加發薪資76500+不休假加班費20400=0000000)，與林永吉、張育儕、黃根旺所請求之工資予以抵銷是否有理由？
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。查林永吉、張育儕、黃根旺主張兩造間之僱傭契約關係存續，為元大公司否認，林永吉、張育儕、黃根旺如不訴請確認，其基於僱傭契約所可主張之權利即無法確定行使之，不得謂其在私法上之地位無受侵害之危險，則林永吉、張育儕、黃根旺提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開規定並無不合，林永吉、張育儕、黃根旺對元大公司提起本件確認僱傭關係存在之訴，應有確認利益，合先敘明。
六、次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第 11條第5款定有明文。本條款規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參照最高法院86年度台上字第688號、 86年度台上字第82號等判決要旨）。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）。
七、林永吉、張育儕、黃根旺三人起訴主張確認兩造間之僱傭關係存在，並請求自元大公司違法終止兩造僱傭關係起至回復僱傭關係日止，按月給付薪資等語，然為元大公司所否認，並以林永吉、張育儕、黃根旺三人係不能勝任工作，伊依法解僱；且黃根旺已自請退休，經伊核准，兩造係屬合意終止僱傭契約等語置辯。是本件所爭執者，在於黃根旺與元大公司是否合意終止僱傭契約及元大公司以不能勝任工作終止林永吉、張育儕、黃根旺之勞動契約是否合法？經查：
㈠黃根旺與元大公司是否合意終止僱傭契約？
元大公司雖主張黃根旺於 101年10月27日已自請退休，黃根旺亦不爭執此一事實，然元大公司仍於101年11月1日寄發之元銀字第0000000000號資遣函終止與黃根旺之僱傭關係，並經黃根旺於101年11月5日收受上開函文，此亦為兩造所不爭執，顯見元大公司業已否決黃根旺提前退休之申請，黃根旺上開申請退休之意思表示即失其效力，黃根旺自不受該意思表示之拘束。且元大公司雖將上開「資遣生效日」訂為 101年11月10日，惟如元大公司所主張「資遣」係資方認勞工有勞基法第11條各款之情事，向勞工單方為終止僱傭關係之意思表示。故元大公司一經發函資遣，且為黃根旺所收受，即生資遣（終止）之效力。故101年11月5日已生元大公司資遣黃根旺之效力，而所謂「資遣生效日」，應係公司內部如何計算黃根旺資遣費之基準日而已。又元大公司雖於 101年11月9日批准黃根旺自101年11月10日退休，並於 101年11月14日以元銀字第0000000000號函通知黃根旺，同時註銷元大公司前於101年11月1日所發之元銀字第0000000000號資遣函，然此准許及撤回之意思表示係晚於黃根旺受領元大公司終止兩造僱傭關係之通知後，應視為新要約，自難據此對黃根旺主張；又於勞資爭議調解中，黃根旺亦要求兩造之僱傭關係存在，顯已拒絕元大公司所為准許提前退休之要約，則元大公司主張與黃根旺係合意終止僱傭關係，核無理由。又元大公司雖給付黃根旺退休金，黃根旺亦未退回，然黃根旺既已提起本訴，顯見黃根旺並無接受元大公司要約之意思，尚難以黃根旺未將退休金退回，遽認黃根旺與元大公司已有終止僱傭關係之合意。元大公司主張黃根旺申請勞資爭議調解之目的僅係不滿意元大公司以資遣方式終止僱傭關係，對於核准其退休以終止僱傭關係本身並非反對云云，既為黃根旺所否認，元大公司復不能提出證據證明之，其主張自無可採。㈡元大公司以不能勝任工作終止林永吉、張育儕、黃根旺之勞
