臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第123號上 訴 人 陳筱梅訴訟代理人 陳尚敏律師被上訴人 謝文橋訴訟代理人 張績寶律師複代理人 黃琪雅律師
莊惠祺律師上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於民國102年12月31日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第427號第一審判決提起上訴，本院於103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣坐落○○縣○○鎮○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），原為訴外人陳金田所有，陳金田於民國88年5月17日，將系爭土地設定本金最高限額新臺幣（下同）50萬元之抵押權予被上訴人。嗣再於同年8月25日將該最高限額抵押權之權利總價值變更為本金最高限額100萬元（下稱系爭抵押權），用以擔保借款債務，存續期間自88年5月7日至90年5月6日止。嗣陳金田於96年9月14日亡故，系爭土地之所有權即由其女即上訴人繼承之。惟系爭抵押權存續期間內，被上訴人並未交付金錢予陳金田，則雙方間金錢借貸契約不成立，而被上訴人雖持有系爭土地所有權狀、印鑑證明等文件，憑以辦理系爭抵押權設定登記，尚不足以充作收受借款之證明文件。於系爭抵押權存續期間屆滿時，被上訴人亦僅提出其持有陳金田所簽發之本票，而未提出其有交付借款予陳金田之證據，則系爭抵押權所擔保之借款債權即不存在，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。又系爭抵押權所擔保之債權不存在，則系爭抵押權欠缺從屬性而無存在之必要，且妨礙上訴人之所有權，爰依民法第767條、第861條之規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判決確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權100萬元中，於超過80萬元之範圍不存在，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權於80萬元範圍不存在。㈢被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人則以：陳金田於88年5月7日向被上訴人借款30萬元，除簽立抵押借款契約書及交付原判決附表二（下稱附表二）編號4之本票一紙外，並以系爭土地設定本金最高限額抵押權50萬元予被上訴人，被上訴人已以現金交付予陳金田；嗣於88年8月24日陳金田又向被上訴人借款50萬元，除簽立另紙抵押借款契約書及交付附表二編號3之本票一紙外，並向地政機關申辦抵押權權利價值變更，即將系爭土地設定之最高限額抵押權，由原權利總價值本金最高限額50萬元變更為100萬元（即系爭抵押權），被上訴人已以現金交付予陳金田，而依前開抵押借款契約書中第2條抵押借款金額，均約定「依照借據或本票為準」等語，可知陳金田與被上訴人間之借款金額得依借據或本票為準，而被上訴人既已提出附表二編號3、4之本票，即足以證明二人間確有借貸關係，若被上訴人未交付前開借款予陳金田，陳金田不會簽立前開抵押借款契約書、本票，並與系爭土地所有權狀原本、印鑑證明原本一同交予被上訴人收執，更不會同意將原設定抵押權由原權利總價值本金最高限額50萬元變更為100萬元。再者，被上訴人曾於88年5月7日、8月24日由其設於新竹國際商業銀行新豐分行（下稱新竹國際商銀）之帳號，分別提領21萬元、45萬元，並以家中之現金湊足整數交付陳金田，足見系爭抵押權所擔保之借款債權80萬元仍存在，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，即屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。（上訴人於原審另請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權於20萬元範圍不存在部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就此部分未提起上訴，是此部分即非屬本院審理範圍，附此敘明。）
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為陳金田所有，於88年5月17日將系爭土地設定
本金最高限額50萬元之抵押權予被上訴人。嗣再於同年8月25日將該最高限額抵押權之權利總價值變更為本金最高限額100萬元（即系爭抵押權）；嗣陳金田於96年9月14日亡故，系爭土地之所有權即由上訴人繼承。
㈡對於陳金田與被上訴人於88年5月7日、88年8月24日分別簽
立抵押借款契約書，於88年5月7日復簽立抵押權設定契約書（竹南地政事務所88年5月14日收件）、於88年8月25日又簽立之土地他項權利變更契約書（竹南地政事務所88年8月26日收件），及被上訴人持有之系爭土地他項權利證明書（證明書字號：88南地所字第1228號，88年8月31日南地所字第119770號權利價值變更）等文書，其形式上均屬真正（見原審卷第17-21頁、第30頁）。
