臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第281號上 訴 人 魏佐翰訴訟代理人 柳正村律師被 上 訴人 石復誠訴訟代理人 黃錦郎律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103年4月29日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1593號第一審判決提起上訴，本院於103年9月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、上訴人主張：㈠上訴人前於民國100年6月2日向被上訴人借款新臺幣（下同
）200萬元，並以上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地應有部分5分之1（下稱系爭土地）為擔保，設定最高限額抵押權240萬元登記在案。嗣上訴人為清償借款，以訴外人劉涵茜（其後改名劉秝安，下稱劉秝安即劉涵茜）於100年12月5日所簽發合作金庫商業銀行烏日分行面額608,000元票號DG0000000支票1紙（下稱系爭支票），經上訴人背書後，交付被上訴人作為清償。嗣系爭支票由被上訴人以其帳戶合作金庫西臺中分行帳號00000-0000-0 000提示雖因存款不足退票，惟劉秝安即劉涵茜已於100年12月14日清償贖回系爭支票，應認上訴人已清償608,000元；但被上訴人始終不承認，竟於102年4月3日向原法院聲請拍賣抵押物，謊稱尚有借款240萬元未清償，上訴人恐抵押物被拍賣遭受重大損失，不得已向被上訴人提出清償，由上訴人清償本金200萬元及利息10萬元，而於100年5月21日匯入被上訴人設於合作金庫西臺中分行帳號第00000 -0000-0000號帳戶。被上訴人收受該210萬元後，始同意塗銷抵押權登記。然查，兩造間借款本金僅為200萬元，上訴人為清償系爭借款，已先後給付被上訴人2,708,000元（210萬元＋608,000元），被上訴人對於超收款項部分，顯無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，為此依不當得利法律關係，請求被上訴人返還超收款項608,000元及法定利息。
㈡又兩造於100年6月3日抵押權設定完畢後，另訂立協議書，
契約當事人有兩造及訴外人強力企業有限公司等三人，協議內容為：「二、本借款期限屆滿甲方無法清償債務時，建物所有權人（指強力公司）願無條件將建物全部權利轉讓與抵押權人所有，可自行辦理建物移轉（包括目前建物承租他人，租金由乙方接手收取租金），甲方絕無異議。三、本借款期限甲方有需要延期時，經乙方同意最長可延至壹年為期，但甲方應補貼利息，否則視同到期」等語（下稱系爭協議書）；並於系爭土地辦理抵押權設定登記時，同時登記流抵約定，此項流抵約定為民法873條之1規定所允許。而兩造有流抵約定及另訂協議書，旨在避免上訴人屆期無法清償，發生違約情事，是於100年9月2日清償期屆至時，流抵契約條件即成就，被上訴人可隨時行使流抵約定，上訴人無權阻止，亦無能力干預。縱令被上訴人因訴外人王金鵬或劉秝安即劉涵茜之要求延期行使流抵契約，因該第三人在本件抵押契約無須負擔任何法律責任，仍應由被上訴人自行決定行使與否，且上訴人從無對被上訴人請求延期行使流抵契約之意思表示，自不得將不行使流抵契約之不利益歸上訴人負責。從而，系爭借款期限屆滿時，被上訴人未行使流抵約定，同意由上訴人延長一年清償，並由上訴人補貼利息，故上訴人僅自延長一年後即101年9月2日起補貼利息，排除違約之約定，上訴人於102年5月21日清償時亦已補貼利息10萬元，被上訴人即不得再向上訴人請求違約金。縱認上訴人有違約，因本件設定最高限額抵押債權240萬元，其本金、利息、違約金合計即不得超過240萬元，然上訴人已支付2,708,000元，顯已超過；又被上訴人稱違約金按日以每百元日息8厘計算，依此計算每日違約金為1,600元、每年違約金為584,000元（1,600元×365天），違約金年息達29.20%，顯然過高，請求酌減違約金，經酌減後超過部分應返還上訴人。
