臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重家上字第4號上 訴 人 楊建男訴訟代理人 陳鴻基律師被 上訴人 楊再呈訴訟代理人 洪塗生律師複 代理人 賴俊宏律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國102年2月22日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度家訴字第283號）提起上訴，並為訴之追加，本院於102年6月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第255條第1項但書第2款至第6款情形，不在此限，此觀同法第446條第1項規定自明。而同法第255條第1項但書第2款所稱「請求之基礎事實同一」，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理程序繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後續請求之審理中予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭者，即屬之（最高法院101年度台抗字第107號、100年度台聲字第934號裁定意旨參照）。查本件上訴人於原審主張系爭兩造之被繼承人楊等之代筆遺囑無效，然縱若認其為有效，被上訴人據以將被繼承人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）移轉予被上訴人，亦違反系爭和解筆錄，應給付違約金予上訴人，而先位聲明請求確認系爭遺囑無效，備位聲明請求被上訴人給付違約金本息；嗣於本院主張被上訴人依系爭遺囑將系爭土地及他筆同小段000地號土地移轉登記予被上訴人，侵害上訴人之特留分，應予回復，而追加第二備位聲明，請求被上訴人應移轉該等土地1/4所有權予上訴人。被上訴人雖不同意上訴人為訴之追加，惟，上訴人追加之訴，仍係依據上述被上訴人依系爭遺囑將訟爭土地移轉登記予被上訴人之事實而為請求，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於被上訴人程序權之保障，亦無不利影響。是揆諸上開之說明，追加之訴與原訴間之基礎事實既屬同一，無庸經被上訴人同意，應予准許，先予敘明。
二、本件上訴人經合法之通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情事，茲據被上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)兩造之父楊等生前將其之身分證、農會存摺、印章及系爭土地之所有權狀交由伊保管，詎被上訴人竟於民國100年9月間自居為楊等之訴訟代理人，而以楊等之名義，對伊提起返還系爭土地所有權狀之訴訟，經臺灣板橋地方法院（已更名臺灣新北地方法院）以 100年度訴字第2024號受理後，於 100年10月26日和解成立，和解筆錄中約定：
系爭土地所有權狀正本由被上訴人保管，若土地在楊等於公證人或公證單位表示意見之前「處分」，願意給付伊依土地市價兩倍計算之違約金。嗣楊等於100年12月1日死亡，被上訴人竟於101年1月17日以所謂楊等於100年8月14日訂立之代筆遺囑為據，將系爭土地及同小段000地號土地移轉登記予被上訴人。惟，伊否認系爭遺囑之真正，系爭遺囑應屬無效。退步言之，縱認系爭遺囑有效，因遺囑之執行，即將系爭土地「處分」予被上訴人之行為，顯已違背和解筆錄內容，伊自得依和解筆錄請求被上訴人賠償系爭土地市價即新台幣（下同）4,596,200元（公告現值1400元/㎡×面積3283㎡＝4, 596,200元）兩倍計算之違約金即9,192,400元。