動契約是否合法？⒈林永吉部分：
⑴證人即林永吉於元大公司作業中心任職時之直屬長官賴○娥
於原審證稱：作業中心原本隸屬於總行的存匯作業部，‧‧‧總共有三名同事在做同樣性質的工作，若拿林永吉與其他同事來比較，其他同事如果需要半天的時間來作業，林永吉會比其他同事多一、二小時。另外審核認為支票無問題，就要對支票做放行，且需要紀錄由何人去做放行，若支票有問題，會回報分行，由分行確認支票是否要兌現，林永吉針對客人的簽名或背書不是很清楚的時候，都會丟回去給分行做確認，變成責任回去給分行的人，‧‧‧曾經有兩家分行的主管反應林永吉這樣的行為。其中一名同仁跟林永吉建議能夠確認就做放行，不要再踢回去給分行，但林永吉仍然堅持這樣做。「託收票據的登打」效率與其他同仁相較，動作慢很多，‧‧‧因為林永吉對於主要工作都會花很多時間，所以相對的登打時間就比較慢。「 CIF建檔放行」是指客戶要開戶所需要填寫的資料表，為了節省客戶的時間，銀行會先做電腦登打，林永吉有擔任這個工作的主要負責人，‧‧‧會由其他同仁協助，相對的會加重其他同仁的工作負擔。101年8月1日到101年11月，林永吉調回票據組之前，仍是由伊擔任票據組的主管。上開期間，因為有一位同仁九月份要生產，‧‧‧林永吉於此段期間的工作態度並沒有改善。在「傳票裝訂」部分，林永吉無法於當天完成裝訂，可能需要二、三天的時間。同事有跟林永吉講如何裝訂比較節省時間，伊也有請其他同仁去告訴林永吉，但林永吉表示每個人都有其做事方法，繼續維持原來的作業方式。「切結書追蹤」的部分，林永吉的表現尚可，都有在時間內追回。林永吉講電話的時間太長或離開的時間太長，伊要求林永吉改善，‧‧‧林永吉的情緒很激動，林永吉認為他的工作很認真，不應該質疑他的工作。而且林永吉當時就拿著筆一直靠近伊。‧‧‧林永吉於任職期間，並無因為作業情況太慢等原因，而受到元大公司的懲處，但是分行的主管有來投訴過。元大公司對於作業效率，包括出入庫的速度、登打的速度，處理這些業務的效率並無一個考評辦法；對每個行員的工作內容，並沒有所謂能力分配。‧‧‧「提回票據」這部分有三點半的壓力，若做不完，就需要其他同仁的協助。就提回票據這項工作，林永吉並沒有超過時間而有造成損害的情事發生，因為其他同事會幫忙。‧‧‧林永吉只有一次有因為印鑑不對，而由銀行改由切結書的方式來處理，那次沒有造成損害。‧‧‧林永吉於專業程度上的知識或專業度，可以勝任此部分的工作，伊覺得林永吉比較不容易接受別人建議的作法，林永吉比較不敢負責等語。是依證人賴○娥上開證述，林永吉僅係工作速度較慢，較為執著比較不敢負責而已，並無能力不足以勝任工作之情形。
⑵另證人即於101年2月15日至101年7月31日期間擔任林永吉直
接主管之彭○甄於原審證稱：林永吉當時的主要工作內容是負責房屋貸款、車輛貸款、信用貸款的撥貸、塗銷、債權憑證之借閱、相關電腦帳務處理、貸後管理。就上開工作內容，林永吉之速度慢、錯誤率高、跟分行的溝通比較不良、專業知識與工作之熟悉度及流暢度均有待加強。如有一次的車輛貸款，有一個客戶是4月12日要撥款，客人約定5月20日要做第一期交款，因為電腦的認證錯誤，導致客人要在 4月30日就要作第一次繳款，之後因為客戶的反應，我們調出電腦來查看，發現林永吉並沒有做更正，事後當天有做一些處理，並請林永吉與客戶聯繫，只有這件是印象比較深刻，因為是客戶打電話到分行去反應，這是比較有影響到客戶的部分；有一些文審的案子，林永吉看不出問題或是沒有審核到的，我就會在上面做註記貼上條子，並且在案件的外面逐條列示要補正的東西，印象中貼蠻多的，‧‧‧跟其他同仁相較之下，林永吉貼的條子需要更正的部分會比較多；速度慢的部分，如撥款比較慢，一般正常的撥款時間約早上到中午前可以撥款二、三件，但林永吉到下午前大約完成一件，另外林永吉補正的速度也比較慢。