臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第280號上 訴 人 陳耀澤訴訟代理人 陳博雄視同上訴人 陳耀楨
陳耀栢被 上 訴人 陳瑞明訴訟代理人 林俊雄律師複 代 理人 卓苓姿訴訟代理人 陳素婉上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年5月20日臺灣彰化地方法院102年度訴字第464號第一審判決提起上訴，本院於104年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人請求上訴人陳耀澤與共同被告陳耀楨、陳耀栢拆除共有之原判決附圖所示編號A部分建物（下稱系爭建物），訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，陳耀澤提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於陳耀楨、陳耀栢，爰將之併列為上訴人。又陳耀栢經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依被上訴人之聲請由其一造辯論判決。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：緣坐落彰化縣○○鎮○○段○○○段000地號土地，前經原法院91年度訴字第1180號及本院95年度上字第3號民事判決（下稱分割共有物判決）裁判分割確定，其中留設作為道路之土地嗣後編為中寮北段693地號（下稱系爭土地），維持共有。上訴人及視同上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地，渠等所稱依民法第820條第1項前段、土地法第34條之1規定維持現狀30年云云，經原法院104年度聲字第17號裁定認屬無效。爰依民法第767條第1項前段、第821條規定請求拆除建物、返還土地予伊及全體共有人等語。並聲明：除假執行擔保金額外，如原判決主文所示。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人、視同上訴人陳耀楨抗辯略以：前述分割共有物判決未考量彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號之陳氏祖厝坐落情形，有害於公共利益與當事人利益。分割判決造成約10平方公尺建築越界，被上訴人未提出異議，依民法第796條第l項前段規定，不得請求移去或變更。分割前之中寮段144地號土地存有默示分管契約，契約期限屆至或房屋狀況不堪使用前，被上訴人不得主張拆除系爭建物。又上訴人已依民法第820條第1項前段、土地法第34條之1等規定，徵得多數共有人、應有部分過半同意，以維持現狀之保存行為管理系爭土地，不同意者之通行、建築利益均不甚妨礙。又周遭聯外道路有3米寬，足供當地居民生活使用，系爭建物逾越僅3坪，被上訴人欲開設過寬之6米道路毀壞歷史建物，權利濫用，違背最高法院95年第16次民庭決議、民法第148條規定意旨。陳氏古厝依文化資產保存法第17條第1、3項及第30條規定，應視同古蹟，限制被上訴人拓寬私設道路以出入或營建之開發行為。系爭建物採土埆厝建築工法，歷經多次重大天然災變仍大致保持良好，具經濟、文化與歷史價值，拆屋還地除破壞其完整性，復將損其結構，造成倒塌。請法院審酌上情，依民法第796條之1第1項前段規定，准許完整保存系爭建物。另上訴人已於103年9月10日向原法院簡易庭請求分割系爭土地等語。並聲明：請求駁回被上訴人之訴。於本院上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在原審之訴駁回。
三、視同上訴人則以：民國69年以前房子無論違章與否，沒有保存登記都納為合法，被上訴人拆屋應提出補償，當初分割方案是被上訴人圖利自己，犧牲別人權益等語置辯。
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張系爭土地分割自彰化縣○○鎮○○段○○○段000地號土地，係本院95年度上字第3號分割共有物判決所留設、供道路用途、維持共有之土地，而其上如原判決附圖編號A所示之系爭建物為上訴人及視同上訴人共有等情，為上訴人、視同上訴人所不爭執，並有本院前揭分割共有物之判決書、確定證明書、土地登記謄本、地籍圖、戶籍謄本、現場照片在卷可參，另經原法院會同彰化縣和美地政事務所人員勘測屬實，有勘驗筆錄及如原判決附圖之複丈成果圖可稽（見原審卷一第11至30、32至33、53、122至124、127至128、132頁），堪認屬實。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項、第821條前段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨可資參照）。被上訴人主張系爭土地遭系爭建物無權占有，上訴人及視同上訴人應拆屋還地等語，上訴人及視同上訴人則以前詞置辯，揆諸前開說明，應由上訴人、視同上訴人就其主張有權占有之事實負舉證責任。經核：
㈠上訴人、視同上訴人固抗辯被上訴人明知系爭土地有默示分
管契約存在云云，惟未提出分管契約存在之證明，且按共有物經裁判分割後，即消滅原存在之共有關係，系爭土地經裁判分割確定，綜分割共有物就道路部分維持共有，應係新創設之共有關係，自無被上訴人應受分割共有物判決前默示分管契約約束之情形。又上訴人、視同上訴人陳耀楨雖爭執前揭分割共有物之判決未審究建物實際位置，並非合理，視同上訴人陳耀栢抗辯被上訴人拆屋應提出補償，當初分割方案被上訴人圖利自己，犧牲別人權益云云。惟按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之兩造均應受其既判力之拘束，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此觀民事訴訟法第400條第1項規定趣旨甚明。本件兩造均為分割共有物判決之當事人（見原審卷一第11至14頁、第22至25頁反面之判決當事人欄及主文欄），上訴人及視同上訴人抗辯系爭土地分割方案不合理，應於分割共有物之判決中加以主張，上開分割共有物判決既已確定，兩造應受既判力拘束，本院不得為相反之認定，上訴人及視同上訴人再於本件爭執分割判決如何不當，自屬無據，視同上訴人陳耀栢謂被上訴人拆屋應提出補償云云，亦無所憑。