再退步言之，縱若認系爭遺囑有效且被上訴人亦毋須給付違約金，惟，被上訴人擅自持系爭遺囑將系爭土地及同小段82地號土地移轉所有權予其自己之行為，亦已侵害伊之特留分，伊自得請求被上訴人返還該等土地1/4之所有權予伊。(二)又被繼承人楊等並無為系爭遺囑之真意，該遺囑確應係無效，蓋：⒈系爭遺囑所載將系爭土地贈與被上訴人之內容，顯係和解筆錄中所稱「處分」，是系爭遺囑與和解筆錄之內容衝突。從而，若系爭遺囑為真，嗣被上訴人應不會同意與遺囑內容衝突之和解筆錄之內容。然，被上訴人卻同意該和解內容在先，是被上訴人顯然意圖以事後製作而倒填日期且牴觸和解筆錄之系爭遺囑，取得系爭土地之所有權。⒉縱系爭遺囑日期100年8月14日為真，惟，被上訴人亦自陳嗣後欲持該遺囑辦理公證時，「公證人都不願辦理」，可見公證人認為楊等處於無自主能力之狀態而拒絕辦理公證，而此時距系爭遺囑製作時僅相隔約3個月，楊等之精神狀態應不可能於短時間內有極大之不同，是系爭遺囑之真實性，尚非無疑。實則，警方派員於100年5月間對楊等為電話訪談時（因被上訴人曾代理楊等向台北市政府寄發對伊為不實指摘之陳情書），及上開前案於100年6月訴訟期間，楊等均僅能為簡短應答，無法「自行」完整陳述事項，而需經由旁人引導，足見其當時精神狀態已低於常人，無自主能力，絕無可能再於嗣後即
100 年8月間口授系爭代筆遺囑。又上開警方電話訪談紀錄，連背景聲音均照實記載，且進行訪談之巡官亦無為不實記載之理由，是該紀錄於本件認定自有實質證據力。至證人張幼鵬、陸張小英、陸英平、林素珠於原審所為證述，實有諸多矛盾及悖於常理之處，自無從據為有利於被上訴人之認定。⒊又若系爭遺囑確屬真實，則楊等死亡後，被上訴人已可依系爭遺囑取得系爭土地之所有權，其又何需以楊等名義於
100 年11月29日遞狀主張該和解無效，而要求續行審理？實則，被上訴人自知系爭遺囑並非真實，或當時並未存在代筆遺囑，故無依法取得系爭土地所有權之可能，始會聲請續行該訴訟，其理甚明。(三)又系爭土地移轉登記予被上訴人，確屬上開和解筆錄中之「處分」，詳言之：⒈系爭遺囑記載「我決定將……土地贈與給再呈」等語，應為「死因贈與」之意思表示，而以「死因贈與」為取得土地所有權之原因，應有「處分」行為之存在。又就「死因贈與」，法律並未規定應以特定方式為之，是縱系爭遺囑尚無被上訴人之簽名，亦無礙於死因贈與之成立。被上訴人既著手安排見證人與代筆人，又無拒絕之意思表示，如何謂雙方間無死因贈與契約之合意？⒉況且，系爭遺囑中記載將系爭土地「贈與」給被上訴人，不論其性質為「遺贈」、「死因贈與」或係「應繼分之指定」，均屬「處分」楊等之財產，而違反上開和解筆錄，否則，即有違和解方案及雙方當事人之真意，即「防止一切未經公證的移轉系爭土地之意思表示」。(四)此外，系爭遺囑第二段之記載，似指控伊有喪失繼承權之事由，惟伊長期以來均盡心盡力照顧父母，該等所載指控均非事實，並非依被繼承人楊等之真意所為，伊亦未遭剝奪繼承權。縱然系爭遺囑確為有效成立，仍無礙伊為楊等之合法繼承人身分，是伊依法仍有楊等遺產1/4之特留分。又伊未曾因分居受有被繼承人楊等財產上之贈與，且伊否認曾拿到系爭遺囑中所稱120萬元、200萬元；且親屬僅可能分居一次，若如上訴人所稱伊取得第一筆之120萬元係因「分居」，何以第二筆之200 萬元亦係因「分居」？縱若伊拿到該合計320萬元乙情屬實，因時間不符，且不能證明有「分居」之事實，是該等款項亦非所謂分居費用，進而亦與特留分歸扣之條件不合等情，爰提起本件訴訟，先位聲明求為確認被繼承人楊等於100年8 月14日訂立之代筆遺囑無效之判決，備位聲明求為命被上訴人應給付伊9,192,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決；並於本院以原請求為先位、第一備位，而追加第二備位聲明，求為被上訴人應移轉系爭土地、同小段82地號土地之1/4所有權予伊之判決。