㈢被上訴人目前執有附表二所示本票4紙、系爭土地所有權狀
及陳金田之印鑑證明各1份（見原審卷第22、29、32、48頁）。
㈣對於新竹國際商銀活期儲蓄存款存摺封面影本（戶名：謝文
橋、帳號：00000000000號）及該帳號活期性存款歷史明細查詢等資料，其形式上均屬真正（見本院卷第43-46頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人與陳金田間之金錢借貸關係是否存在？被上訴人有
無交付借款予陳金田？㈡系爭抵押權是否存在？上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，是
否有理？
五、本院得心證之理由：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在，互有主張並有爭執，而該債權之存否又將影響系爭抵押權是否有效存在，足見系爭抵押權所擔保之債權是否存在，尚不明確，致上訴人私法上地位有受侵害之危險。而上訴人提起關於系爭抵押權所擔保債權不存在部分之消極確認訴訟，如經法院為其勝訴之確認判決，將使其私法上地位受侵害之危險得以除去，是上訴人提起本件確認之訴，揆諸前揭判例意旨，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡被上訴人與陳金田間之金錢借貸關係是否存在？被上訴人有
無交付借款予陳金田？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年上字第170號判例參照）；又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任（最高法院88年度臺上字第1013號判決參照）。次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院80年度臺上字第2133號、86年度臺上字第3880號裁判參照）；又消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度臺上字第3868號、88年度臺上字第3364號、89年度臺上字第1651號、89年度臺上字第501號裁判參照）。本件上訴人提起確認訴訟部分，既係請求確認系爭抵押權所擔保之消費借貸之法律關係不存在，屬消極確認之訴，則依上開說明，自應由被上訴人就消費借貸法律關係成立之事實，亦即確有借款之合意及金錢交付之事實，負舉證責任。
⒉本件上訴人主張：系爭抵押權存續期間內，被上訴人並未
交付金錢予陳金田，雙方間金錢借貸契約不成立等語，惟為被上訴人否認，並辯稱：陳金田於88年5月7日、88年8月24日，各向被上訴人借款30萬元、50萬元，且分別開立抵押借款契約書及附表編號4、3之本票等語，業據其提出陳金田與被上訴人於88年5月7日、88年8月24日分別簽立之抵押借款契約書各1份及附表二編號3、4所示之本票2紙等件為證（見原審卷第20-22頁）。觀諸前開抵押借款契約書，其上均載明：「…第一條：乙方（指陳金田）所有座○○○鎮○○段○○段○○○○號土地壹筆提供擔保向甲方（指被上訴人）借款。第二條：抵押借款金額：新台幣伍拾萬元整（依照借據或本票為準）。…」等語明確，及陳金田確有於88年5月7日簽發面額30萬元、88年8月24日簽發面額50萬元之本票交予被上訴人收執乙節，雖本票為無因證券，其交付原因多端，難僅因持有本票即認定有借貸之事實，然被上訴人除持有上開本票外，既再提出上開抵押借款契約書以證明其與陳金田確已約定雙方間之借貸金額「依照本票為準」，自足以證明其2人間有借貸關係及以本票面額30萬元及50萬元即借貸金額之事實。再者，上開抵押借款契約書亦均載明：「……第五條：本契約簽訂之日，乙方（指陳金田）應將前記抵押物有關之土地所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本等有關證件，一併交付甲方（指被上訴人）收執，並會同至代書處辦理抵押權設定登記。歸還借款清訖後，仍由甲方將原證件返還乙方…」等語明確，及被上訴人目前執有系爭土地所有權狀及陳金田之印鑑證明各1份，復為兩造所不爭執（見原審卷第32、48頁），足見陳金田確已依上開約款將系爭土地所有權狀及印鑑證明交付被上訴人收執，且被上訴人迄未將該等證件返還無訛。若陳金田從未借得上開30萬元及50萬元之款項，衡諸常情，其當不致將系爭土地所有權狀及印鑑證明等重要之證件交予被上訴人收執，且逾8年均未向被上訴人取回；況由上開約款所載：「『歸還借款清訖後』，仍由甲方（指被上訴人）將原證件返還乙方（指陳金田）」等語之文義，益徹陳金田已借得款項，否則如何「歸還」借款，以將系爭土地所有權狀及印鑑證明等證件取回？是上訴人否認被上訴人於系爭抵押權存續期間內有交付金錢予陳金田之事實，即非無疑。
⒊又陳金田於88年5月17日將系爭土地設定本金最高限額50
