臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第130號上 訴 人即被 上 訴人 謝文心訴訟代理人 游峻復被 上 訴人即 上訴人 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 蘇于芝上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年1月23日臺灣臺中地方法院101年度訴字第3292號第一審判決提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人謝文心後開第二項部分（即利息之起算時點）廢棄。
原審法院101年度司執字第110916號清償債務強制執行事件，對上訴人謝文心所為之強制執行程序，於本金新台幣32萬3748元自民國92年7月4日起至96年10月18日止，按週年利率百分之10.21計算之利息部分，應予撤銷。
上訴人謝文心其餘上訴及上訴人同泰資產管理有限公司上訴均駁回。
第一審訴訟費用由上訴人謝文心負擔百分之四十七，上訴人同泰資產管理有限公司負擔百分之五十三；第二審訴訟費用謝文心負擔百分之二十六，上訴人同泰資產管理有限公司百分七十四。
事實及理由
壹、程序部分：本件上訴人即被上訴人謝文心（下稱謝文心）提起債務人異議之訴，其於原審請求判決起訴聲明為：㈠被上訴人即上訴人同泰資產管理有限公司（下稱同泰公司）不可持原審法院89年度促字第12563號支付命令對謝文心強制執行，並撤銷原審法院101年度司執字第110916號對謝文心之執行程序。
㈡上開支付命令所示之違約金（即自民國〈下同〉88年10月12日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按年息百分之
10.23之百分之10，逾期超過6個月部分，按上開年息之百分之20計算之違約金）應予酌減等語（見原審卷第4頁、190頁）。而上開支付命令所載債權數額為「68萬7490元及自88年9月11日起至清償日止，按年息百分之10.23計算之利息，並自88年10月12日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金。」故對於謝文心上揭起訴聲明是否有包括對本金及利息在內？尚有爭議。查因謝文心起訴聲明第1項已明示「同泰公司不可持原審法院89年度促字第12563號支付命令對謝文心強制執行」等語，而上開支付命令之內容本包括68萬7490元之本金及自88年9月11日起至清償日止，按年息百分之10.23計算之利息在內，故就謝文心起訴聲明第1項所載，當可認為其已對上開支付命令之本金及利息部分，已有所聲明，至於聲明第2項則僅係對違約金部分表示請求酌減之聲明而已。從而，本件應認謝文心所為起訴聲明已包括上開支付命令所載之本金、利息及違約金在內，而屬起訴之範圍，原審所為判決尚無違反民事訴訟法第388條「法院不得就當事人未聲明之事項為判決」之規定。至於謝文心於本院103年6月4日準備程序期日陳稱：「聲明變更為：
原審法院101年度司執字第110916號清償債務強制執行事件，對原告所為之強制執行程序，於超過本金32萬3700元，及該部分金額自96年12月14日起算之利息（週年利率10.21%）及違約金（週年利率10.21%之百分之20）部分，應予撤銷。
」等語，核屬聲明之更正，於法尚無不合。
貳、實體部分：
一、謝文心起訴主張：㈠訴外人吉勇堅向訴外人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛
亞銀行）借款100萬元，由謝文心為連帶保證人，嗣吉勇堅在清償部分金額後無力清償，泛亞銀行遂聲請原審法院核發支付命令，經原審法院核發89年度促字第12563號支付命令（下稱系爭支付命令），令吉勇堅等人應連帶給付「68萬7490元及自88年9月11日起至清償日止，按年息百分之10.23計算之利息，並自88年10月12日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金。」。嗣泛亞銀行更名為寶華商業銀行股份有限公司（下稱寶華銀行），輾轉讓與對吉勇堅等人之債權予同泰公司，同泰公司即以系爭支付命令為執行名義，聲請原審法院強制執行謝文心在郵局等之存款；惟系爭支付命令於89年3月15日核發並確定後，吉勇堅等人與泛亞銀行已於89年10月24日和解，另立增補借據約定「自89年9月11日起至90年8月11日止，按月攤還1萬5000元，自90年9月11日起至92年8月11日止，按月平均攤還本息。利率按該銀行基本放款利率浮動調整。」嗣又於91年3月15日再次訂立增補借據約定「利息為年息10.22％，並按該銀行基本放款利率浮動調整，本金及利息部分自90年9月11日起按月清償1萬5000元。」則系爭支付命令因兩造已和解，依民法第737條規定，同泰公司自不可再執系爭支付命令為執行名義以強制執行，且謝文心自得依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴。
㈡縱認同泰公司仍可依系爭支付命令聲請強制執行，但吉勇堅
