臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第101號上 訴 人即附帶被上訴人 廖學錯訴訟代理人 王錦昌律師被 上訴 人即附帶上訴人 鄭林素娥訴訟代理人 林益輝律師複 代理人 董佳政律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣臺中地方法院101年度訴字第1649號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命廖學錯給付鄭林素娥超過新台幣壹拾萬柒仟柒佰參拾捌元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，鄭林素娥在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
廖學錯其餘上訴駁回。
鄭林素娥之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用關於廖學錯上訴部分，由上訴人廖學錯負擔百分之八十五，餘由被上訴人鄭林素娥負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人鄭林素娥負擔。
事實及理由
甲、程序部分按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第3款定有明文。查被上訴人原於民國（下同）103年4月7日於本院就其請求精神慰撫金敗訴部分不服提起附帶上訴，並追加請求因本傷害案件關於支出調養品、至詹外科診所、華馨復健科診所診療及復健等費用，其附帶上訴聲明為：「上訴人應再給付被上訴人新臺幣（下同）420,745元及自100年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院卷第33頁），嗣於本院審理中先捨棄請求關於支出調養品等費用14,555元部分，再捨棄請求至詹外科診所、華馨復健科診所診療及復健費用合計6,190元部分（見本院卷第91頁背面、97頁），最終確定附帶上訴聲明為：「上訴人應給付被上訴人400,000元及自100年11月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，上開捨棄之部分，自不在本院審理範圍之內，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)原審起訴主張：被上訴人與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之配偶為姊妹，兩造為鄰居關係，分別居住臺中市○○區○○路○○號、8號，2人前因土地及居住問題，平日即相處不睦。上訴人於100年5月9日上午6時35分許（下稱案發時），見被上訴人在臺中市○○區○○路○○號住處後方之空地上澆花，竟基於公然侮辱、恐嚇危害安全及傷害他人身體之犯意，公然以「幹破你老母、幹破你娘」等語辱罵被上訴人，復向被上訴人恫稱：「要把你打死、要把你打到不能走路」等語，恐嚇被上訴人，更手持木棍毆打被上訴人之身體、腿部等部位，致被上訴人受有左側手臂瘀腫、右大腿瘀腫、左小腿瘀腫、右膝挫傷合併關節血腫、左臉瘀青、左前臂多處瘀青、右髖瘀傷、右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷、胸挫傷、左手前臂外傷、右膝前十字韌帶斷裂等傷害。案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官以100年度偵字第16951號提起公訴在案。為此，爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定，提起本件訴訟，請求上訴人賠償：醫療費自付額1,968元、診斷證明書費用及行政處置費用770元、看護費用71,000元、精神慰撫金50萬元及上開費用之利息；另就上訴人主張被上訴人夫妻共同打傷上訴人乙節，業經原審法院101年易字第1980號刑事判決被上訴人無罪，並經本院駁回上訴人之上訴確定，是上訴人據以請求賠償之理由不可採信。本院102年度上易字第66號刑事判決（即被上訴人被訴傷害刑事案）亦認依上訴人所提之診斷證明書並無法證明其受有頭部及右耳裂傷，其後耳膜穿孔等傷害係100年5月9日事發當日所造成，縱被上訴人確有毆打上訴人之行為，惟上訴人之「頭、耳裂傷」既非被上訴人之毆打行為所造成，則其「雙側聽力障礙，右耳耳膜穿孔」及嗣後「因聽力障礙所生車禍」，更殊難想像係由被上訴人所致，是被上訴人之行為與上訴人之傷勢間根本不具因果關係，從而上訴人請求被上訴人賠償並無理由等語。