㈡上訴人、視同上訴人復抗辯陳氏古厝應予保存，依文化資產
保存法第17條第1、3項及第30條規定，應限制被上訴人之開發行為等語，並提出坐落土地所有人同意書、彰化縣文化局103年4月16日通知系爭建物錄案辦理函為證（見原審卷二第41至46、50頁）。然按，進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；營建工程及其他開發行為，不得破壞古蹟之完整、遮蓋古蹟之外貌或阻塞其觀覽之通道，文化資產保存法第17條第1項、第3項前段、第30條前段固有明文。但進入古蹟指定審查程序，係以收到會勘通知書為主，錄案辦理並不屬之，有原法院103年5月5日與彰化縣文化局之電話洽辦公務記錄單附卷可稽（見原審卷二第51頁）。另上訴人訴訟代理人於本院陳明：彰化縣政府已答覆系爭建物未通過審查指定為古蹟等語（見本院卷一第23頁準備程序筆錄）。準此，上訴人、視同上訴人此部分抗辯亦不可採。
㈢上訴人抗辯本件依民法第796條第1項之規定，鄰地所有人應
不得請求移去或變更其房屋，且依民法第796條之1第1項規定，被上訴人請求拆除系爭歷史建物有違公共利益云云。惟按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，民法第796條第1項定有明文。核其立法理由係謂「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。然鄰地所有人事後即喪失其請求權，亦未免失之過酷，故許鄰地所有人對於越界部分之土地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，以示限制，而昭公允。此本條所設也」等語。查系爭建物年代久遠，並非前揭分割共有物事件審理、判決時興建，並無鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋之問題，且本件被上訴人與上訴人於分割當時同為土地共有人，並非鄰地所有人，自無民法第796條第1項及第796條之1第1項之適用。另上訴人抗辯本件起訴濫用權利，違背最高法院95年第16次民庭決議意旨與民法第148條規定云云。惟查系爭693地號土地依前開分割共有物之確定判決，既係規劃為道路用地，則被上訴人訴請占用道路之上訴人、視同上訴人拆屋還地，乃係為全體共有人將來通行之利益，並本於所有權人權利之行使，即無所謂權利濫用，違背最高法院95年第16次民庭決議意旨之問題，故上訴人此部分抗辯亦不足採。
㈣上訴人另辯稱：其依民法第820條第1項規定，徵得多數共有
人、應有部分過半同意維持現狀，故非無權占用系爭土地等語，並提出持有比例暨同意管理方法與否一覽表、管理方法同意書○○○鎮○○村里道○路計畫用地寬度表、不同意管理方法共有人土地位置示意圖、系爭土地南向出口現況及聯外示意圖等為憑（見本院卷一第129至132頁反面、133至206、238至241頁）。惟按民法第820條第1項、第2項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」，本條文所稱之共有物管理，應指第818條共有人關於共有物使用、收益以外之事項，即保存、改良、利用等行為。又共有物之分管，係指共有人各自分別占有共有物之特定部分為使用、收益而言，且分管為契約，應經全體共有人同意（最高法院85年度台上字第53號、86年度台上字第1382號判決、民法第818條之98年1月23日修法理由等意旨參照）。上訴人提出之前揭管理方法同意書記載略以：立同意書人同意上訴人、視同上訴人及原審被告（除林定牽外）坐落於系爭土地之建物，無償依現有狀況維持使用如原判決附圖所示30年等語（見本院卷一第133頁起），係屬占有特定部分劃分為可單獨使用、收益之權利，揆諸上開說明，為應得全體共有人同意始為適法之分管契約，不適用民法第820條第1項規定。被上訴人以管理方法顯不公平為由，依同條第2項規定向原法院聲請變更共有物管理，原法院104年度聲字第17號裁定即以此見解予以駁回，有該裁定在卷可稽（見本院卷二第4至8頁），並經本院調卷核閱無誤。是以，上訴人執上情辯稱並非無權占有云云，即無可採。至於上訴人另謂：依土地法第34條之1，經共有人過半數、應有部分過半數同意，將系爭土地與其他土地再為合併分割云云，並提出統計表、同意書為憑（見本院卷二第19至23、24至95頁）。該部分既未獲勝訴之判決結果，尚無從使上訴人、視同上訴人取得占用系爭土地之合法權源，上訴人、視同上訴人此部分抗辯即亦無可採。
㈤此外，上訴人未能再就其有何占用系爭土地之合法權源，舉
證以實其說，則被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將系爭建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，應屬有據。至上訴人以其已向原法院簡易庭請求分割系爭土地，求為裁定停止本件訴訟，業經本院另於103年10月16日裁定駁回其聲請（見本院卷一第33頁），附此敘明。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人及視同上訴人拆除系爭建物並返還如原判決附圖所示A部分土地予伊及其餘共有人全體，為有理由，應予准許。原審判命上訴人拆屋還地如原判決主文所示，並為供擔保准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 林慧貞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳振海中 華 民 國 104 年 7 月 1 日