㈢再者，被上訴人原從不承認上訴人已於100年12月14日清償
608,000元，才會在之後聲請法院拍賣抵押物及本票裁定時，猶分別請求240萬元及200萬元；直到本件起訴後，被上訴人於原審102年6月25日答辯狀始承認上訴人有清償608,000元，但辯稱該筆款項係清償違約金163,200元，其餘為清償本金；嗣於102年7月24日爭點整理狀又改稱該清償金額為補貼利息108,000元，其餘50萬元為清償本金，但須另支付違約金530,400元，及延期利息72,000元等語。另於第二審又稱匯款210萬元為清償本金150萬元，其餘60萬元乃為延期之利息云云，但查系爭抵押權設定契約書利息及遲延利息均記載無，何來清償60萬元利息？觀諸被上訴人前後說詞不一，請求金額一變再變等情，足見被上訴人辯稱上訴人於102年5月21日匯款210萬元，係兩造和解達成債務清償之協議，以及上訴人明知無給付之義務而給付云云，顯然不實在。蓋如兩造已經和解，被上訴人何以迄今還算不清楚本金、利息及違約金？顯不合常理。上訴人係因被上訴人已向法院聲請拍賣抵押物及本票裁定，且除系爭土地外，尚有其他土地11筆房屋2棟均被查封，上訴人恐全部財產被拍賣遭受重大損失，不得已向被上訴人提出清償，足認上訴人乃非自願清償，並非和解或明知無給付之義務而清償。再依證人劉秝安、證人張惠恩即被上訴人之母於原審證述之內容，足認上訴人無委託劉秝安即劉涵茜與張惠恩協商清償，上訴人與證人張惠恩並未接洽，亦未與被上訴人本人見面，上訴人僅係為了先塗銷抵押權登記，以免被拍賣，而依指示匯款210萬元，並不是和解。原審認定兩造已和解，違反常理。
㈣另劉秝安即劉涵茜僅係上訴人於102年5月25日電匯210萬元
至被上訴人帳戶後，始受上訴人委託向被上訴人取回本票及支票原本，並非被上訴人所稱上訴人委託劉秝安即劉涵茜協商債務清償；蓋本件清償金額均由被上訴人決定（被上訴人斯時不同意扣除已清償608,000元），上訴人並無協商之餘地。又上訴人匯款210萬元過程，應與系爭協議書第3項所稱補貼之利息無關，因系爭協議書主要係約定延期清償本金時，須補貼利息，而匯款210萬元則係為了清償本金塗銷抵押權，兩者不同。爰於原審聲明：被上訴人應給付上訴人608,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人係於102年4月間向原法院聲請裁定准予拍賣系爭抵
押物，證人張惠恩亦於斯時持原法院本票裁定聲請強制執行上訴人財產，其後執行法院通知訂於102年5月22日至現場查封及測量。上訴人於接獲民事執行處通知後，乃委由證人劉秝安於102年5月20日出面與證人張惠恩協商清償事宜，證人張惠恩爰一併代理被上訴人就二筆借款達成各清償210萬元，即同意撤回執行及塗銷抵押權之協議。協商成立後，上訴人於翌日即匯款210萬元予被上訴人，被上訴人便依約塗銷系爭抵押權。系爭借款本金餘額為150萬元，其餘60萬元乃為延期之利息。而證人劉秝安於原審固到庭證稱略以，102年5月中旬上訴人並沒有委託其與證人張惠恩協商清償的事情，是其自己緊張跑去找張惠恩，並沒有得到上訴人的授權等語。惟前開強制執行事件之債務人並非證人劉秝安，其何以知悉法院查封之事，且劉秝安與證人張惠恩協議完成隔日，上訴人即依協議條件匯款清償，上訴人如未委由證人劉秝安為清償協議，如何得知應匯款金額若干；證人張惠恩、被上訴人復均已同意於收到匯款後撤回強制執行，並同意塗銷抵押權，足認證人劉秝安係受上訴人之委託出面與證人張惠恩達成本件借款之清償協議。
㈡縱認上訴人事先並未委託或授權證人劉秝安，惟依上訴人事