貳、上訴人則以：被上訴人夫妻於100年5月9日上午6時35分許，在兩造住處後方空地上，起先是共同以空手拖行捶打上訴人，嗣持木棍毆打上訴人，致上訴人受有頭部及右耳裂傷，業經檢察官提起公訴在案。被上訴人於施暴後，見上訴人離開之際，竟坐在地上喊救命，然後虛張聲勢到醫院掛急診，取得診斷證明書，對上訴人提出刑事告訴及民事求償，實則上訴人並無傷害被上訴人之行為，而係被上訴人夫妻共同打傷上訴人。此由證人紀美玲、侯詠綻於刑事案件偵審中之證詞，亦可證之。本院101年度上易字第945號刑事判決（即上訴人被訴傷害刑事案）有所違誤之處，民事庭應獨立審判，不受該刑案判決之影響或拘束，被上訴人提出之診斷證明書所載傷勢多是腫、瘀青、擦傷，顯非是5公分直徑、有四銳角之系爭木棍所傷，被上訴人所請求之各項費用並非必要費用，且家屬看護不應依專業看護之收費標準，慰撫金部分過高。且被上訴人被訴傷害刑事案並未就有無木棍、木棍由何人拿來、拿來木棍之人有無持之毆打對方，以及3人有無互搶木棍之情形為認定，況被上訴人與其夫係共同毆打上訴人，所造成之上訴人傷害，均應負責，不應予以切割等語資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付醫療費用1,968元、診斷證明書費用770元、看護費71,000元、精神慰撫金10萬元，共計173,738元及自100年11月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之部分，為有理由，而予准許，並依職權宣告假執行，另依上訴人之聲請，為供擔保後免為假執行之宣告，而駁回被上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請，併予駁回上訴人反訴之請求及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，本訴部分之上訴聲明為：(1)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(2)上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均予駁回。(3)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。反訴部分之上訴聲明為：(1)原判決關於駁回上訴人26萬元本息部分廢棄。(2)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人26萬元及自反訴起訴狀繕本送達於被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
(3)第二項請求請依職權宣告假執行。(4)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人附帶上訴聲明：(1)原判決關於不利於上訴人之下列部分廢棄。(2)上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人400,000元及自100年11月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。兩造均於本院答辯聲明為：(1)駁回對造之上訴、附帶上訴。(2)訴訟費用由對造負擔。（被上訴人對於原審駁回其逾573,738元本息部分之請求，上訴人對於原審駁回其逾26萬元本息之請求，均未聲明不服，該部分均已確定。）
肆、兩造不爭執之事實（原卷第164頁正反面、本院卷第91頁正反面、第102頁）：
一、被上訴人與上訴人之妻為姊妹，兩造係姻親關係，亦為鄰居關係，分別居住在臺中市○○區○○路○○號及8號，2人前因土地及居住問題，平日即相處不睦。於100年5月9日上午6時35分許，被上訴人在臺中市○○區○○路○○號住處旁邊之空地上澆花，上訴人即走向被上訴人，並對被上訴人公然出言辱罵：「幹破你老母」，及恫稱：「要把你打死、要把你打到不能走路」等語。
二、兩造對於他造提出之書證，形式真正均不爭執。上訴人廖學錯對原審卷第67頁之診斷證明書（按即第一份診斷證明書）之實質真正亦不爭執（上訴人廖學錯否認是其毆打造成）。
三、兩造對於本院卷第74頁華馨復健科診所函覆內容、本院卷第77頁詹外科診所函覆內容，均表示不爭執。
四、兩造對於本院101年度上易字第945號傷害案卷、102年度上易字第66號傷害案卷全卷卷證資料，均不爭執。
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人請求上訴人賠償部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而病患至醫院就醫並申請診斷證明書時，醫師一般係依實際診察及治療情形加以出具，此乃社會事實之常態，醫師故意捏造或虛增病患病情則為變態事實，故主張診斷證明書係不實者，自應就該變態事實負舉證責任。
（二）經查，本件被上訴人於100年5月9日案發後至澄清醫院就診時，有左側手臂瘀腫5×6公分、右大腿瘀腫10×3公分、左小腿瘀腫3×3公分、右膝挫傷合併關節血腫等傷勢；之後，於100年5月10日再至澄清醫院就診時，即因「左臉瘀青，眼除外，未提及感染、左前臂多處瘀青，未提及感染、右髖瘀傷，未提及感染、右膝挫傷，未提及感染、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、左手前臂外傷（疑似咬傷）、右膝前十字韌帶斷裂」等傷勢，住院治療，於100年5月14日出院等情，有被上訴人之第一份診斷證明書、第二份診斷證明書、第三份診斷證明書附卷可稽（原審卷第67、