二、被上訴人則以：(一)上訴人主張系爭遺囑無效，並無理由，詳言之：⒈系爭遺囑中，立遺囑人、代筆人、見證人等人皆有於遺囑上簽字簽名，立遺囑人亦非受監護宣告或無行為能力之人，是依民法第1186條第1項、第1194條規定，系爭遺囑符合代筆遺囑之法定要式，自屬有效。⒉又於上開前案中，伊係因欲將楊等之所有權狀先行取回保管，而同意和解，嗣發現就其他和解內容有欠考慮，乃聲請續行審判，且該和解內容與成立在先之系爭遺囑內容並無衝突，是非可以此率論該遺囑倒填日期。再者，楊等於100年10月間作完氣切手術後，發聲能力受影響，致無從辦理公證，並非上訴人所稱公證人認為楊等處於無自主能力狀態而拒絕辦理公證，況伊當時亦尚未偕同楊等至公證處辦理公證，僅係先以電話詢問。此外，上訴人所舉警方電話訪談紀錄，該員警未實際接觸楊等本人，其個人之主觀意見及臆測，自難作為楊等精神狀態之判斷依據。(二)又上訴人依上開和解筆錄請求伊賠償違約金，亦無理由，詳言之：楊等就其所有系爭土地以代筆遺囑方式記載由伊繼承，嗣楊等過世後，伊即依該楊等之單獨行為即系爭遺囑內容繼承系爭土地，是以，伊取得系爭土地之所有權係基於繼承之事實而來，上訴人主張伊基於有相對人之契約行為「死因贈與」或基於遺贈而受讓土地，容有誤解。伊係因系爭遺囑繼承系爭土地，自非和解筆錄所稱「處分」，是無所謂違反和解筆錄可言。(三)又伊不同意上訴人所為追加，其請求之基礎事實並非同一，且有礙伊之防禦及訴訟之終結。再者，依系爭遺囑所記載，可知上訴人因「對於被繼承人有重大之虐待情事」，而經被繼承人楊等以此遺囑為上訴人喪失繼承權之表示，是依民法第1145條第1項第5款規定，上訴人已喪失繼承權，自不得再主張民法第1223條之特留分。退步言之，縱認上訴人未喪失繼承權，惟，依系爭遺囑記載，可知上訴人曾因「分居」而自被繼承人受有合計320萬元之贈與，則依民法第1173條歸扣之規定，應由上訴人之應繼分中扣除，而被繼承人之遺產總額約為780萬元，特留分約為195萬元，是上訴人已無應予返還之特留分，從而，上訴人請求伊返還系爭土地之1/4所有權予上訴人，應無理由等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認系爭遺囑合乎民法第1194條規定之要件，亦未見上訴人舉證證明被繼承人楊等預立系爭遺囑時，有何意識不清、無法口述遺囑內容之情事，是上訴人主張系爭遺囑無效，則難為採。又上開和解筆錄所載「處分」難認已包括被繼承人楊等自由決定其遺產歸屬，於其死亡後始發生效力之遺囑行為，從而，被上訴人既係因系爭代筆遺囑繼承系爭土地，則上訴人主張被上訴人違背和解筆錄內容，依和解筆錄請求被上訴人賠償系爭土地市價兩倍之違約金，自無理由。上訴人先位聲明請求確認被繼承人楊等訂立之系爭代筆遺囑無效，備位聲明請求被上訴人給付違約金，均無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，⒈先位聲明：確認被繼承人楊等於100年8月14日訂立之代筆遺囑無效。⒉第一備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人 9,192,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。⒊第二備位聲明：⑴被上訴人應移轉彰化縣○○鄉○○段○○○○段000000000地號土地之 1/4所有權予上訴人。⑵願供擔保請准宣告假執行。(三)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴人先位聲明之上訴及備位聲明之上訴均駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利益之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項