於系爭支付命令核發後已陸續清償，在和解後亦依約陸續給付，於89年及91年間即數次匯款各1萬5000元予泛亞銀行之情，迄今尚餘之本金並非上開支付命令所示之68萬7490元，依同泰公司聲請強制執行所檢附之寶華銀行及其他受讓人出具債權讓與證明書所示，讓與之債權本金為32萬3748元，則執行法院依同泰公司主張以本金債權為68萬7490元及其計算之利息、違約金對謝文心強制執行，扣押謝文心存款，即有違誤。
㈢依民法第126條規定，利息之請求權時效為5年。同泰公司聲
請強制執行請求之利息係自88年9月11日起算，超過聲請強制執行日前5年者，時效已完成（聲請強制執行可中斷時效，則在聲請日往前計算之5年內始在時效期間內，超過者時效已完成），謝文心為時效抗辯，同泰公司即不可請求。又上開違約金係按一定利率及遲延日數計算，核與定期給付之債務本質相同，亦應適用5年之短期時效，被上訴人請求之違約金自88年10月12日起算，同理自聲請強制執行日起超過5年前者，時效已完成，謝文心可為時效抗辯。再依上開增補借據，利息既約定依基本放款利率調整，而銀行放款利率在近年已調降，自不可依系爭支付命令所示之百分之10.23計算本件利息及違約金；又上開違約金以目前之銀行放款利率觀之，實屬過高，應予酌減。
㈣謝文心否認有因承認而拋棄時效利益。依同泰公司提出之錄
音紀錄，僅能看出謝文心曾欲與同泰公司協商還款事宜，難謂謝文心拋棄對系爭債務利息及違約金之時效利益。又依同泰公司提出101年11月30日協調會紀錄，雖其中記載陳情人即謝文心之胞弟表示「本金餘額32萬3748元，利息金額16萬5617元」等語，惟此係表達向星展銀行查詢所得之金額，顯低於系爭執行命令之本金金額，亦難認此即為對於利息債務無條件之承認，遑論對話內容根本未提及違約金。況依紀錄所載，陳情人為謝文心之胞弟，並非謝文心本人，其所言效力是否及於謝文心亦有可議，自不能僅以此即謂謝文心拋棄時效利益。況上開紀錄均為同泰公司所製，其內容之真實性容有疑義。遍觀錄音譯文及協調會紀錄內容，謝文心或其代理人並無承認債務。又若本院認協調會紀錄可採，謝文心代理人表示「我們願付45萬整案清償」等語有承認債務之意，惟謝文心代理人所承認者僅45萬元之債務，而該45萬元本即為32萬3748元之本金，加計5年內之利息、違約金之總額，足見謝文心或其代理人對於罹於時效之利息及違約金，並未承認至明。
㈤謝文心同意還給同泰公司本金32萬3748元，而利息及違約金
的起算日應從101年12月14日（即本件的起訴日）之前5年開始計算。
二、同泰公司則抗辯稱：㈠謝文心於本件債務人異議訴訟繫屬前，於101年11月陸續與
同泰公司就本件債務協議還款金額，先於101年11月29日委託蔡正元立委來電表示要開協調會；101年11月29日蔡正元立委101年11月30日3點臺北國會辦公室開協商會議延至4點；於101年11月30日地點臺北國會辦公室協商會議：表示願付45萬元整案清償；101年12月11日蔡正元立委來電協商金額45萬元；101年12月22日蔡正元立委來電協商55萬元解除保證責任等情。上述所協商內容係針對強制執行表彰之借款請求權（包含本金、利息、違約金），謝文心協商中承認同泰公司之借款請求權存在，其承認有拋棄時效利益之默示意思表示；時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付，是謝文心於時效完成後既已承認同泰公司之系爭借據請求權，即回復時效完成前之狀態，則同泰公司依借據法律關係，請求謝文心給付自88年9月11日起至清償日止，按年息百分之10.23計算之利息，暨自88年10月12日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10；超過6個月者，就超過部分按上開利率百分之20計算違約金，即屬有據。謝文心既已拋棄時效利益，不得嗣後再於債務人異議訴訟程序中提起利息、違約金之時效抗辯。謝文心既與同泰公司為本件債務協議，即屬民法第129條第1項第2款所稱之承認，且亦不得再主張時效抗辯，否則有違禁反言，謝文心因與同泰公司協議不成，轉而提起債務人異議之訴，又主張時效抗辯，已違反誠信原則，謝文心之訴實無理由，實有拖延同泰公司合法執行受償之嫌。
㈡同泰公司僅同意謝文心等延期清償，並無和解、拋棄權利之
意，謝文心稱兩造系爭增補借據為和解契約等語，顯與事實不符，殊不可採。吉勇堅邀同謝文心擔任連帶保證人於87年6月1日向原債權人泛亞銀行借款100萬元整，並簽立借據及約定書，按上開簽訂書狀內容為利息計算方式、還款方式及細節，惟88年9月間因吉勇堅向原債權人泛亞銀行表示因其財務不佳，無力按月攤還本息，請求延展還款表示自88年9月11日至89年8月11日止，按月攤還1萬2000元；另自89年9月11日至92年8月11日止：按月平均攤還本息等語；然吉勇堅因未依約繳款，故原債權人泛亞銀行於89年向吉勇堅及其連帶保證人聲發支付命令，吉勇堅於89年10月向原債權人泛亞銀行稱無法依前協議條件履行，故雙方簽訂延展還款之增補借據：又再向泛亞銀行稱週轉不便，故再簽訂延展還款之增補借據。因同泰公司無和解之意，增補借據之目的僅作為謝文心等人延期清償債務而已，足見雙方並無和解之意，僅係主債務人屢次未依約還款而與連帶保證人一同簽訂借款延展之增補借據，謝文心將增補借據認定為和解契約，殊不可採。再增補借據不論是否為和解契約，契約中已明訂僅為原借據之一部分：同泰公司同意吉勇堅延期還款，謝文心亦已對該延期同意；而增補借據第5條亦載明增補借據僅為原借據之一部分，則原借據仍繼續有效。