‧‧‧我貼條子的部分，一般的人會馬上更正，就算來不及，在最慢隔天中午之前也會做更正，但林永吉會慢個幾天，甚至好幾個禮拜才會做更正，溝通不良的部分，伊印象中，有一個分行有天很生氣的打電話給我，抱怨的內容可能是包括林永吉接手後，分行的案件問題變得比較多，另外有問題的案件，比如撥款的案件，其案件的問題並未一次講，是分次講，所以分行覺得林永吉一天到晚在處理同一個案件的問題，還有就是案件有明確勾選處理方式，林永吉還要打電話到分行去詢問。另外覆核完的卷宗應該寄回分行，一般狀況是完成後當天寄回，林永吉會晚個幾天，經常會讓分行打電話來催。對於分行打電話來抱怨的事，剛開始我有將林永吉留下來，問他應該如何幫助他，可以增加他的效率，但沒有結論，後來我有講到分行有打電話來的事，林永吉就馬上情緒很激動，林永吉覺得分行來跟我告狀。我有跟林永吉解釋，有告知分行林永吉剛來還不熟，很多事情請分行包涵。‧‧‧伊有為林永吉設置補備登記簿，‧‧‧林永吉的工作缺失部分，伊都會在案件當時，當場就直接溝通，也會要求其改善，但林永吉撥貸的速度比較慢，花在上面的時間較多，在補正的改善方面就會比較慢；林永吉調至授信組之時間是從101年2月15日至101年7月31日，林永吉於101年3月16日正式上線， 101年2月15日至101年 3月15日是學習期間。‧‧‧林永吉並沒有因為辦理撥貸案件或是電腦登打錯誤的事件而造成公司的損害，比較明顯的是我剛才所講的那件車貸客訴案件等語明確。又於本院證稱：本院卷一第 102頁以下之元大公司補備登記簿之補備事項，記載林永吉在元大公司授信組授信情形，都是我寫的。補備登記簿是我設的，我是他的直屬主管，當時我擔任元大公司總行中區作業服務部的授信主管，林永吉擔任經辦。101年4月以前我們如果有發現林永吉有疏漏之處，我們在每個案件錯誤的地方以黏貼條子的方式提醒他，一直到 4月份有一個電腦登錄錯誤，有一個客訴電腦繳款日期登錄錯誤的事件發生，所以我們才開始設立這補備登記簿來掌握所有案件應該更正、補正的狀況。補備登記簿分為兩大塊，第一是約據文件審核的部份，第二大類是電腦登錄的部份，文件審核部份是由分行做好之後，送到我們部門來做審核，審核完之後就是要做電腦登錄，補備登記簿裡面就是這兩大塊的東西，如果有文件內容缺漏或是電腦登錄未登錄或登錄錯誤，就會記在這補備登記簿裡面，這樣我們可以掌握這個案件的完整性，是否可以入庫房保管，因為我們部門是銀行最後的一道關卡，所以對文件的正確性、完整性，還有電腦登錄的正確性是非常重要的。分行把文件做好以後送到我們部門，如果有疏漏的地方，林永吉要退回給分行要去補正，如果是電腦登錄的部份是馬上可以補正。分行假如文件疏漏，林永吉不能逕為更改，要退回分行補正，林永吉他自己有沒有積極追蹤。他有同一天就處理補正好的，那是因為我們設這補備登記簿，他也知道，然後我們會根據這補備登記簿去催他沒有完成的案件當天要完成。大部分是經過催促他，他才會照時間完成，我們必須要常常提醒、要當天完成或隔天完成，但還是有一些沒有辦法。‧‧‧。我認為林永吉的工作表現與他的職稱不相當。林永吉有這麼多的缺失，林永吉沒有因為這樣遭到元大公司的懲處，因為我們會把案件HOLD到我們這邊，可以補救的、就趕快補救，不會讓缺失真的發生到讓他被懲處，我們不會讓缺失真的發生，去影響到客戶權利或是債權的問題讓他被懲處，因為我們也是在把關，我是他的主管等語，並提出備補登記簿為證（本院卷一第102至130頁）。