(一)上訴人、被上訴人各為楊等之次子、長子，楊等於100年12月1日死亡，兩造為其繼承人（參見原審卷第23頁至第25頁之戶籍謄本）。
(二)楊等前以本件被上訴人楊再呈為訴訟代理人，對本件上訴人提起返還系爭土地所有權狀之訴訟，經板橋地方法院以 100年度訴字第2024號受理後，於 100年10月26日和解成立，其和解筆錄內容為「一、被告【按即本件上訴人，下同】願於100年10月26日將坐落彰化縣○○鄉○○段00○○段 000000地號土地所有權狀正本一張交付原告訴訟代理人【按即本件被上訴人，下同】保管（當場收執，不另立收據）。二、因原告【按即楊等，下同】本人目前住院無法明確表示意見，原告訴訟代理人及被告同意等原告可以明確表示意見時，在公證人及其他公證單位見證下，尊重原告對於上述土地及所有權狀持有方式的意見，原告訴訟代理人及被告同意在此之前，上述土地所有權狀正本由原告訴訟代理人保管，如果土地在原告於公證人或公證單位表示意見之前處分（包括設質、出典或抵押借款等行為），願意給付被告依土地市價兩倍計算的違約金」，嗣本件被上訴人以楊等之訴訟代理人身分，具狀以楊等名義於100年11月29日遞狀聲請繼續審判（參見原審卷第16、18頁所附和解筆錄、聲請繼續審判狀影本）。
(三)楊等所留遺產僅系爭土地，價值為 4,596,200元（參見本院卷第76頁背面之102年6月6日準備程序筆錄）。
五、本院得心證之理由本件兩造所爭厥為：系爭遺囑是否合法、有效？被上訴人是否違背系爭和解筆錄內容而應給付違約金予上訴人？訟爭被繼承人楊等所有之土地移轉登記予被上訴人，是否侵害上訴人之特留分？等端，茲分別審究判斷如下：
(一)就系爭遺囑是否合法、有效方面：⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定 3人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。查系爭代筆遺囑之見證人共有張幼鵬、陸英平、陸張小英 3人，其等均親自見聞被繼承人楊等口述訂立系爭遺囑之經過，其中代筆人張幼鵬亦依上開民法規定筆記、宣讀、講解遺囑之意旨等情，業據證人張幼鵬、陸英平、陸張小英於原法院經隔離訊問後證述屬實（參見原審卷第64頁至第67頁），審酌渠等對於系爭遺囑書立之經過及相關細節，所述內容大致相符，且未見有何矛盾或不合理之處，且衡之證人張幼鵬、陸英平、陸張小英並無故為不實陳述或憑空捏造事實之情，故渠等證述內容，應屬可採。至於證人張幼鵬、陸英平、陸張小英雖對於被繼承人楊等口述系爭遺囑之時間及費時多久均不復記憶，惟此部分乃係細節部分因時間經過記憶日漸模糊之故，並無礙渠等證詞之可信度，亦難為有利於上訴人之認定。由此足認本件系爭遺囑符合上開代筆遺囑之規定。
⒉又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第 277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、100年度台上字第41 5號判決意旨參照）。查上訴人主張被繼承人楊等於100年8月14日簽立系爭遺囑時，精神狀態低於常人，已無遺囑能力，該遺囑並非出於被繼承人楊等之真意，自應屬無效云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。揆諸上開說明，本件自應由上訴人就其所主張被繼承人楊等於簽立系爭遺囑時已無遺囑能力之有利於己之事實負舉證之責。而上訴人固指稱被繼承人楊等於100年5月間接受警方電話訪談時，及於100年6月另案訴訟期間，均僅能為簡短應答，無法自行完整陳述事項，且被上訴人偕同被繼承人楊等至公證人處辦理處分時，公證人亦認為被繼承人楊等處於無自主能力之狀態而拒絕辦理公證，被繼承人楊等顯無表示遺囑內容之能力云云。然查：臺北市政府警察局中正第一分局函覆之該分局巡官於100年5月11日與被繼承人楊等進行電話訪談所製作之工作紀錄表記載「問：我是----，請問是楊等先生嗎？答：……是的」、「問：