㈢再依系爭借據第6條約定：「逾期償還本金、利息或本息時
，按借款總餘額，自應償付日起，逾期在6個月以內部分照約定利率百分之10，逾期超過6個月部分照照約定利率百分之20加付違約金。」；第5條約定：「借款到期或視為全部到期為立即償還時，按約定利率計付遲延利息。」，可知如遲延償付本息時，借款應按原訂利率支付遲延利息及違約金，因此同泰公司所請求之利息為遲延利息。至遲延利息之利率，系爭增補借據第3條固約定：「借款利息：按年息10.23%計付利息，上開利率隨時按訂約後貴行基本放款利率浮動調整。」然既為遲延利息，依民法第231條規定，即係賠償謝文心因遲延而生之損害，自為損害賠償之一種，與原借款期間內之借款利息不同，謝文心將利息與遲延利息混為一談，容有違誤。且借款人遲延償付本息時，因已喪失分期攤還之權利，全部借款視為到期，既然到期，則遲延利息之利率亦不隨契約內容而浮動，同泰公司依謝文心遲延償付本息時之10.23%利率及違約金而為請求，於法自非無據。
㈣同泰公司與元大公司之債權讓與合意契約，包含89年度促字
第12563號支付命令及確定證明書：同泰公司所受讓之債權未經分割，對謝文心未清償債務有完整請求權，債權讓與證明書上有附註條款約定以執行名義本金餘額為準，而89年度促字第12563號執行名義上之金額亦為債權讓與契約之內容，謝文心不能拘泥字面或截取債權讓與證明書中一二語，任意推解同泰公司與訴外人間之真意；再該執行名義乃公文書，謝文心又未就其還款之數額及依民法323條提出相關證據證明，故同泰公司本於執行名義繼受人之身分聲請強制執行並提出執行名義證明文件，此即債權受讓人所受讓之債權實際金額，即應以執行名義所載債權餘額為準。謝文心所提多張繳款單據，原債權人泛亞銀行均已抵充利息及本金，是本金實際欠款尚有68萬7490元未為受償，並無違誤。
㈤同泰公司於101年10月5日向原審法院聲請強制執行，則自96
年10月5日起算之利息既已發生，則屬獨立之請求權，該部分自未逾5年時效，至為明顯，是謝文心主張利息時效抗辯，係無理由。本件違約金係為賠償因遲延清償所生之損害而為約定，並非基於同一基本債權而定期反覆發生之請求權，謝文心指陳其與定期給付之債務本質相同，應適用5年短期時效，非有理由。況本件債務人異議之訴，因與該支付命令屬同一事件，即謝文心為該支付命令之既判力效力所及，自不得就利息部分再為爭執，否則有違一事不再理之原則。縱認該等事實亦均係發生於系爭執行支付命令成立即89年4月28日之前，謝文心持該等事由提起本件債務人異議之訴，顯已違背強制執行法第14條第1項之規定，顯無理由。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認同泰公司依系爭支付命令對謝文心所為強制執行程序，於超過32萬3748元，及該部分金額自92年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之10.21計算之利息，及自92年8月5日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率之百分之10計算；逾期超過6個月者，按上開利率之百分之20計算之違約金部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由。兩造均對原審判決不服提起上訴，謝文心上訴聲明為：原審法院101年度司執字第110916號清償債務強制執行事件，對謝文心所為之強制執行程序，於超過本金32萬3700元之自96年12月14日起算之利息（週年利率10.21％）及違約金（週年利率10.21％之百分之20）部分，應予撤銷。同泰公司之上訴聲明為：㈠原判決不利於同泰公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝文心在第一審之訴駁回。兩造之答辯聲明均為：上訴駁回。
五、本院判斷：㈠謝文心主張吉勇堅向泛亞銀行借款100萬元，由謝文心為連
帶保證人，嗣吉勇堅在清償部分金額後無力清償，泛亞銀行遂聲請原審法院核發支付命令，經原審法院核發89年度促字第12563號支付命令，令吉勇堅等人應連帶給付「687,490元及自88年9月11日起至清償日止，按年息百分之10.23計算之利息，並自88年10月12日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金。」；嗣泛亞銀行更名為寶華銀行，輾轉讓與對吉勇堅等人之債權予同泰公司，同泰公司即以系爭支付命令為執行名義，聲請原審法院強制執行謝文心在郵局等之存款，而系爭支付命令於89年3月15日核發並確定後，謝文心與吉勇堅等人其後則曾與泛亞銀行於89年10月24日另立增補借據約定「自89年9月11日起至90年8月11日止，按月攤還15,000元，自90年9月11日起至92年8月11日止，按月平均攤還本息。利率按該銀行基本放款利率浮動調整。」；嗣又於91年3月15日再次訂立增補借據約定「利息為年息百分之10.22，並按該銀行基本放款利率浮動調整，本金及利息部分自90年9月11日起按月清償15,000元。」，吉勇堅亦於其後之89及91年間數次匯款各15,000元予泛亞銀行等情，業據謝文心提出原審法院89年度促字第12563號支付命令及確定證明書、89年10月24日增補借據、91年3月15日增補借據、吉勇堅於89年及91年間匯款予泛亞銀行之匯款單據5紙及寶華銀行債權讓與證明書等在卷可稽（見原審卷第7至第13頁），亦為同泰公司所不爭執，自堪認屬真實。