依證人彭○甄所述，林永吉調至授信組時間是從101年2月15日至 101年7月31日，僅5月餘，在工作上有出現一些問題等語，然依元大公司所述，林永吉雖然擔任授信的歷練已有十幾年，於99年間已為10職等之副理，歷練過授信、外匯、出納、存匯等各項業務，可見銀行業務繁多，非僅授信一端而已。林永吉再調回授信組，依常情對授信業務已非熟捻，不能期待其與他人相比。且從事負責房屋貸款、車輛貸款、信用貸款的撥貸、塗銷、債權憑證之借閱、相關電腦帳務處理、貸後管理等業務內容，項目難謂不多，證人彭○甄就其印象較清楚林永吉於業務上所發生之問題，亦在林永吉接任該職務不久之時，就要求與他同事比較，容有過苛；再者，證人亦證述林永吉是因為電腦輸入較慢致影響辦理其他業務之時間，非故意怠惰所致，然電腦之輸入速度本非一夕可成，且林永吉撥貸件數，亦有所成長，顯見林永吉尚有進步之空間，若以此結果，即推論林永吉已達不能勝任工作之情形，自嫌速斷。又林永吉雖有這麼多缺失，但沒有因為這樣遭到元大公司的懲處，是就結果而言，並未達到受懲處之程度；況且，即如林永吉於原審所主張者：其單位主管劉碧英於 100年上半年給予被上訴人之考核評等為「4-超越目標」，評語為「總分行歷練豐富，各項業務表現稱職」（原審卷二第25頁）； 100年全年度員工績效考核表中，關於工作面部分，主管之意見為「工作品質、效率可」、「工作目標執行及掌控可」、「可完成自己負責的工作」等（原審卷二第26頁）；且單位主管廖淑如給予林永吉 100年全年度員工績效考核之考核評等為「4-超越目標」，評語為「能認真負責完成交代的工作項目，請繼續保持」（原審卷二第28頁）；縱使係林永吉遭解僱前之 101年上半年度績效考核，單位主管廖淑如給予之考核評等仍為「3-符合標準」，評語為「整體表現可，期許有更高標準的工作品質及效率」（原審卷二第29頁）。由此可證，林永吉並無如元大公司所指之長期工作效率不佳，及不能勝任工作之情事，亦可證彭○甄、賴○娥等，均僅係林永吉所任部分工作項目之主管而已，渠等所為之證詞，尚不足以反應林永吉於全部工作上之表現情形，自亦難以論斷林永吉是否勝任工作。況證人彭○甄既為元大公司在職之員工，並受元大公司之聲請擔任本案之證人，自有其心理上壓力，尚難期證人為元大公司不利之陳述，且林永吉於客觀能力上尚無元大公司所指稱「不能勝任工作」之情事，是其所謂林永吉「不能勝任」工作，核屬元大公司片面主觀上之認定，尚難認林永吉主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解僱最後手段性」。
⒉張育儕部分：
證人即元大公司公司北斗分行經理葉○麟於原審證稱：‧‧‧伊於 98年2月份被派任到北斗分行時，張育儕就在那邊任職，張育儕在北斗分行擔任法金業務人員時，其業績平平，但是到後面的三年的業績就往下滑，分行法金業務人員只有張育儕一名，所以所有的同仁招攬的件數必須由張育儕起案，所以就都掛名在張育儕名下，從被證20看來，張育儕在100年度只有自行招攬2件；張育儕後來 101年度轉任存匯人員兼個金維護專員，會轉任是因為公司在100年12月成立一個法金中心，設置在彰化分行，張育儕沒有獲選，所以在 101年3、4月就轉任到分行存款匯兌部門。因為張育儕已經離開款匯兌部門很久了，必須要重新學習，伊就派任他從服務台的開戶工作，因為畢竟在學習當中，所以表現相當的不符合我們的期待，‧‧‧因為客戶多，必須要很快速度去服務客戶，所以客戶就會抱怨速度太慢。伊記得有一件叫陳美美的客戶，原本另外一位同事已經跟客戶談好了，約定年息為2.