你是否有願意製作查訪紀錄？答：……願意」、「問：你是否曾於----致函----指陳您的次子----有----等情事？答：
……（背景出現「有」聲）……有」、「問：你所書寫的信函是否是您親自所書寫（以電腦打字方式）？答：……（背景出現「是我叫我兒子幫我寫的」聲）……是我叫我兒子幫我寫的」、「問：你能否說明事情發生的始末----？答：……（意識不清無法說明）」、「問：我先依----，再將處理情形以書面回復，您是否同意？答：……好」、「問：您以上所說是否實在？答：實在」（參見原審卷第116頁）（按以上「----」乃本院為節錄之便所使用之刪節符號，「……」則為該紀錄表本身即有之刪節號），其中固有上訴人指為可疑之「背景聲音」，惟，被繼承人楊等為00年0月00日生（參見本院卷第93頁之戶籍登記簿影本），於該次訪談時已高齡77歲，衡諸一般高齡長者，常有或因反應較慢、或因記性不佳、或因聽力減退、或因個人長年累積之獨特說話方式及語言邏輯等其他因素，致不易與外人溝通，而需藉由與其熟識之親友居間傳譯以提高溝通品質之情形；尤其因生長背景及想法不同，一般高齡長者面對如昔時敬懼稱為「警察大人」等之「衙門」人員，常有因緊張而手足無措致益加無法清楚傳達己意之情形，此時即更需熟識親友作為表達意思之溝通橋樑，是尚難以該次訪談中，於被繼承人楊等就警方巡官之問題回復較慢時，出現提示之背景聲音，即論斷被繼承人楊等斯時之意識能力已低落至無為遺囑之能力，該名巡官僅係利用電話與被繼承人楊等進行訪談，未實際接觸被繼承人楊等，其記載之「意識不清無法說明」等語為其個人之主觀意見與臆測，自難作為被繼承人楊等精神狀態之判斷依據。另上訴人就其主張被繼承人楊等於100年6月另案訴訟期間之精神狀態已低於常人、公證人認被繼承人楊等處於無自主能力之狀態而拒絕辦理公證等情，均未舉證以實其說，此部分之主張自難信屬實。況證人林素珠於原審法院具結後證稱：「（現在工作？）長生養護中心員工，照顧病人。（兩造的父親楊等是否你有照顧過？）有。（照顧時間？）100年5月進來，大概約半年，不是由我專門照顧，我們有排班，除了我休假時間外，我每天都會照顧到楊等。（你照顧的時候，他的身體狀況及精神狀況如何？）他進來養護中心的時候，要坐輪椅，但他可以扶著輪椅自己走，可以自己吃飯，他有包尿布，但是我們也會讓他自行去廁所，他不會主動跟我們說話，但是我們問他他會回答。（你們跟他聊什麼？）我們問他會不會餓，有時候他也會跟我們表達他想吃的東西。（他會跟你們聊家裡的狀況？）很少……（原告訴代請求補充訊問：證人對於楊等的表達能力是否清楚？都是簡短回答？）清楚，不一定是簡短的回答，要看我們的問題，比較長的話比如說他身體不舒服的時候，會跟我們說他身體不舒服，請我們通知他兒子，他要去看醫生……（他有沒有辦法連續陳述30分鐘以上？）我有看過他跟兒子聊過30分鐘以上，但是什麼內容我不知道。」等語（參見原審卷101年10月26日言詞辯論筆錄），證人林素珠就其照顧被繼承人楊等過程所見所聞所為之上開證言，應屬可採，依證人林素珠前開證詞，足認被繼承人楊等於100年5月入住養護中心後半年期間，並無意識不清之情形；且被繼承人楊等於訂立系爭遺囑後未久之100年8月29日，能以簡單之語詞表達其要起訴請求本件上訴人返還其與其配偶陳玉霞存款之意思，此亦有被上訴人所提錄音光碟及臺灣板橋地方法院100年度家訴字第355號影印民事卷宗第26頁之譯文可證，益證被繼承人楊等於系爭遺囑製作當時，應係意識清楚且能表達其意思無訛。