68、52頁）。上訴人雖提出被上訴人在澄清醫院之急診病歷（原審卷第202頁），質疑澄清醫院就第二份診斷證明書、第三份診斷證明書之病名認定不實及灌水，但查，依上開急診病歷所示，可知該份病歷僅係記載被上訴人於100年5月9日至澄清醫院就診之紀錄，惟觀諸第二份診斷證明書及第三份診斷證明書之「醫師囑言」欄均記載：「病患因上述原因於100年5月10日16時38分至急診就醫，住院接受藥物治療，病患於000-00-00出院，共計住院5天．
．．」等情，核與被上訴人在澄清醫院之病歷資料相符（參臺中地檢100年度他字第3569號偵查卷第51至60頁），可知被上訴人另有自100年5月10日至100年5月14日因傷至澄清醫院住院醫治，而此期間之就診情形顯然並未載明於前開之急診病歷內容，故上訴人徒憑被上訴人於100年5月9日單日之急診病歷紀錄，質疑澄清醫院所出具之第二份及第三份診斷證明書有不實或灌水之情事，已嫌速斷，上訴人復未能提出其他確切之證據以實其說，揆諸前揭說明，上訴人此部分所辯即乏依憑，無法採信。
（三）被上訴人主張其所受前開傷勢，均係上訴人於案發時毆打被上訴人所致等語，為上訴人所否認，並抗辯稱：係被上訴人夫妻共同打傷上訴人，上訴人並無傷害被上訴人或持木棍毆打被上訴人，被上訴人第一份診斷證明書之傷勢係因被上訴人夫妻與上訴人拉扯木棍，因上訴人放開木棍，被上訴人自己跌倒所致，被上訴人第二份及第三份診斷證明書較第一份診斷證明書增加之傷勢，與上訴人無關云云。然查：
１、上訴人於上訴人被訴傷害刑案之一審準備程序中曾供承：「是對方先打我，我才打對方的」等語（參原法院100年度易字第2942號刑事卷第40頁），於該刑案二審準備程序中亦曾坦認：「她有打我，我有回打她．．．」等語，另於該刑案二審審判期日又供承「對方先打我，我才打對方．．．」等語（參本院101年度上易字第945號刑事卷第35、66頁），核與證人紀美玲於上訴人被訴傷害刑案中到庭結證稱：案發時，先是聽到被上訴人與上訴人在爭吵，上訴人有罵粗話，被上訴人先打上訴人，上訴人後來還手，伊看到時被上訴人夫妻與上訴人3人在搶木棍等語相符（參原法院100年度易字第2942號刑事卷第77頁背面至第78頁背面）。且衡諸常情，一般人與人發生口角並遭對方毆打時，鮮有任由他人動粗，自己卻打不還手之情形。在本件中，被上訴人於案發前，原在臺中市○○區○○路○○號住處旁邊之空地上澆花，係上訴人走向被上訴人，並對被上訴人公然出言辱罵：「幹破你老母」，及恫稱：「要把你打死、要把你打到不能走路」等語，為兩造所不爭執，堪認為真實。再參以兩造多年來常起爭執，本次又係上訴人對被上訴人口出惡言在先，案發時若真如上訴人所言有遭被上訴人夫妻共同徒手及持木棍毆打，上訴人豈有可能只是默默承受而不加反擊之理。是以上訴人於前開刑案中坦認其亦有毆打被上訴人之供述，合於情理，堪信符實，上訴人嗣後於本件中否認有出手毆打被上訴人，悖於事理，自不可採。
２、又上訴人於上訴人被訴傷害刑案中自承：「我有用嘴巴咬鄭林素娥的手」等語（參臺中地檢100年度偵字第16951號偵查卷第21頁），且為上訴人於本件中所不爭執，並有兩造之對話錄音譯文可資佐憑（參臺中地檢100年度他字第3569號偵查卷第15、17頁），堪信實在。基此，被上訴人提出之第二份診斷證明書、第三份診斷證明書上均記載被上訴人受有「左手前臂外傷（疑似咬傷）」之傷害，顯然不虛，且確為被上訴人於本件案發時遭上訴人所咬傷，亦臻明確。故上訴人矢口否認被上訴人之第二份及第三份診斷證明書關於此部分新增傷勢與上訴人無關，或非被上訴人於本件案發時所受傷害，與事實不符，委不可採。
３、被上訴人主張其於本件案發時因遭上訴人毆打另受有：左臉瘀青、左前臂多處瘀傷、右髖瘀青、右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、右膝前十字韌帶斷裂等傷害等語，所陳各該受傷位置核與被上訴人於上訴人被訴傷害刑案中歷次指訴遭上訴人持木棍毆打之位置，互核吻合；且觀諸被上訴人受傷之照片（參前開刑案警卷第10至12頁），該等傷勢又與兩人相互拉扯、扭打所受之常見傷勢殊無二致；況且，倘如上訴人所言，被上訴人傷勢是因其放掉木棍而致被上訴人跌倒所造成，則依人體重力理論，被上訴人勢必往後坐倒致臀部受有傷勢。然依上開3份診斷證明書所載，被上訴人受傷位置並無臀部瘀青、瘀腫之情形，上訴人辯稱：被上訴人之第一份診斷證明書上所載傷勢係因其放開木棍，被上訴人自行跌倒所致云云，應非事實，不能採信。準此：
⑴上訴人於本件案發時既有出手毆打被上訴人，且被上訴人
於當日前往澄清醫院就診時，即有如第一份診斷證明書所載：「左側手臂瘀腫5×6公分、右大腿瘀腫10×3公分、左小腿瘀腫3×3公分、右膝挫傷合併關節血腫」之傷勢，堪認該等傷勢係因遭上訴人毆打所致。
⑵又被上訴人之第一份診斷證明書上雖未記載「左臉瘀青、