1 ，客戶也願意做，但是該同仁將案件交給張育儕時，張育儕經重新估價後，告訴客戶可以做 1.84%的公教人員約定貸款，客戶就向該同仁問怎麼可以忽略他的權益，伊告訴張育儕陳美美是退休的公務人員，不適合用公教人員貸款，之後伊也找來張育儕，告訴張育儕要跟陳美美說明，不可以欺騙客戶，這件是其一；另外還有一位客戶，客戶賣機械給上市公司，我們也核准了，張育儕不知道什麼原因，一定要見這家上市公司的財務長，被拒絕見面，張育儕就不對保，也不核章，讓業務無法做，最後由伊請另位同事善後。我記憶當中，就這兩件就造成業務推展上不便之處。張育儕考績表從98年7月30日起至 101年7月30日止是伊打的。打完考績之後，成績比較後面的伊會告知。張育儕平時做不好的時候，我們就已經在溝通了，溝通完之後，張育儕有時候會改善，有一些真的很難改善的時候，例如一直無法突破業績，張育儕也沒有辦法。張育儕在做服務台時，曾經有辦理黃金存摺活動的專案，張育儕提到其業績為第一名，是因為當時各銀行都在做黃金存摺這部分，張育儕剛好坐在服務台，服務台有另一個女同事，我們請這個女同事指導張育儕開戶的流程，張育儕因為是服務台的窗口，所以就有著地利之便，沒有別人推薦的自來戶，就會寫他的名字。考績成績甲或 B的部分，是同仁彼此之間的排序，因為這是有固定的比例，不能只用甲乙丙或 ABC來認定是否能夠勝任，當初分行服務台的人員加上張育儕，共二位，黃金存摺開發戶數張育儕較多，他有50幾戶，另外一位同事43戶，但另外一位同事還有兼外匯買賣的部分。張育儕於101年5月份就調往虎尾分行，表現也是平平；‧‧‧針對伊提到的這兩件貸款案件，元大公司並沒有對張育儕加以懲處，總行在決定資遣前，有給我們名單，張育儕是在我們分行最後一名，伊曾表示張育儕表現不符合期待。‧‧‧伊剛才所述的兩件貸放款事件，有跟張育儕講過並指導他改進，之後他就沒有再犯。張育儕於分行時，並沒有曾經不服指導之狀況，其上班時的態度，後面的那段時間，沒有到懶散，只是態度沒有那麼積極，動作沒有那麼迅速，服務態度還好，沒有被投訴。是依證人葉○麟所述，考績與是否勝任並無絕對關聯，尚難僅依張育儕之考績為 C即遽認張育儕不適任；又張育儕雖於該分行表現列後，然證人葉○麟亦證述張育儕之服務態度並無不良，作業速度比較慢應是不熟練所致，曾有作業上之問題，經指導後亦無再犯之情形，且無不服指導之狀況，元大公司以張育儕不能勝任工作為由終止兩造僱傭關係，尚有違謙抑性之原則。
⒊黃根旺部分：
證人即元大公司風險管理部資深協理蘇○良於原審證稱：黃根旺在98年至99年間是在風險管理部的信用風險管理科任職，其工作內容是公文的會簽，一些辦法的修訂，這是例行的工作。另外要負責主管交辦的專案。黃根旺在風險管理部的科長跟伊反應過，黃根旺在職務分配的時候有表示工作分配不公平，而與科長有劇烈的爭吵。之後伊有找黃根旺來談過，黃根旺表示當時他是想辦理退休或是要轉任到其他單位。伊與黃根旺談過之後，就跟他的科長表示，暫時黃根旺的工作就維持不動，沒有增加額外的工作。這應該是在99年下旬的時候，我們科分成兩個小組，工作會做一些調配。黃根旺考績在98年上半年度、99年第一期是伊打的，最後一次應該是99年12月。考績B跟C的成績都是由科長來擬稿，然後會過各部主管來決定，黃根旺在99年較98年分數為低的原因是在於專業面的分數降的比較低。因為黃根旺的職等為11職等，為副理的階級，覺得他的工作在職等的對稱上較為不妥，亦即職等較高，在專業上面的表現應較職等低的高，例如我們在99年有做一個徵信審查制度的研究，在這個案子，我們有交代黃根旺要與行內的審查單位做溝通，但黃根旺並沒有去做，而事後造成我們與行內的審查部有些衝突，故我們認為黃根旺的專業度不夠。另外在公文會簽的部分、規範的修正上，‧‧‧黃根旺處理的品質並未符合他的職等要求。