⒊綜上，本件系爭遺囑既合乎民法第1194條規定之要件，亦未
見上訴人舉證證明被繼承人楊等預立系爭遺囑時，有何意識不清、無法口述遺囑內容之情事，堪認被上訴人辯稱系爭遺囑係有效，應屬可信。上訴人主張系爭遺囑無效，則難為採。
(二)就被上訴人是否違背系爭和解筆錄內容而應給付違約金予上訴人方面：
⒈上訴人固主張系爭遺囑所載「我決定將埤頭鄉……土地贈與
給再呈」應為死因贈與之意思表示云云，惟，按「死因贈與契約」性質上為契約，須有雙方當事人之意思表示合致，惟前開證人均未指證被繼承人楊等與被上訴人有達成死因贈與之合意，上訴人復未舉證明被繼承人楊等與被上訴人有達成此合意；況系爭遺囑係有效之代筆遺囑，已認定如前，而遺囑性質上為一無相對人之單獨行為（最高法院92年度台上字第849號判決意旨參照），是系爭書面之性質應係立遺囑人之單獨行為而非死因贈與契約行為至明；從而，系爭遺囑所載「我決定將埤頭鄉……土地贈與給再呈」，顯係立遺囑人楊等以其單獨之意思表示，以遺囑對被上訴人無償讓與財產上之利益，上訴人主張此係死因贈與契約云云，尚不可採。⒉又依上開兩造不爭執之系爭和解筆錄內容，顯可知該和解係
本件被上訴人以若有違反即給付違約金之方式，擔保不會藉保管系爭土地所有權狀之機會，在該訴訟原告即本件被繼承人楊等於公證人或公證單位表示意見之前「處分」系爭土地，以換取本件上訴人於該訴訟讓步同意先將系爭土地所有權狀正本交付予本件被上訴人保管。是依該和解筆錄文字之記載，實難遽認其中所載之「處分」包括被繼承人楊等自由決定其遺產歸屬，於其死亡後始發生效力之遺囑行為。準此，本件被上訴人既係因前已認定有效之系爭楊等之代筆遺囑繼承系爭土地，有土地登記申請書、土地登記第二類謄本可稽，則其即非因違反上開和解筆錄之「處分」而取得系爭土地，從而，上訴人主張被上訴人違背和解筆錄內容，依和解筆錄請求被上訴人賠償系爭土地市價兩倍之違約金，自無理由。
(三)就訟爭被繼承人楊等所有之土地移轉登記予被上訴人，是否侵害上訴人之特留分方面：
⒈被上訴人固主張上訴人已喪失繼承權，不得再主張特留分云
云，惟，按對於被繼承人有重大之虐待情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款固有明文；而此所謂「對於被繼承人有重大之虐待情事」，依最高法院74年台上字第1870號判例意旨，固包括對於被繼承人負有扶養義務而惡意不予扶養者；且上開所謂「經被繼承人表示」，固亦得以遺囑為之。然，系爭遺囑所載「我的扶養費建男一毛□□不出，都是再呈負擔，這種不孝行為我決定不給他財產」，其真意為何，究非十分明確，此是否確係被繼承人楊等認受上訴人之重大虐待而欲剝奪上訴人繼承權之表示，非全無懷疑餘地，是被上訴人主張被繼承人楊等已以系爭遺囑為上訴人喪失繼承權之表示，上訴人已喪失繼承權云云，尚難遽予採認。從而，本件被繼承人楊等之繼承人為兩造，而兩造均為楊等親等相同之直系血親卑親屬，是依民法第1141條、第1223條第1款規定，兩造對被繼承人楊等遺產之應繼分各為1/2、特留分則各為1/4。
⒉又按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得
之數不足者，固得依民法第1225條規定，按其不足之數行使扣減權，以回復其特留分。惟，按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除，亦為民法第1173條第1、2項所明定。蓋：被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有各對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產（最高法院27年上字第3271號判例意旨參照）。經查：
⑴被上訴人主張上訴人在繼承開始前，已於74年、92年因分居