右髖瘀青、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷」，但觀諸澄清醫院檢送之被上訴人急診病歷（參臺中地檢100年度他字第3569號偵查卷第61至65頁），可知在100年5月9日之「離院診斷」欄記載：「小腿挫傷」、「髖、大腿、小腿及踝損或擦傷，未提及感染」，於100年5月10日之「離院診斷」欄則記載「左臉瘀青，眼除外，未提及感染」、「右髖瘀青，未提及感染」，且於100年5月10日再次就診時，已有胸口疼痛及發燒之現象，基此，被上訴人主張其另受有「左臉瘀青、右髖瘀青、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷」等傷害，已非無稽。再衡諸一般生活經驗，人於受傷之後，並不會就所有受傷部位均感覺到明顯痛楚，亦可能一時不能察覺或認為傷勢並不嚴重而未就醫，而隨著時間之經過，才逐漸發覺或感到疼痛，或有些傷勢於受傷當時並不會立即有嚴重疼痛等症狀出現，然會因時間越長而症狀越趨嚴重；另依一般就診情形，醫生係依照病患主訴之病因、症狀而為診斷，若病患未告知醫生何處有受傷，醫生自無法就該部分為診斷，故被上訴人主張其於案發當日至澄清醫院作Ｘ光片檢查未發現遭攻擊處之骨頭受有損傷，故先行回家休養，直至翌日，因右膝疼痛加劇，傷勢持續腫脹，再至該醫院接受電腦斷層檢查，而發現如第二份及第三份診斷證明書所增加之傷勢等情，合於事理常情，又與遭人毆傷之病程發展無違，自堪採信。
⑶再查，被上訴人於案發後之當日就診時，業經醫師診斷確
受有「右膝挫傷合併關節血腫」，足見被上訴人之右膝關節已因傷而有血腫情形。而一般人之右膝關節血腫，雖以單純皮下出血最為常見，但亦有可能是該部位之前十字韌帶等其他組織受損，若係後者，診斷上須藉助檢驗儀器加以確認，且不同儀器可以檢驗出之疾患情形不同，故醫師在為臆診時，會綜觀病人之情況而決定進行何種檢驗，並非一開始即進行各項檢查。在本件中，細繹被上訴人於100年5月9日、5月10日至澄清醫院之就醫病歷（參臺中地檢100年度他字第3569號偵查卷第61至65頁），可知被上訴人於100年5月9日就醫時，係主訴遭人毆傷，又無發燒現象，經Ｘ光檢查確認無骨折情形，故醫師為被上訴人冰敷、擦藥注射破傷風類毒素後，即讓被上訴人返家，但於翌日被上訴人再次就醫時，卻出現發燒現象，此與一般遭人毆打所受之單純皮外傷鮮少有發燒現象不符，故醫師安排被上訴人住院，並接受更精確之理學檢查（包括ＭＲＩ），方查知被上訴人之前十字韌帶斷裂。據上，醫師之診斷過程並無違醫療常規，且被上訴人之第二份及第三份診斷證明書之所以會增加第一份診斷證明書所無之「右膝前十字韌帶斷裂」，顯然係因被上訴人於100年5月10日第二次就診時，醫師進行更精密之理學檢查，得以確認被上訴人於100年5月9日第一次就醫時即出現之「右膝關節血腫」之病因。準此，上訴人徒以被上訴人之第二份及第三份診斷證明書載有第一份診斷證明書所無之病名，即謂並非被上訴人於本件案發時遭上訴人毆打所受之傷勢云云，尚嫌速斷，且非事實，要無足取。
４、上訴人又抗辯稱：被上訴人所受前揭傷害係因被上訴人夫妻合力將上訴人壓制於地上，並以手捶打及與上訴人爭奪系爭木棍時，自己施暴反自傷云云。然倘如上訴人所言，被上訴人夫妻既已合力將上訴人壓制於地上，並以手捶打上訴人，則被上訴人欲搶奪系爭木棍應是十分容易，縱被上訴人確因與上訴人爭奪系爭木棍而受有傷害，於該等情形下，被上訴人亦應僅受有輕微之瘀傷或擦傷、挫傷，應無可能會因此受有左側手臂瘀腫（5×6公分），右大腿瘀腫（10×3公分）、左小腿瘀腫（3×3公分）、右膝挫傷合併關節血腫、左臉瘀青、左前臂多處瘀青、右髖瘀傷、右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷、胸部挫傷、左手前臂外傷、右膝前十字韌帶斷裂等嚴重傷勢，是上訴人所辯，尚不足採。
５、綜上所述，被上訴人主張上訴人於案發時毆打被上訴人，致被上訴人受有如前述3份診斷證明書所載傷勢，確有依憑，堪予採信。上訴人矢口否認有毆傷被上訴人之情，並不實在，自不可採。
（四）按不法侵害他人身體、健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。本件上訴人因有前述之傷害行為，不法侵害原告身體、健康，對於被上訴人自應負損害賠償責任。茲就被上訴人請求之金額，是否應予准許，分述如下：
１、醫療費用部分：被上訴人主張因本件事故受傷，共支出醫療費用1,968元，業據其提出收據為證（參附民卷第9至13頁），上揭收據之被上訴人就診期間均在100年5月9日至同年月14日間，與被上訴人受有系爭傷害之傷勢、時間互核，並無不符，故被上訴人此部分請求，即屬有據，應予准許。
２、診斷證明書及行政處置費部分：按診斷書費用如係被害人為證明損害發生及其範圍所必要之費用，應納為損害之一部分，得請求加害人賠償（最高法院93年度台上字第1159號判決參照）。同理，被上訴人因醫療過程或為證明醫療之事實，而須另向醫院繳納之行政處置費，亦應為相同之解釋。在本件中，被上訴人主張之診斷證書費共計3筆即350元、130元、90元，另有行政處置費200元，合計770元，有收據附卷可稽（參附民卷第11至13頁），且上開收據內所記載之費用名稱及被上訴人就診期間，皆與本件被上訴人受有前揭傷害之傷勢、時間相互吻合，堪認均係被上訴人為證明本件損害發生及其範圍所必要之費用，應納為損害之一部分，自得請求上訴人賠償此部分支出770元。上訴人否認此部分費用非必要之支出，委不可採。
３、看護費用部分：⑴按民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，係指被害