在我們單位考績C就是最低的。黃根旺考核為B的時候，有其他人考核為C，考核為C的人一開始我們會先予以輔導，黃根旺有跟我們反應希望能夠轉調其他單位，後來我們也讓他轉調到總經理室等語；證人即元大公司銀行總經理室副理游○瑤於原審證稱：伊97年至99年跟上訴人黃根旺在風險管理部時是同事，100年3月間，黃根旺調到總經理室也同事過。黃根旺調職到總經理室後是通路管理組的組員，是伊的下屬；工作內容是負責不分區經理會議、業督會議的主辦及會議紀錄，還有全行經理人的會議記錄，營業單位營運績效之分析報告，資訊專員等等，及主管交辦事項。全行經理人會議的主辦曾經跟伊反應過，黃根旺說不要每次都找他當紀錄，說他可以負責外場的工作。‧‧伊就改找八職等以上的同仁輪流當會議記錄。黃根旺每個月的中旬會比較忙碌，分析報告是在每月20日之前要提出，黃根旺在101年5月20幾日時，有發一個訊息告訴伊，說預計要在 6月11日至22日休假，但因其中有三日，伊也安排休假，所以伊問黃根旺可否往後延，黃根旺那次就沒有排休假。後來在8月1日時，黃根旺就直接丟電子假單，要在 8月13日至20日休假，然後伊有跟經理反應黃根旺有這樣的問題，經理告訴伊，要伊直接找代理人完成黃根旺的工作，所以那次有找代理人去向黃根旺學習業務，但黃根旺所作的分析報告不是馬上能夠上手，所以那次的分析報告是伊幫他做的。黃根旺知道每個月20日就要交報告，前開八月黃根旺請假的期間，除了分析報告由別人協助，其之前負責的會議部分就請其他同仁幫忙。黃根旺對於其自己主辦的會議，應該有反應過他比較忙，沒有時間做這些，所以就請其他同仁去幫忙。其他的同仁跟伊反應，黃根旺會叫他去幫忙，所以那位同仁以後只要在業督會開會的下午就會請假。‧‧‧除了剛才提到黃根旺在101年8月份請假的那次，有影響到他原本的工作之外，並沒有其他請假也影響到他的工作；比較大的全行經理會議部分，通路管理組的同仁都會下去幫忙，其他的會議原則上是由黃根旺去負責安排，忙不過來的話會跟伊反應，伊會請其他的同事去幫忙。黃根旺在擔任通路管理組的工作過程中，伊並沒有遇過有跟其他部室溝通不良的情況；伊認為黃根旺是有工作能力的，關於他請假的工作態度部分，我覺得需要加強。伊個人覺得黃根旺是故意的，因為伊個人覺得，要休假前，應盡量將自己的工作先做好。‧‧‧除了那次的休假之外，並沒有其他的事件讓伊覺得黃根旺的態度不好或是不負責。‧‧‧伊覺得就黃根旺的工作表現，例如應該要負責的會議記錄、分析報告，其所提出的資料，是符合公司的要求，他的工作能力是OK的等語。是依上開證人之證述，黃根旺之工作能力尚無問題，要難僅憑其反應工作上之問題，即認其不適任；證人游○瑤雖證稱黃根旺故意請假將自己的工作讓別人來作云云，然此僅為其個人之猜測，且員工休假乃勞動基準法所明文規定，屬勞工之權利，是黃根旺申請休假，乃勞動基準法所賦予之權利，要難據此即認黃根旺有故意推託工作之意，且黃根旺於第一次請休假時，經證人游○瑤表示其亦休假時，即撤回該次休假的申請，亦足認黃根旺亦能配合公司業務而調整自己休假，而非執意而為，縱第二次申請休假係直接送假單，然此乃其基於勞動基準法規定及元大公司規定行使之權利，難認有何違反工作規則之處，且休假有時有特定目的，尚難要求黃根旺之休假僅能依元大公司或證人之安排；再者，此情形亦僅發生一次，以此事由認定黃根旺不能勝任工作，實屬牽強。
㈢林永吉、張育儕、黃根旺三人請求確認兩造間僱傭關係存在
，並自 101年11月起至回復職務時止按月給付薪資是否有理由？⒈綜上所述，元大公司以林永吉、張育儕、黃根旺三人不能勝