㈡謝文心主張本件執行名義成立後，有足以致執行名義之請求
權及執行力消滅或妨礙之原因事實存在，是否有理由？
1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提出異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。而其中所謂「有消滅債權人請求之事由」，係指可使執行名義所載請求之全部或一部失其存在之事由。如清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就、和解、撤銷權或解除權之行使、消滅時效完成、法律之施行、賦稅之豁免、交換履行等絕對消滅、及債權讓與或債務承當或更改等主體變更之相對消滅等，致執行名義所載之請求權，不得執行，或不得對原債務人執行者而言；所謂「妨礙債權人請求權之事由」，係指可使執行名義所載請求之全部或一部暫難行使之事由。如因債權人之允許或欠賦之停徵而得延期清償，或因行使留置權、同時履行與先索抗辯權等等，致執行名義所載之請求權，應停止執行者稱之。次按債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求事由，係發生於執行名義成立後者，始得為之，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟（最高法院44年台上字第1472號判例意旨參照）。依前揭說明，依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，自需符合前開要件，否則不得提起。經查，同泰公司據為本件強制執行之系爭支付命令乃於89年3月15日確定並核發確定證明書，而系爭執行名義成立後，謝文心及主債務人吉勇堅等人確曾另於89年10月24日及91年3月15日與原債權人泛亞銀行就上開未償借款簽訂增補借據而約定上開事項，並於其後之89年及91年間數次匯款各15,000元予泛亞銀行以清償上開借款等情，既如前述，則謝文心所主張之事由（即和解、清償及時效完成等），均係於系爭執行名義成立後所發生，依法自得提起債務人異議之訴（至於謝文心所主張之事由是否為真，而得採憑，則屬另一問題，此詳後述）。故同泰公司辯稱本件與上開支付命令係屬同一事件，為該支付命令之既判力效力所及，謝文心不得再為爭執，否則有違一事不再理之原則，且謝文心主張之事實均係發生於系爭執行支付命令成立之前，謝文心持該等事由提起本件債務人異議之訴，已違背強制執行法第14條第1項之規定云云，顯屬無稽，洵無足採。
2.民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定（最高法院88年台上字第2060號判決意旨參照）。故若兩造係以原來明確之法律關係為基礎而成立和解，僅將原來明確法律關係之債權數額加以縮小（部分拋棄），債權人仍得依原來之法律關係訴請債務人給付，但法院則不得為與和解結果相反之認定（最高法院77年11月1日第19次民事庭會議決議㈠參照）。又按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736條定有明文；又「已經確定判決確定之法律關係，當事人雖不得於裁判上再行爭執，但因在事實上仍有爭執，約定互相讓步以終止之，自屬和解契約，不得謂無民法第737條所定之效力（最高法院22年上字第2819號判例意旨參照）。經查，泛亞銀行對謝文心及吉勇堅等人依督促程序取得系爭執行名義後，復與吉勇堅等人簽訂上開增補借據，另行約定還款方式、日期、金額及利息利率等，均與系爭支付命令確定內容所示者不同，且利息之利率確有由百分之10.23浮動調整為百分之10.22之情，計息日亦改定自90年9月11日起算而與本金一併分期42期還清，復約明以本金加計利息方式清償，足見上開增補借據係謝文心等債務人與泛亞銀行為終止爭執而為相互之讓步所為，且部分利息及違約金（違約金本應隨隨利息利率浮動，且起算時點亦有部分拋棄，容後說明）應於簽訂該增補借據時，已由原泛亞銀行（浮動計息利率若低於百分之10.23時）或謝文心等債務人（浮動計息利率若高於百分之10.23時）為拋棄之意思而已消滅，依上開規定，自屬和解契約無疑。則同泰公司主張系爭增補借據，並非泛亞銀行同意和解之意，僅係給予謝文心等借款之延展，未另成立和解契約云云，當非可採。而謝文心主張同泰公司既係自泛亞銀行輾轉受讓對吉勇堅等人之債權，依民法第299條第1項「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」，自應受上開和解之拘束等語，當屬有據。而兩造既應受和解契約之拘束，則同泰公司主張謝文心如未按期還款，減少利息之約定即失其效力云云，殊屬無據。