後已依協議條件清償系爭借款，亦足認其事後已承認證人劉秝安之無權代理行為，或知劉秝安代為達成清償協議而不為反對之表見事實而有表見代理之適用。又上訴人於原審所提102年7月1日準備書狀第三㈢點所載：「被上訴人另以……，兩造亦約定以10萬元利息補貼清償即可，上訴人依照被上訴人指示匯款210萬元後塗銷抵押權登記」等語，亦已自認兩造已成立「上訴人匯款210萬元予被上訴人，被上訴人同意塗銷抵押權」之清償協議。則上訴人於本件起訴既主張其匯款210萬元，其中608,000元部分之債務不存在，自應依民法第738條規定撤銷前揭具和解性質之清償協議；於撤銷和解前，難謂被上訴人有何不當得利可言。再上訴人如係單方面就系爭抵押權所擔保債權為清償，理應自行計算債務金額若干（即本金若干，利息若干之計算式）後，通知債權人為給付之提出。如債權人拒絕受領，可依序進行清償提存，訴請確認抵押權所擔保之債權不存在並為塗銷。又債權人如仍執意聲請強制執行，即可提出債務人異議之訴，藉以排除強制執行程序。凡此足見，上訴人匯款210萬元予被上訴人，顯非單方面清償債務之行為。
㈢次查，上訴人固係於被上訴人聲請拍賣抵押物之裁定後匯款
予被上訴人，惟當時准許拍賣抵押物之裁定尚未確定，強制執行程序亦尚無從進行。上訴人如認被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債務為不實，除可提出抗告外亦可起訴請求確認抵押權所擔保之債權不存在，乃上訴人捨此不為，逕與被上訴人私下協商債務清償事宜。是如認該借款債務清償之協議，尚不具和解契約之效力，惟上訴人基於清償借款債務而為給付即匯款210萬元時，既自承明知就其中608,000元部分無給付之義務，依民法第180條第3款之規定，上訴人自已不得請求返還不當得利。且上訴人既主張兩造有流抵約定，於清償期屆至未為清償時，即由債權人實施流抵，以解免債務人之遲延或違約責任云云；則系爭抵押物被流抵或拍賣而喪失所有權，本為上訴人所預見，上訴人稱其係恐抵押物被拍賣不得已而為清償，即屬無據。至於被上訴人所主張之債權如有不實，上訴人亦可提出債務人異議之訴，或於分配表作成後提出分配表異議之訴，甚或於實施分配後請求返還不當得利，在在難認上訴人匯款210萬元予被上訴人係屬非自願之清償。
㈣又系爭借款事實經過為王金鵬所設立經營之公司亟需資金週
轉，爰先於100年4月間與任職該公司之證人劉秝安出面向被上訴人之母張惠恩洽談借貸事宜。張惠恩要求須先設定抵押權作為擔保，劉秝安乃委由與其關係密切之上訴人提供其名下土地設定抵押權並同意出名為債務人而向張惠恩借得200萬元。其後於同年6月間王金鵬、劉秝安有再借款週轉之需要，乃透過證人張惠恩之介紹向被上訴人借款200萬元，仍由劉秝安再委由上訴人出名作為債務人並提供自己名下之土地設定抵押權。是上訴人於本件借款，實質上應屬物上保證人，而非有資金需求之經濟上弱者，故於適用系爭抵押權設定之流抵約款時，並無特別受保護之必要。另上訴人並非本件借款需用資金之人，故於劉秝安所簽發支付延期利息與分期償還本金之第一紙支票，於100年12月5日提示遭以存款不足而退票後，係由王金鵬持一紙客票與上訴人換回該劉秝安之退票；其後劉秝安所簽發之第二紙支票於101年3月5日提示遭以拒絕往來而退票後，亦係由王金鵬與劉秝安出面向證人張惠恩及被上訴人拜託請求延期清償及暫勿處理抵押物之意旨。後王金鵬因案遭通緝，證人張惠恩無法聯絡到其人，聯絡上訴人亦表示要證人張惠恩及被上訴人去找王金鵬處理，與其無關等語；證人張惠恩及被上訴人見上訴人無意清償債務，乃依法聲請查封拍賣系爭抵押物。由上情可知，被上訴人於上訴人本件借款開始違約未為清償時，係基於王金鵬、劉秝安等實際使用系爭借款之人之請求，同意給予其等方便並有籌款清償之機會，而未實行流抵貨拍或抵押物，上訴人亦表示去找王金鵬、劉秝安處理，從未提及要被上訴人逕予實行流抵，足證被上訴人要無任何藉拖延實行流抵而取得暴利之意圖，自難謂被上訴人未及時實行流抵有何可歸責之事由。