任工作為由，終止兩造間之僱傭關係，顯然違反最後手段性原則，於法不合。是林永吉、張育儕、黃根旺主張元大公司於101年11月1日發函通知伊三人，自 101年11月10日起終止兩造間之勞動契約，於法不合，不生終止兩造間勞動契約之效力等情，應堪採信。因之，元大公司終止兩造間之僱傭契約既非合法，則兩造間僱傭關係即仍存在。從而，林永吉、張育儕、黃根旺請求確認兩造間之僱傭關存在，洵屬正當，應予准許。
⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第 487條前段定有明文。債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。而雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（參最高法院89年度台上字第1405號判決意旨）。本件林永吉、張育儕、黃根旺三人係遭元大公司非法解僱始離職，元大公司並要求其三人辦理離職及移交，顯然已預示拒絕其三人續服勞務，而林永吉、張育儕、黃根旺三人主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，則於元大公司預示拒絕受領勞務後，其三人無補服勞務之義務，且仍得請求元大公司給付原定報酬，而林永吉、張育儕、黃根旺三人每月薪資依序為 7萬4046元、6萬2800元、7萬8300元，為兩造所不爭執。是林永吉、張育儕、黃根旺三人請求元大公司應自 101年11月起，至林永吉、張育儕、黃根旺回復職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉7萬4046元、張育儕6萬2800元、黃根旺 7萬8300元，為有理由，應予准許。
㈣元大公司主張若法院認為伊終止林永吉、張育儕、黃根旺三
人之勞動契約不合法，而應給付林永吉、張育儕、黃根旺工資，請求依民法第179條及第334條之規定，以已給付林永吉資遣費等項目共 172萬8323元、給付張育儕資遣費等項目共123萬1465元、給付黃根旺退休金等項目共304萬1721元（退休金0000000+加發薪資76500+不休假加班費20400=0000000)，與林永吉、張育儕、黃根旺所請求之工資予以抵銷是否有理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第334條第1項定有明文，故原告訴請被告清償債務，倘原告對被告亦負有種類相同，清償期業已屆至之債務，被告於事實審法院言詞辯論終結前，即得以意思表示向原告主張抵銷。元大公司主張伊給付林永吉資遣費等共 172萬8323元，給付張育儕資遣費等共123萬1465元，給付黃根旺退休金等共304萬1721元（原審卷二第111、112頁、卷一第70頁）。如認為伊資遣及准予黃根旺自請退休為不合法，則林永吉、張育儕、黃根旺前所領得之資遣費、預告工資、退休金、加發薪資、不休假加班費、未休完喪假日數等即屬不當得利，應予返還，伊依民法第179條、第334條之規定，主張與林永吉三人所請求之工資予以抵銷。查其抵銷之請求，業經林永吉、張育儕、黃根旺同意，且合於民法第179條、第334條之規定，應予准許。又兩造合意就抵銷金額均先算至 103年11月底，林永吉部分，依每月薪資7萬4046元計，自 101年11月起至103年11月止，共25個月計185萬1150元（ 74046×25＝0000000），元大公司已給付172萬8323元，故尚應給付12萬2827元（0000000-0000000＝122827），及其後每月薪資。張育儕部分，依每月薪資6萬2800元計，自 101年11月起至103年11月止，共25個月計157萬元（62800×25＝ 0000000），元大公司已給付123萬1465元，故尚應給付33萬8535元（0000000-0000000＝338535），及其後每月薪資。