3.又按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620號判例意旨參照）。惟認定性之和解，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號判決意旨參照）。經查，觀諸泛亞銀行與謝文心及吉勇堅等人簽訂之上開增補借據（見原審卷第9至第10頁），載明「吉勇堅原向貴行（指泛亞銀行）借款100萬元，因週轉不便無法一次全部清償，經雙方約定分期償還…本增補借據為原借據之一部分，原借據繼續有效。」等語明確，復為兩造所是認，顯然係以原來明確之消費借貸關係作為基礎而成立和解，故該和解契約係屬認定性和解契約，當無疑異。然就其中由泛亞銀行或謝文心等連帶債務人各為拋棄部分按基本放款利率浮動調整後與系爭支付命令所示百分之10.23計算之利息及違約金之金額差異部分，兩造約定浮動調整，法院則應受該和解結果之拘束，而不得為相反之認定。
4.謝文心主張迨至92年間吉勇堅積欠泛亞銀行之債務金額僅為35萬2000元，又該債權接續由泛亞銀行（後更名寶華銀行）讓與通寶公司，再讓與元大公司，最後讓與同泰公司，關於債權轉讓金額均載為32萬3748元等情，業據謝文心提出92年4月25日吉勇堅在泛亞銀行之客戶授受信、保證、基金及信用卡查詢單、債權讓與證明書及附表6紙（見原審卷第38至44頁）等存卷可參，復為同泰公司所是認，足見謝文心主張泛亞銀行對吉勇堅之債權本金已因陸續清償而減為32萬3748元。又經原審法院函詢於97年5月24日起概括承受寶華銀行資產負債及營業等並繼續營業之星展銀行之結果，星展銀行於102年5月24日以星銀台（102）字第102190號函覆稱：「經查『吉勇堅』案，寶華銀行已於94年7月出售予通寶公司，是時債權餘額為323,748元。再查，本院89年度促字第12563號支付命令暨確定證明書，係該案於88年9月逾期當時之欠款餘額。又『債權讓與金額表』下方之附註係為說明與債權金額欄之金額為同一債權，若金額有異時，以債權金額欄之餘額為準。」等語詳實，且檢附客戶授受信、保證、基金及信用卡查詢單及一般放款明細查詢等為證（見原審卷第65至80頁），益徵謝文心主張系爭執行名義成立後，吉勇堅業已清償原債權人泛亞銀行部分款項，僅餘本金32萬3748元，同泰公司受讓之債權金額亦應為32萬3748元等語，確屬真實。而同泰公司所稱還款係先抵利息，欠款本金仍為支付命令所示之68萬7490元云云，顯係無視於吉勇堅之還款事實所為之抗辯，要難採憑。又本件同泰公司向元大公司買受系爭債權時，受讓債權範圍為「本金暨相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用等債權」，轉讓之債權金額實為32萬3748元，有上開債權轉讓證明書存卷可稽，另由91年3月15簽訂之系爭增補借據亦可見債務人分期還款款項乃包含利息及本金無訛，亦如前述，益見同泰公司受讓之債權金額本金確為32萬3748元無疑。雖同泰公司另以星展銀行未依民法規定抵充，係存有內、外帳，該等償還款項應先抵充利息及違約金，故欠款本金仍為支付命令所載金額等語為辯；然同泰公司就此既未舉證以實其說，復與上開增補借據所示償還約定方式有違，自無從據為有利同泰公司之認定。準此，謝文心主張本件執行名義成立後，有上開和解及清償僅餘本金32萬3748元等足以致執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實存在等語，為有理由。同泰公司所主張本金債權仍為68萬7490元乙節，於超過32萬3748元部分，自無足採。
5.本件系爭支付命令之本金債權固應以32萬3748元計算，茲須審究者，係該本金債權之利息及違約金之利率為何（即應以年息10.23%計算或以年息10.21%計算）？又該利息及違約金之起算時點為何（同泰公司主張應依支付命令所載為準，即利息自88年9月11日起算，違約金自88年10月12日起算），已否因清償而部分消滅？⑴就利率部分：
①謝文心等債務人與原債權人泛亞銀行前確已先後簽訂上開2份增補借據，而就上開利息及違約金等約定有所更動，此等部分和解結果，法院應受束，而不受系爭支付命令所示之拘束，已如前述。則謝文心主張同泰公司不得再依支付命令所示10.23%利率計算請求利息，應依原債權人泛亞銀行等之基本放款利率浮動調整之利率計算等語，洵屬有據。
②至謝文心另主張因系爭增補借據均未就違約金有所約定，顯見原債權人泛亞銀行已有拋棄全部違約金請求之意思，同泰公司受讓債權自亦已不得請求違約金云云，則為同泰公司所否認。查增補借據第5項確係於增補借據所未約定者，仍援用原借據之條款，既為兩造所是認，是若不論增補借據有無約定，均依原借據之約定履行，即無再訂立增補借據之必要，換言之，增補借據既為吉勇堅等人為與泛亞銀行解決系爭債務，雙方合意就利息及違約金等有所讓步而為和解者，已如前述，且其中91年3月15日之增補借據第3項復僅已載明借款本金及利息分42期還清等語，亦即所有欠款之分期清償款項中已未計算包含系爭支付命令所示原違約金款項，有系爭增補借據存卷可參（見原審卷第10頁），復為兩造所不爭執，則足認原債權人泛亞銀行就其原依系爭支付命令所得請求之違約金部分，業已於上開增補借據簽定時拋棄部分到期請求權利，而另約定倘若謝文心等人事後猶仍就增補借據所示借款未依約履行時，方回歸原借據所示之方式得起算加計違約金而為請求至明。