人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言，其因身體或健康受不法侵害，需人看護，就其支付之看護費，屬增加生活上需要之費用，加害人應予以賠償。另按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則，亦合於民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨，最高法院94年度台上字第1543號、99年度台上字第529號、第531號裁判意旨均可參照。
⑵經查，被上訴人主張因本件事故受傷，共住院5日，行動
不便，需要專人照顧，出院後另需半日看護共計61日等情，有第三份診斷證明書（原審卷第52頁）為證，復經澄清醫院於102年11月14日以澄高字第0000000號函覆稱：「患者鄭林素娥女士．．．前十字韌帶斷裂，仍可行走，因而理論上半日看護1-2個月即可。」等語，有該函文在卷足憑（原審卷第228頁），堪予採信。上訴人徒以被上訴人仍可行走，依生活經驗，不用請看護，且被上訴人未提出任何看護花費收據云云置辯，即無足取。惟本院認上開澄清醫院之函覆既未明確表示須半日看護2個月，被上訴人復未另行舉證，是本院認被上訴人既可行走，則須半日看護之時間應不至於至2個月，故以出院後半日看護1個半月為適當。
⑶次查被上訴人所受傷勢並非需特別專業之照料，且仍可行
走，需用看護之程度較低，再參酌一般看護業者之專業收費標準全日看護多在2,000元至2,200元，本院認被上訴人本件看護費之請求應以全日看護2,000元、半日看護1,000元計算，較為妥適。依此標準，被上訴人請求上訴人賠償住院5日期間之看護費用共10,000元（計算式：2,000×5＝10,000）、45日半日看護費用共45,000元（計算式：45日×1,000＝45,000），合計55,000元，即屬有據，應予准許。
４、精神慰撫金：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，業經最高法院51年台上字第223 號判例闡釋甚明。所謂「相當」，自應以實際加害情形與其損害是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之。查：
⑴本件上訴人對被上訴人公然出言辱罵「幹破你老母」，及
恫稱「要把你打死、要把你打到不能走路」等語，以此等加害自由、名譽之事，恐嚇被上訴人，使被上訴人心生畏懼，致生危害於被上訴人之安全，復持木棍毆打被上訴人之身體、腿部等部位，致被上訴人受有前揭傷害，分別使被上訴人之身體、自由、名譽等權利受有損害，並經原審法院100年度易字第2942號、本院101年度上易字第945號刑事判決判處上訴人罪刑確定，業已審認如前，足見上訴人確有侵害被上訴人身體、自由、名譽，揆諸前揭說明，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償精神上之損害，於法有據。
(2)被上訴人雖就上訴人上開公然侮辱、恐嚇、傷害行為，於原審分別請求精神慰撫金20萬元、30萬元、50萬元，經原審判決上訴人賠償10萬元後，被上訴人復主張公然侮辱、傷害部分應共賠償50萬元云云，並以原審法院100年度易字第2942號刑事判決為憑，但上訴人上揭所為係於本件案發時前後密接之時間所為，並有前後之因果關聯性，應認僅成立一侵權行為事實，此由前開一審刑事判決嗣經上訴人上訴後，本院101年度上易字第945號刑事判決亦認上訴人所為僅該當刑法之一行為概念，故改判上訴人僅成立公然侮辱罪及傷害罪，不另成立恐嚇罪，並從一重之刑法第277條第1項之傷害罪處斷，亦可證之，故被上訴人分別請求上訴人賠償3筆或2筆精神慰撫金，並不可採。本院審酌被上訴人為00年出生，名下有數筆不動產及租金收入；上訴人則係00年出生，原本名下無動產、不動產，有卷附之稅務電子閘門財產所得調件明細表可佐（詳原審卷第20至27頁），上訴人於103年間雖取得8筆土地，然均為公同共有，有財產查詢清單一份在卷（本院卷第38頁），並斟酌兩造平日相處不睦，上訴人雖未能顧念兩造係親戚關係，出言恫嚇被上訴人，又以傷害方式相害，然依證人紀美玲、侯詠綻於偵訊時所證堪認案發時之木棍係被上訴人之夫鄭竹旺所拿出（詳後本院得心證之理由二所述）之情節等一切情狀，認被上訴人請求上訴人給付精神上損害賠償合計50萬元，尚嫌過高，應核減為5萬元，方屬公允，逾此數額以外之請求，為無理由。
５、據上所述，被上訴人因本件事故所受損害共計107,738元（計算式：①醫療費用1,968元＋②診斷證明書費用770元＋③看護費55,000元＋④精神慰撫金5萬元＝107,738元）。
（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人提起刑事附帶民事訴訟，且刑事附帶民事起訴狀繕本業於100年10月28日寄存送達於臺中市政府警察局烏日分局犁份派出所，依民事訴訟法第138條第2項、最高法院94年度第1次庭長、法官會議案二決議，於100年11月7日午後12時已合法送達上訴人（參附民卷第14頁），上訴人迄未給付，當應負遲延責任。是被上訴人請求自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起即100年11月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，亦應予准許。