萬元之抵押權予被上訴人。嗣再於同年8月25日將該最高限額抵押權之權利總價值變更為本金最高限額100萬元等情，為兩造所不爭執，並有88年5月7日簽立之抵押權設定契約書（竹南地政事務所88年5月14日收件），88年8月25日簽立之土地他項權利變更契約書（竹南地政事務所88年8月26日收件）及系爭土地他項權利證明書（證明書字號：88南地所字第1228號，88年8月31日南地所字第119770號權利價值變更）各1份附卷可憑（見原審卷第17-19頁），堪信真實；若被上訴人從未交付陳金田上開30萬元及50萬元之借款，陳金田又何以會同意向地政機關申辦抵押權權利總價值變更，亦即將系爭土地設定之最高限額抵押權，由原權利總價值本金最高限額50萬元變更為100萬元，則上訴人主張陳金田並未收受被上訴人交付之借款云云，即與常情有違，尚難憑採。
⒋另被上訴人於88年5月7日、8月24日曾由其設於新竹國際
商銀帳戶，分別提領21萬元、45萬元之事實，業據其提出新竹國際商銀活期儲蓄存款存摺封面影本（戶名：謝文橋、帳號：00000000000號）及該帳號活期性存款歷史明細查詢等資料在卷可稽（見本院卷第43-46頁），而上訴人對該等證據之形式上真正亦表示不爭執，又證人即被上訴人配偶徐桂花復到庭具結證稱：伊先生謝文橋與陳金田係在同一學校擔任交通車司機，伊則在該學校擔任事務組長，故伊認識陳金田，88年5月7日謝文橋下班回家曾向伊表示，陳金田急需用錢，要借30萬元，但謝文橋不夠錢，伊就借9萬元給謝文橋；88年8月24日謝文橋下班回家又向伊表示，陳金田要再借50萬元，謝文橋因不夠錢，伊就又借5萬元給謝文橋，謝文橋借錢給陳金田之後，於90年間曾以電話向陳金田催討，但陳金田表示沒錢可還，伊與謝文橋曾去竹南找陳金田，但未找到陳金田等語（見本院卷第50頁反面至第51頁反面），則由上開被上訴人向銀行提領之時間及數額，並加計證人徐桂花貸與被上訴人之數額，核與被上訴人貸與陳金田之時間及數額相符，亦堪認被上訴人辯稱其有將借款30萬元、50萬元交付金錢予陳金田，尚非無據。雖上訴人主張：就借貸資金來源，被上訴人本人於原審到庭陳述係從家中父親留下來的錢，拿現金交付陳金田，在上訴審時，卻改稱大部分款項係由銀行提領，小部分則向徐桂花借用，其所為陳述前後不一，足見向新竹國際商銀提領之現金，並非借貸資金之來源云云。惟查，被上訴人就借貸資金來源或有前後陳述不一致之情，然本件借款之時間距離被上訴人於原審起訴時間（102年10月1日），已有14年之久，被上訴人之記憶本會隨著時間之經過而逐漸淡忘模糊，致呈現前後陳述略有不符之情形，且證人徐桂花亦於本院審理時到庭具結證稱：謝文橋借給陳金田的錢，除了伊給謝文橋的9萬元及5萬元外，其餘的錢謝文橋有向伊表示係從銀行戶頭領出來的等語（見本院卷第52頁正、反面）。又被上訴人既提出新竹國際商銀活期儲蓄存款存摺封面（戶名：謝文橋、帳號：00000000000號）及該帳號活期性存款歷史明細查詢等資料，該等資料之形式上真正，復未據上訴人爭執，自得推定該等資料為真。則上訴人應舉證證明該等資料確屬不實，但並未據上訴人舉證以實其說，因之殊無從徒憑被上訴人先後陳述不一致之情形，遽以推測該等資料為不實之情。是尚難憑此為有利於上訴人之認定，合此敘明。
⒌綜合被上訴人所提之上開證據資料判斷，應認被上訴人就
其有交付陳金田上開30萬元及50萬元借款之事實，已盡舉證責任。
⒍復按當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責
，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。
本件被上訴人就上開80萬元借款業已交付陳金田之事實，既已盡舉證責任，上訴人若欲否認其主張，即不得不更舉反證；惟就此上訴人僅於原審陳稱：陳金田曾向伊表示並沒有拿到這些錢等語（見原審卷第42頁），此外並未提出任何反證以實其說，是其空言主張陳金田未收到80萬元借款云云，即無可採。
㈢系爭抵押權是否存在？上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，是
否有理？末按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之14定有明文。又按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年臺上第2432號判例參照）。經查，系爭抵押權係以陳金田為債務人，該抵押權自係擔保被上訴人對陳金田之債權，而陳金田確曾向被上訴人借款80萬元，亦已詳如前述，則系爭抵押權所擔保之債權，既尚有80萬元債權存在，且上訴人復未舉證證明其就抵押權所擔保之債權有因清償等消滅債權之情事，則上訴人依民法第767條、第861條之規定，請求塗銷系爭抵押權，即屬無據，不應准許。再者，陳金田已經過世而無從再繼續發生債權，則無論系爭抵押權之最高限額登記金額為何，被上訴人僅能於80萬元之範圍行使抵押權，尚無就系爭抵押權登記金額超過80萬元部分為一部塗銷之必要，附此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人未交付陳金田80萬元借款，為不足採，被上訴人抗辯，系爭抵押權所擔保之借款債權為80萬元，尚屬可信。從而，上訴人訴請確認兩造間就此部分抵押債權不存在，並依民法第767條、第861條請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，均應駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊中 華 民 國 103 年 7 月 15 日