黃根旺部分，依每月薪資 7萬8300元計，自101年11月起至103年11月止，共25個月計195萬7500元，元大公司已給付304萬1721元，遠超過應給付金額195萬7500元（全部已付金額要至 105年1月止，始能抵銷完畢），於本件言詞辯論終結日黃根旺部分僅在此195萬7500元範圍內適於抵銷，其餘108萬4221元部分不適於抵銷，嗣後應由黃根旺返還元大公司。是本件元大公司應給付林永吉12萬2827元，及自 103年12月起至林永吉回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉 7萬4046元；應給付張育儕33萬8535元，及自 103年12月起至張育儕回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付張育儕6萬2800元；應自103年12月起，至黃根旺回復職務之日止，按月於每月最末日給付黃根旺 7萬8300元。另林永吉等主張伊等所領取之不休假加班費、未休完喪假補償費等，原即為元大公司所應給付予伊等之費用，是縱使確認兩造間之僱傭關係繼續存在，元大公司仍不得請求伊等返還上開不休假加班費、未休完喪假補償費等款項，故元大公司得據以主張抵銷之債權金額，應僅在林永吉部分170萬1984元（1,728,323元－不休假加班費23,931元－未休完喪假日數2,408元）、張育儕部分121萬9265元（1,231,465元－不休假加班費12,200元）、黃根旺部分302萬1321元（3,041,721元－不休假加班費 20,400元）之範圍內云云。本院查，不休假加班費及未休完喪假日數部分，假設林永吉等仍在職，均得有薪休完，元大公司本無庸補發，今元大公司係因提前終止契約而補發，林永吉等自應返還該等補發之金額，林永吉等上開主張為本院所不採。
八、綜上所述，林永吉、張育儕、黃根旺本於雇傭關係，請求確認伊等與元大公司間之僱傭關係均存在，為有理由，應予准許。另元大公司應給付林永吉 12萬2827元，及自103年12月起至林永吉回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉7萬4046元；應給付張育儕33萬8535元，及自103年12月起至張育儕回復執行職務之日止，按月於每月最末日給付張育儕6萬2800元。應自103年12月起，至黃根旺回復職務之日止，按月於每月最末日給付黃根旺 7萬8300元部分，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許。原審判決確認林永吉、張育儕、黃根旺與元大公司間之僱傭關係均存在，並無不合，元大公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。惟原審判命元大公司應自 101年11月起，至林永吉、張育儕、黃根旺回復職務之日止，按月於每月最末日給付林永吉7萬2046元、張育儕6萬0800元、黃根旺7萬6300 元，尚有未當，元大公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至林永吉、張育儕、黃根旺上訴部分，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件元大公司之上訴為一部有理由、一部無理由，林永吉、張育儕、黃根旺之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 吳火川法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 103 年 12 月 9 日