（六）綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付107,738元，及自100年11月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
二、上訴人請求被上訴人賠償部分：
（一）上訴人於原審提起反訴主張：被上訴人夫妻於案發時、地，共同以拳、木棍毆打上訴人，致上訴人受有頭部及右耳裂傷，致生「側聽力障礙，右耳耳膜穿孔」等後遺症等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就前開利己事實負舉證責任。
（二）上訴人雖以自己之指訴、證人紀美玲、侯詠綻、林聰華於被上訴人被訴傷害刑案中之證述，並提出診斷證明書（參原審卷第96至97頁），欲佐其說。然查：
１、上訴人提出之診斷證明書固記載病名為「頭部及右耳裂傷」，但開立上開診斷證明書之證人林聰華具狀表示：「．．．病人主訴與人打架致右耳及耳朵附近頭部疼痛且流血，理學檢查右耳及右耳周邊頭部有挫傷及裂傷，應是新傷．．．」等情，有證人林聰華書立之信函可資參佐（參臺中地檢100年度他字第6407號偵查卷第27頁），復於偵查中結證稱：「（問：你所開的診斷證明書說頭部是新傷？）是。當時有流鮮血，沒有結痂，有點凝固．．．」等語（參前開偵查卷第31頁），另於本院102年度上易字第66號刑事案件中亦結證稱：「檢查傷口是右耳扣輕微的裂傷，不用縫合。有鮮血。」、「（問：頭部的部分，你當時是否有判斷？）應該主要是右耳，頭部沒有明顯的裂傷」等語（參該刑事案卷第91、92頁），可知上訴人至證人林聰華之診所就醫時，經證人林聰華檢查結果，僅右耳有裂傷，除此則無其他傷勢，應臻明確。故本件上訴人請求被上訴人賠償部分，首應審究者厥為上訴人所受右耳裂傷是否為被上訴人於案發時毆打所致？
２、經查，上訴人於刑事告訴狀及刑事聲請再議狀均謂：「．．．鄭竹旺持木棍擊打告訴人頭部及身體，造成告訴人頭部及右耳裂傷．．．」（參臺中地檢100年度他字第6407號偵查卷第1頁、101年度偵續字第241號偵查卷第2頁）；於原審法院101年度易字第1980號刑事案件中則結證稱：
「是鄭林素娥先打我。鄭林素娥拉我過去他們的土地時，我跌倒，鄭林素娥就趁這個時候打我，她壓住我，鄭林素娥是徒手打我頭、背部、手臂等處。鄭林素娥打我時，鄭竹旺也靠過來，該時鄭竹旺手上並沒有拿任何東西，鄭竹旺也壓在我身上，接著鄭竹旺也打我，就是打我背部．．．我站立後，鄭竹旺去旁邊樹下拿木棍，接著就持木棍打我，有打到我的右邊耳朵．．．」、「」、「（問：你剛剛稱鄭竹旺持木棍打你右邊耳朵、頭部？）是。削過去。」等語（參1980號刑事卷101年9月14日審判筆錄第7、12頁）。則依上訴人歷次之指訴，上訴人右耳之傷勢顯非被上訴人徒手或持木棍毆擊所致。
３、而證人紀美玲於偵查中結證稱：「．．．當時鄭竹旺走到廖學錯前面就拿棍子打廖學錯右邊的肩膀，後來廖學錯因為會痛，所以要去搶那根棍子，結果廖學錯就跟鄭竹旺及鄭林素娥三個人在搶棍子。鄭林素娥跟鄭竹旺二個人有搶到棍子之後，鄭林素娥還有從旁邊在多打廖學錯身體旁邊幾下．．．」等語（參臺中地檢101年度偵續字第241號偵查卷第34頁背面），另於原審法院101年度易字第1980號刑事案件結證稱：「．．．鄭林素娥與鄭竹旺搶到木棍後，鄭林素娥是徒手打廖學錯。」、「．．．我在譯文中所述2、3下是指鄭林素娥後來打廖學錯身體其他部位」、「（問：就妳所看到的情形，請確認上訴人二人究竟是何人持搶得的木棍攻擊廖學錯？）鄭竹旺」等語（參1980號刑事案卷101年9月14日審判筆錄第17、20、21頁）；上訴人則於前開刑案中結證稱：「（問：紀美玲證述鄭林素娥、鄭竹旺搶到木棍後，鄭林素娥還有在旁邊打了你2、3下，是否如此？）鄭林素娥持磚頭丟擲我，但是沒有丟到我」等語（參1980號刑事案卷101年9月14日審判筆錄第10頁）。另證人侯詠綻於偵查中則結證稱：「．．．看到鄭竹旺拿著棍子出來，跟廖學錯在搶棍子，其他我沒有注意，因為我趕著要去上班。」等語（參偵查241號卷第35頁）。
綜觀證人紀美玲、侯詠綻之上開證述，均無隻字片語提及被上訴人有以徒手或持木棍毆傷上訴人右耳之情節，自無從資為有利於上訴人主張之依據。
４、基上，上訴人之耳傷雖非被上訴人傷害所致，惟是否為事發當日被上訴人之夫鄭竹旺傷害所致？⑴經查證人即診斷醫師林聰華於檢察官偵訊時具結證述：所
謂新傷係指當日造成傷口，時間沒有經過很久之意。廖學錯於100年5月11日下午某時許，至其經營診所就醫時，頭部傷口為新傷，有流鮮血，尚未結痂，有點凝固現象，呈現鮮紅顏色，鮮血隔約幾小時後即會呈現暗陳現象（參見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第6407號偵查卷宗第31頁）等語。於本院刑事庭審理時，對於其當時診治之情更進一步證稱：「（你在100年5月11日是否有診治廖學錯？）有。」、「（．．．廖學錯當天即5月11日到你診所的時候，有沒有跟你說他受傷的情形？）他跟我說被人打。」、「（他有沒有講說被人打哪裡？）沒有。」、「（你有沒有問他什麼時候被打？是就診當天或是前幾天被打？）沒有問。」、「（有這些傷痕是5月11日的傷，還是之前的傷？）檢查傷口是右耳扣輕微的裂傷，不用縫合。