從被繼承人楊等受有各120萬元、200萬元之贈與之事實，並據被繼承人楊等在上開代筆遺囑中記明「建男17歲就結婚，74年我拿120萬元在板橋給他買房子，92年又給他200萬，在板橋買第二棟房子，他的兩部汽車也是我買給他」等語甚詳（見一審卷第11頁），已表明因上訴人之結婚起家購屋為居住（分居）之需而贈與鉅資之情甚明，參以遺囑中復一併記載被繼承人楊等之配偶在96年間並有贈與土地予「正松」之情形，以資為該遺囑在分派遺產多寡之判斷依據，衡情自屬可信。而系爭代筆遺囑為合法有效，業經認定如前；且依上訴人陳報之戶籍資料，上訴人於74年間、92年間均有遷移戶籍（參見本院卷第97頁之戶籍登記簿影本、原審卷第24頁之戶籍謄本），恰與上開被上訴人主張上訴人從被繼承人受有贈與之時點相符，是堪認被上訴人此部分主張為真實。
⑵至上訴人固辯稱其於72年間即自楊等之戶籍中遷出，上開贈
與之時間不符，且親屬僅可能分居一次，是其並非因分居受有上開贈與，且伊結婚後，個人之戶籍雖他遷，但伊妻及伊子之戶口仍在彰化，自非分居云云。惟按，自被繼承人之戶籍遷出而別居他處，固屬民法第1173條所定之「分居」，然該規定中之「分居」卻不限於僅有此種情形；繼承人先獨立戶籍並以己力別居己身負擔得起之他處，俟將來經濟能力較佳始另行購置住處並遷往居住，被繼承人則於此時給予購屋之金錢資助之情形，所在多有，此種被繼承人於繼承人換屋時給予之金錢資助，依民法第1173條規定生前特種贈與歸扣制度之意旨，當亦屬因「分居」所為財產之贈與；再者，因「分居」受有被繼承人生前贈與財產致將來需歸扣者，民法並未規定以一次為限，是若繼承人因換屋不止一次，致自被繼承人受有不止一次之金錢資助，該數次金錢資助自均屬因「分居」所為財產之贈與，準此，上訴人以其遷出被繼承人楊等戶籍之時點與受贈時點不符、「分居」僅可能一次為由，辯稱其並未因「分居」從被繼承人楊等受有財產之贈與，顯非可採。
⑶又本件被繼承人楊等所留遺產僅系爭土地，價值為4,596,20
0元，為兩造所不爭執，則依民法第1173條第1項規定，將上開上訴人因分居所受贈與價額合計 320萬元加入後，應繼遺產應為7,796,200元。而上訴人之特留分為應繼遺產之1/4即
1,949,050元，是上訴人因分居所受贈與價額顯已超過其特留分數額。準此，訟爭被繼承人楊等所有之土地於其死後移轉登記予被上訴人，即無侵害上訴人之特留分可言，上訴人主張回復其特留分，請求被上訴人移轉訟爭土地之 1/4所有權予上訴人，自無理由。
六、綜上所述，上訴人既不能舉證證明被繼承人楊等預立系爭代筆遺囑時，有何因意識不清致無遺囑能力之情事，且被上訴人係因系爭代筆遺囑繼承系爭土地，並非違背系爭和解筆錄內容，則上訴人先位聲明請求確認系爭代筆遺囑無效，備位聲明（第一備位）依系爭和解筆錄請求被上訴人賠償違約金，均非可採。又因上訴人於本件繼承開始前已因分居而自被繼承人楊等受有財產之贈與，其價額復已超過上訴人之特留分比例，是上訴人第二備位聲明請求被上訴人應移轉訟爭土地之 1/4所有權予上訴人，亦無所據，自亦應予以駁回。從而，原審判決駁回上訴人在原審先位及備位（第一備位）之訴，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄，併追加第二位備位之訴，請求判命被上訴人應移轉訟爭土地之 1/4所有權予上訴人，均無理由，均應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰依家事事件法第51條、民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
家事法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智中 華 民 國 102 年 7 月 10 日