③又查，原債務人泛亞銀行其後乃由寶華銀行概括承受，至94年7月7日寶華銀行將系爭債權讓與寶通資產公司前，其基本放款利率年息加碼百分之1.75後之利率乃為百分之
10.21，而寶通資產公司再於101年4月5日讓與元大資產公司，元大資產公司於101年5月23日讓與同泰公司，星展銀行則自97年5月24日概括承受寶華銀行，同泰公司並已對謝文心為受讓債權通知等情，有各該債權讓與證明書、一般放款往來明細查詢及債權讓與通知等附卷可憑（見原審卷第40至46頁、第68至80頁）。是星展銀行函覆稱：寶華銀行既已於94年7月7日起將上開債權讓與寶通資產公司，且該時其基本放款利率年息加碼百分之1.75後之利率應仍為百分之10.21，則其後概括承受寶華銀行之星展銀行於102年7月12日函覆稱其放款利率業與本案適用之利率應無關係等語（見原審卷第96頁），應堪採憑。
④同泰公司雖主張遲延利息之利率亦不隨契約內容而浮動，本件利率應以10.23%計算云云。然本件吉勇堅違約未續繳交本息當時之利率係10.21%乙節，已如前述，則本件就遲延利息之利率，自應確定為10.21%，而不得再回復依系爭支付命令所載之利率10.23%作為計算基礎。
⑤從而，謝文心主張同泰公司所執系爭支付命令，於超過上開和解內容者，即於超過依原債權人泛亞銀行及寶華銀行該時基本放款利率浮動調整之利率即百分之10.21計算之利息及違約金部分，即不得聲請強制執行等語，核屬有據。亦即，本件系爭支付命令所示利息與違約金債權之利率應以10.21%計算。
⑵就利息及違約金起算時點部分：
①依91年3月15日之增補借據第3項以觀，可知原債權人泛亞銀行亦與謝文心等人約明本金及其利息均自90年9月11日起算第1期；而主債務人吉勇堅事後則依約陸續多次繳付本金加利息至92年7月3日止，再於92年7月24日繳付本金4241元後，即未再行繳款，直至系爭債權轉讓同泰公司時則尚餘本金32萬3748元等情，亦有一般放款往來明細查詢等存卷可參（見原審卷第103至109頁），足認系爭支付命令成立後，主債務人吉勇堅不僅已就部分本金而為清償，且就利息部分亦已依增補借據而清償至92年7月3日止乙節，應足認定。而本件若係自92年7月4日起之利息未為清償，則違約金之起算時點依契約約定即係自92年8月5日起算。
②從而，謝文心主張同泰公司亦不得再就系爭支付命令所示88年9月11日起至92年7月3日止之利息及自88年10月12日起至92年8月4日止之違約金部分而為強制執行乙情，自屬有據。亦即，本件系爭支付命令所示債權之利息起算時點應為92年7月4日，違約金起算時點應為92年8月5日。
㈢謝文心就系爭支付命令之利息及違約金債權所為消滅時效之
抗辯，是否有理由？
1.按民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」又遲延利息亦為利息，亦有民法第126條所定消滅時效之適用（最高法院66年9月26日第七次民庭庭推總會議決議㈠參照）。又違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所頧應之性質不同，其時效為15年而非5年（最高法院99年度台上字第139號判決、98年度台上字第1652號判決、98年度台上字第911號判決意旨參照）。謝文心主張違約金債權之消滅時效應以5年計算，核無可採。
2.本件同泰公司因債權讓與而取得系爭支付命令之債權後，係於101年10月19日持原審法院所核發之系爭支付命令及確定證明書，向原審法院聲請對謝文心之財產為強制執行，此業經本院調取原審法院101年度司執字第110916號執行卷審閱無誤（按同泰公司之強制執行聲請狀之具狀日期固係101年10月5日，然該強制執行聲請狀係於101年10月19日遞入原審法院乙節，有該民事執行卷所附強制執行聲請狀之原審法院收件章可憑，是同泰公司主張其係101年10月5日遞狀云云，容有誤會）。故本件應認就系爭支付命令所載之債權，債權人同泰公司係於101年10月19日行使其請求權，則自該日起，有關系爭支付命令之利息與違約金債權之消滅時效，依法即生中斷之效果。則本件同泰公司自101年10月19日起回溯5年之利息債權，及回溯15年之違約金債權，自均未罹於消滅時效。謝文心雖主張應自101年12月14日起回溯，然因101年12月14日係其提起本件債務人異議之訴之日期，並非同泰公司行使債權請求權之日期，故本件消滅時效之回溯日期仍應以101年10月19日作為回溯日期，始為適法。
3.本件系爭支付命令所示債權之利息起算時點應為92年7月4日，違約金起算時點應為92年8月5日，而利息債權之消滅時效期間為5年，違約金債權之消滅時效期間為15年等情，業如前述。則以101年10月19日作為回溯時點，就⑴利息債權部分，自101年10月19日起回溯5年即96年10月19