有鮮血。」、「（根據你專業判斷，右耳後面的輕微的裂傷，是當天造成還是之前造成，是否可以判斷？）那個是鮮血，但沒有繼續流血，已經凝固了，應該沒有很久。應該是沒有很久，是新傷口。」、「（這個鮮血有沒有辦法持續流一、兩天？）耳扣軟骨這個地方的血管比較不會一直流血，因為血管分佈比較少。」、「他來的時候鮮血，沒有再繼續流。已經凝固了。」、「（來的時候有流鮮血？）對，是有鮮血但沒有繼續流。凝固了。」、「（廖學錯的凝血功能如何？是否跟一般人一樣？）沒有檢查，應該跟是一般人一樣。」、「（你除了看到右耳外耳部有輕微裂傷外，有沒有他的發現附近有瘀血或是頭部附近瘀傷的情形？）不明顯，沒有覺得那個地方要特別注意。」、「（有沒有黑青（台語）？）沒有黑青（台語）。」、「（（提示原審卷第107頁，並告以要旨）你的診斷證明書上面病名是頭部及右耳裂傷，是什麼意思？）主要是右耳裂傷。」、「（頭部的部份，你當時是否有判斷？）應該主要是右耳，頭部沒有明顯的裂傷。」、「（你叫他去大醫院是因為病情嚴重，還是有另外的考量？）他被人家打，可能會被告。所以叫他到大醫院比較有公信力。」、「（就你所出具的診斷證明書，上面病名記載廖學錯是頭部跟右耳裂傷，囑言頭部右耳裂傷於100年5月11日前來本診所診治，你的診斷證明書是這樣記載的，在原審審理的時候，要你提出診療紀錄、就是詳細經過，上面是空白的，你有做補充說明，你說他是因為右耳頭部裂傷在100年5月11日下午前來本診所診治，並且檢查右耳扣有裂傷瘀血，耳朵旁邊的頭部有撞傷等，主述有暈眩、嘔吐，建議轉診至大醫院，只有5月11日就診紀錄，還有開的藥物。事後因為這個案件涉案傳訊你作證，你是否可以確認就之前檢察官問你的，剛剛受命法官問你的，病人的傷，是多久以前遭受的？）沒有辦法確認，就是看到新鮮的鮮血。」等語（本院102年度上易字第66號刑事卷第91至93頁）。
依證人林聰華上開證述可知：其於100年5月11日就診當日僅看到上訴人右耳扣有輕微裂傷並有鮮血，其餘並未見有何瘀血紅腫之情；再參以原審刑事庭對此就診當天有鮮血流出，有無可能是原先已有傷結痂後，再去摳到的情形詢問證人，證人林聰華答以：應該不太像等語（本院上開66號刑事卷第91頁反面）。足徵上訴人廖學錯於100年5月11日至林診所診療時，其所受右耳裂傷之傷勢，應屬新傷即100年5月11日發生之新傷；另外，上訴人頭部傷勢部分，證人林聰華亦於刑事案件中證稱：頭部沒有明顯的傷勢一情（本院上開66號刑事卷第93頁），再參以上訴人其頭部係如何遭被上訴人或其夫打到所述前後不一及果確有遭上訴人所述之木棍打到頭部，以該硬物毆擊到頭部，衡情常人應無法忍受痛苦而不立刻就醫，亦不可能完全沒有任何瘀血、紅腫呈現在頭部週遭。是以，上訴人稱上揭傷勢係於100年5月9日上午6時30分遭被上訴人及其夫鄭竹旺毆打所致云云，核與上揭事證不符。
⑵雖證人林聰華亦曾於偵查中具結證述：發生後間隔1、2日
之傷勢亦屬新傷，若未加處理亦有可能呈現紅紅的情狀（參見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第6407號偵查卷宗第31頁）及於原審刑事庭證稱：所謂新傷口，當天或
一、二天都有可能等語，然證人林聰華復於偵訊中證述，鮮血隔約幾小時後即會呈現暗陳現象（參見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第6407號偵查卷宗第31頁反面）等語，再以上訴人於原審刑事庭審理時具結證述，其於案發後，當日並未洗頭（見原審1980號刑事卷第77頁反面）等語觀之，若上訴人頭部於100年5月9日受傷且傷口呈流血狀態，既未經清水洗滌，理當呈現暗陳凝固狀態，焉有可能於100年5月11日就診時仍舊呈現有流鮮血，尚未結痂，有點凝固現象，呈現鮮紅顏色情狀。復參酌證人張朝佳於原審刑事庭審理中具結證述，其於100年5月9日至100年5月11日間，曾見上訴人經過其住處並未發現上訴人耳朵部位有受傷流血情狀（參見原審1980號刑事卷第57頁反面）等語，是證人林聰華所述，上揭傷勢亦有可能係於診斷前1、2日發生等情，發生可能性應屬較低，尚難採為不利於被上訴人之認定。
⑶上訴人雖主張案發時其頭部及耳朵外表處，曾遭被上訴人
及鄭竹旺打到，復遭其等二人壓制在地，因案發後2日內，其並無感覺，又無意訴訟而未就醫，但至案發2日後，因其發現耳朵流血才去就診云云，然上訴人先後至醫院就診診斷傷勢情狀如下：①於100年5月11日至林診所診療結果，認為其受有頭部及右耳裂傷（即右耳廓裂傷、瘀血、耳旁頭部撞傷）等情，此有林診所診斷證明書、說明檢附診斷書各1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第6407號偵查卷宗第2、27頁；原審1980號刑事卷第88頁至第90頁）附卷可參；②於100年5月13日至國軍臺中總醫院中清院區診療結果，認為其受有面、頸、頭皮挫傷、胸壁、膝部挫傷等情，此有國軍臺中總醫院101年9月25日醫中企管字第0000000000號函檢附之病歷資料1份（參見原審1980號刑事卷第93頁至第96頁）附卷可參；③於100年7月29日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院診療結果，認為其受有右耳耳膜穿孔、疑似雙側聽力障礙等情，亦有該院診斷證明書影本1紙（參見臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第6407號偵查卷宗第3頁）。
若上訴人上揭所受傷勢係肇因於被上訴人及其夫鄭竹旺毆打所致，則前開傷勢中，除右耳耳膜穿孔、疑似雙側聽力障礙外，均屬顯而易見且上訴人自己能察覺疼痛之外傷傷勢，非屬身體內部深處疼痛傷勢，須待數日始能察覺，依事理常情，上訴人於100年5月11日最初就醫時，即當會告知醫師除頭部及右耳裂傷外，其面、頸、頭皮、胸壁、膝部亦有疼痛情狀，以為必要醫療診治，惟上訴人未如此為之，竟於100年5月13日即距離案發時已相隔約4日之久，始復另行就醫診治，亦與常情有違。況於100年5月11日至林診所診療結果之傷勢，無從確認係被上訴人及其夫所為，已如上述，之後之傷勢並有如上之瑕疵可指，再參以證人紀美玲於偵訊中具結證述，鄭竹旺、鄭林素娥與廖學錯經常吵架，其等間發生吵架，是很正常的事情（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第241號偵查卷第34頁反面）等語觀之，可徵被上訴人及夫鄭竹旺與上訴人間，平日相處情狀，尚非融洽。是上訴人主張上開傷勢遭被上訴人及夫鄭竹旺攻擊、毆打致傷云云，要非無疑。
⑷末以雖證人紀美玲分別於偵訊及原審刑事庭時具結證述，
案發當日約早上6時許，其在4樓住處神明廳誦經時，聽見鄰居即鄭林素娥與廖學錯在吵架，後來吵得很凶，其遂由4樓向外探頭查看，看見鄭竹旺手持木棍走到廖學錯前面，即持棍子打廖學錯右邊肩膀處1下，廖學錯即與鄭竹旺、鄭林素娥一起搶木棍，鄭林素娥尚有徒手毆打廖學錯身體約2、3下，鄭竹旺隨即離去，鄭林素娥搶得木棍後，即坐在地上喊救命（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第241號偵查卷宗第34頁反面；原審1980號刑事卷第78頁反面至第81頁）等語；另證人侯詠綻於偵訊時具結證述，其在3樓住處，聽到屋外大小聲，所以站在住處窗邊往外看，看到鄭竹旺手持木棍出來，跟廖學錯在搶棍子，之後其餘過程，因為其趕著上班，並未看見（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第241號偵查卷宗第35頁）等語，以證人紀美玲、侯詠綻2人所證，就本件係兩造先發生口角爭執後，鄭竹旺手持木棍出來，彼此間始互搶木棍之情節經核相符，亦與證人即廖學錯所述相符，是此部分之事實，尚堪認定；然證人紀美玲亦證稱渠只看到鄭竹旺拿木棍打到廖學錯的肩膀，沒有辦法確認實際上打的位置等語（原審1980號刑事101年9月14日筆錄第17頁），而以證人紀美玲係從自家中四樓由上往下眺望，對於被上訴人、鄭竹旺與上訴人爭搶木棍，或鄭竹旺持木棍毆打上訴人之過程，容或有視覺誤差效果，致使證人紀美玲產生誤認之可能性存在，況上訴人所受傷勢是否即為案發當日所致，顯有疑義，已如前述，證人紀美玲上揭所述，是否可信，容有質疑之處。至證人侯詠綻證述內容，僅能證明鄭竹旺、被上訴人於案發當時，有與上訴人發生爭吵、拉扯之事實，無法證明鄭竹旺、被上訴人確有毆打上訴人廖學錯之事實。是證人紀美玲、侯詠綻上揭證述內容，均不足採為對被上訴人鄭林素娥不利事實之認定。
５、再者，上訴人曾對被上訴人及其夫鄭竹旺妻提起傷害告訴，雖經檢察官提起公訴，但經原審法院101年度易字第1980號刑事案件審理結果，認公訴人所舉證據尚不足以證明被上訴人夫妻有為共同傷害犯行，而諭知無罪判決，嗣經檢察官提起上訴後，本院102年度上易字第66號仍維持原判決之認定，而駁回上訴，有本院102年度上易字第66號判決一份在卷（原審卷第132至152頁），並上開刑事案卷之節影本在卷。準此，被上訴人否認有於本件案發時毆傷上訴人，更徵有據，非不可採。
（三）綜上，上訴人就被上訴人有如何傷害其身體之行為，並該行為與其損害間有何相當因果關係等節，既未能再舉證以實其說，則上訴人主張被上訴人應就其「頭部及右耳裂傷」及「側聽力障礙，右耳耳膜穿孔」等後遺症，負損害賠償責任，尚乏依憑，無法遽採。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人26萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，兩造本於侵權行為之法律關係，請求對造賠償損害。被上訴人在107,738元及自100年11月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。原審就超過107,738元本息部分准許被上訴人之請求，並為假執行之宣告，尚有未當，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示，至其餘應准許部分，原判決准許被上訴人之請求，及原審駁回上訴人26萬元本息部分之請求，均核無違誤，上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。另被上訴人之附帶上訴為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 林振甫中 華 民 國 103 年 7 月 30 日