日起至清償日止之利息債權，即未罹於時效，而自96年10月18日以前之利息債權，自已罹於時效。亦即，就92年7月4日起至96年10月18日止之利息債權因罹於消滅時效之故，謝文心請求就該期間內之利息債權，同泰公司不得請求強制執行，洵屬有據，應予准許。
⑵違約金債權部分，自101年10月19日起回溯15年之違約金
債權，均未罹時效，而本件系爭支付命令之違約金債權起算時點為92年8月5日，則自92年8月5日起算至清償日止之違約金債權，顯未罹於15年之消滅時效，故同泰公司自得請求之。
⑶故本件系爭支付命令所示利息債權之起算日應96年10月19
日起算，違約金債權之起算日應自92年8月5日起算。本件謝文心主張利息及違約金債權均應自96年12月14日起算，同泰公司主張利息債權應自88年9月11日起算，違約金債權應自88年10月12日起算。就兩造之主張，與本院上開認定不符部分，核均無足取。
4.就上揭罹於消滅時效之利息債權部分（即92年7月4日起至96年10月18日止之利息債權），是否有因謝文心之承認行為而生拋棄時效利益之效果？⑴按消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所
明定。又時效消滅後之承認，固不生中斷效力，但顯已拋棄時效利益，不得再為時效抗辯，應回復時效完成前狀態，民法第147條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債務人知時效完成之事實而以單方行為或契約為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院97年度台上字1807號判決、最高法院26年渝上字第353號判例、最高法院50年台上字第2868號判例、最高法院101年度台上字第1210號裁定意旨參照）。再按民法第129條第1項第2款所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足；又債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因協商未能達成一致之合意而受影響（最高法院92台上字第291號判決意旨參照）。故債務人於時效完成後所為之承認，如係知時效之事實而為承認者，其承認即可認為拋棄時效利益之默示意思表示。然應特別說明者，債務人於知時效完成後再為承認，若已有表示其所承認債權人債權之範圍者，亦僅限於該承認之範圍內，發生拋棄時效利益之效果，其逾越債務人承認之範圍部分，因非在承認之範為內，即無所謂承認行為，自不生拋棄時效利益之效果，就該逾越部分，債務人自仍得為消滅時效完成之抗辯。
⑵同泰公司辯稱謝文心提起本件債務人異議之訴前，已於10
1年11月30日與同泰公司開協調會時，業已知悉系爭債務存在而為承認，自無再就同泰公司所為利息及違約金部分之請求為上開時效抗辯之理等語，則為謝文心所否認。而查，同泰公司曾將系爭債權讓與以存證信函通知謝文心，謝文心於101年10月31日即已為收受等情，乃為謝文心所不爭執；又同泰公司向原審法院聲請強制執行後，亦經原審法院執行處於101年10月24日發文為囑託不動產查封登記函及扣押存款命令，亦均有副本通知債務人即謝文心，謝文心並於101年11月16日已收受原審法院上開公文等情，亦有原審法院101年度司執字第110916號執行案卷所附本院囑託不動產查封登記函及執行命令、臺灣銀行臺中分行101年11月20日函及謝文心於101年11月23日所提民事聲明異議狀等存卷可查（附原審法院101年度司執字第110916號執行卷），復為謝文心所是認，則同泰公司主張謝文心於101年11月30日透過立委與同泰公司召開協調會時，業已知悉系爭債務存在等語，當屬有據。而觀諸謝文心於101年11月23日所提民事聲明異議狀所載「相對人（按即債權人同泰公司）…強制執行之聲請金額並非真實，非如其執行名義所載之687,490元，相對人顯然故意用較高之債權金額執行，造成聲明人（按即謝文心）之存款無端被全數扣押，…本案之債權金額為323,748元。…本案之利息及延滯利息之請求，僅能依相對人聲請強制執行之日起回溯5年內之利息，其他超逾5年之利息請求權皆已時效消滅。」等語。足證謝文心與同泰公司協商時，確已知悉同泰公司對其有債權存在，其所辯伊不知有積欠債務，係擔心為詐騙集團，故請立委代為瞭解緣由，101年11月30日之協調會僅係欲釐清是否有欠款，假設確有債務，即以45萬元清償云云，顯無可信。
⑶又觀諸立法委員蔡正元國會辦公室所作之會議紀錄，其主
旨載明為：「為謝文心女士與泛亞銀行將債權轉債予同泰資產…」等語，有該會議紀錄存卷可參（見原審卷第127頁，本院卷第68頁），且謝文心對上開書證上謝文心代理人簽名之真正亦未予否認，則核以謝文心之弟以代理人身分出席上開協調會時，確曾表明願以45萬元清償系爭債務等語，有該協調會紀錄存卷可參（見原審卷第129頁），並為謝文心所是認，當堪認謝文心確已知悉同泰公司債權為受讓而來，且伊確有上開連帶債務之存在，而協調會當日係為協商該等債務，並委由伊代理人表明以45萬元解決系爭債務，而有承認上開債務之情，容無疑義。
⑷然應說明者，係謝文心承認同泰公司債權之範為何？查就
本件而言，對於系爭支付命令之本金債權及違約金債權因均未罹於消滅時效之故（詳見前述），故就本金債權及違約金債權部分，自無因謝文心承認而拋棄時效利益之問題，自無待多言。有疑義者，對於系爭支付命令所生之利息債權，其中92年7月4日起至96年10月18日止之利息債權部分，因已罹於時效，是否因上開謝文心與同泰公司協商之承認行為而生拋棄時效利益之效果？查依上揭謝文心於101年11月23日所提民事聲明異議狀所載「本案之債權金額為323,748元。…本案之利息及延滯利息之請求，僅能依相對人聲請強制執行之日起回溯5年內之利息，其他超逾5年之利息請求權皆已時效消滅。」等語，可知謝文心於101年11月30日在立委辦公室與同泰公司協商時，本意係承認同泰公司之本金債權有32萬3748元，然就利息部分其僅承認同泰公司聲請強制執行之日（按即101年10月19日）起回溯5年內之利息，故對於逾5年之利息，謝文心自係行使其時效完成之抗辯權。至就上開協調會會議紀錄所載之45萬元，依謝文心之訴訟代理人於本院之陳述：45萬是蔡正元委員建議兩造以45萬元和解，這45萬元是本金32萬元，再貼一些利息等語（見本院卷66頁反面）。而經計算後，本金32萬3748元，加計5年之利息後，本息即已達48萬9021元（000000+〈323748x10.21%x5〉=489021），該金額（尚未加計違約金）顯已高於協調會時所稱之45萬元。
可知協商當時，謝文心自始所承認系爭支付命令債權之範圍係32萬3748元之本金債權及同泰公司聲請強制執行之日起回溯5年內之利息債權。亦即，就上揭罹於消滅時效之利息債權即92年7月4日起至96年10月18日止之利息債權部分，謝文心自始未有承認行為，故就此部分之利息債權，自不生拋棄時效利益之效果，從而，就此部分利息債權，謝文心於本件自仍得為消滅時效完成之抗辯。
㈣謝文心主張該違約金之請求過高，應予酌減，有無理由？
按民事訴訟法第521條第1項規定：「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」同法第400條第1項亦規定：「確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」故判決或支付命令確定後乃發生實質上確定力，當事人於後訴訟不得為與該既判力內容相反的主張；而法院亦不得為與該既判力內容相牴觸的裁判。查系爭支付命令就兩造間違約金債權已有記載其內容，依法當事人就該違約金債權之存在及計算方式，已不得再為相反之主張，從而，謝文心主張該違約金之請求過高，應予酌減，洵屬無據。至於就利率部分，從年息10.23%減為10.21%則係因兩造於系爭支付命令確定後有另成立和解契約之故，與本件違約金是否過高無涉，附此敘明。
㈤從而，本件同泰公司所執系爭支付命令，其借款本金應以32
萬3748元計算，利息（遲延利息）應自96年10月19日起算，違約金應自92年8月5日起算，利率部分則應以年息10.21%計算。逾上開部分之債權，即不得強制執行，而應予以撤銷。
六、綜上，本件謝文心依系爭支付命令成立後，主債務人吉勇堅既與原債權人泛亞銀行成立上開增補借據之和解契約，復已陸續清償部分借款本金及利息至92年7月3日止，且因部分利息債權已罹於時效，為時效完成抗辯等法律關係，其得主張同泰公司所執系爭支付命令，其尚未清償之範圍為：本金債權32萬3748元，及自96年10月19日起算至清償日止，按週年利率10.21%計算之利息，及自92年8月5日起算至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率之百分之10計算，超過6個月者，按上開利率之百分之20計算之違約金。則謝文心依強制執行法第14條規定提起本件異議之訴，請求撤銷原審法院101年度司執字第110916號清償債務強制執行事件，對原告所為強制執行程序，於超過上開未清償範圍之債務部分，應予撤銷，自屬有據，應予准許。原審判決認定系爭支付命令執行名義之本金債權為32萬3748元，利息起算日自92年7月4日起算，違約金起算日自92年8月5日起算，利率應依年息10.21%計算，該執行名義強制執行程序債權超過其所認定部分，應予撤銷。經核就本金債權、違約金起算日及利率之認定部分，原審判決均無違誤，然就利息起算日部分，本件應自96年10月19日起算，原審係認定自92年7月4日起算，應有未洽，謝文心上訴聲明不服，自屬有據，爰由本院將該部分之原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。至其餘不應准許部分（利息起算日及違約金起算日，謝文心均聲明自96年12月14日起算），原審駁回謝文心之請求，並無違誤，謝文心此部分之上訴為無理由，應予駁回。至於同泰公司對原審判決聲明不服提起上訴部分，因原審之判決並無違誤，同泰公司此部分之上訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件謝文心上訴部分為一部有理由，一部無理由，同泰公司上訴部分為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 宋富美法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 103 年 8 月 4 日