㈤再關於抵押權之流抵約定，在當事人並無以流抵約定解免違
約責任之契約明文或締約真意時，即不能遽認流抵抵押權人已得實行流抵約定，故債務人不負違約責任。是系爭抵押權設定登記，既已同時於抵押權設定契約書中載明有流抵及違約金之約定，足認兩造並無以流抵約定解免違約責任之真意。且上訴人既自認其清償之款項其中10萬元係屬利息，則其性質應屬系爭協議書第3項所稱延期清償應補貼之利息。從而，足認上訴人有依系爭協議書之法律關係請求被上訴人同意延期清償及暫緩實施流抵之意思。否則，上訴人何需急於法院拍賣前與被上訴人協商清償以消滅系爭抵押權。況按，如認抵押權人於可實施流抵時而未為行使，即不能再對債務人請求遲延利息或違約金，對債務人並非絕對有利。蓋債務人提供不動產設定抵押物並約定流抵，通常無以抵押物之流抵作為清償方法之本意，否則儘可逕行將抵押物出賣以換得資金即可。是於債務清償期屆至而未依約清償後，債務人仍得清償債務以消滅抵押權，債權人亦得受領清償，而免去實施流抵之清算義務。惟如認債權人未及時實行流抵即無從再向債務人請求遲延利息或違約金，則將迫使債權人於可實施流抵時儘速行使，債務人可再清償債務消滅抵押權之機會將隨之減少或可能不存在，自屬對債務人不利。
㈥退萬步言之，兩造固於系爭協議書第3條約定被上訴人得請
求延緩清償期限，最長以一年為限等語。惟上訴人既未於兩造所合意延長之清償期限內清償本件借款債務，被上訴人自仍得依系爭抵押權設定時所約定之違約金，於清償期限屆至後，請求上訴人按日給付每百元日息8厘計算之違約金。然上訴人就系爭借款債務曾要求延期清償，經被上訴人同意後，由上訴人交付劉涵茜簽發①發票日100年12月5日、面額608,000元；②發票日：101年3月5日、面額572,000元；③發票日：101年6月5日、面額536,000元；④發票日：101年9月5日、面額50萬元等4紙支票，以為清償，核其性質要屬新債清償，依民法第320條規定，其新債務不履行時，舊債務不消滅。嗣上訴人僅清償上揭①支票支票款，其餘②③④支票業已成為拒絕往來而未為履行，故上訴人自上揭②支票屆期後，就未償之系爭借款本金150萬元（按票款608,000元，其中108,000元為延期應補貼之利息之一部分），仍應依前述違約金約定按日計付違約金。依此計算，上訴人自101年3月5日起至102年5月21日止，應按日給付之違約金共530,400元【1,500,000×0.0008×（101年3月5日至102年5月21日，共442日）＝530,400】，加計原先未償借款本金150萬元後及上揭②支票面額其中72,000元之延期利息，借款本金及違約金計2,102,400元，是上訴人所清償之210萬元尚有不足。
至系爭抵押權設定時所約定之違約金每百元日息8厘，換算固相當於年息29.2%，惟該違約金之約定旨在督促債務人儘速清償，故約定按日計付，如違約金之約定過低，將無法達到督促效果。況上訴人係自101年3月5日即未依約清償，且遲延達於1年2個月之久始為清償，上訴人乃因自己之行為而須負擔兩造所約定之違約金，如認尚得請求予以酌減，豈非謂債務人得先任意違約，嗣再請求酌減，如此對債權人實顯失公平。從而，兩造約定之上揭違約金無明顯偏高不合理，自毋庸予以酌減。
㈦至於上訴人主張其所匯210萬元款項其中608,000元部分之債
務不存在，故該部分之給付意思表示不一致云云，其真意應係指上訴人雖同意先匯款該608,000元予被上訴人，惟其不同意有給付之義務，則按其性質應係真意保留。而按「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示不因之而無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限」，民法第86條定有明文，則上揭兩造所達成之清償協議自不因上訴人之真意保留而無效，蓋被上訴人並不知悉上訴人有此真意保留，否則，豈有可能同意塗銷系爭抵押權。
㈧綜上所述，上訴人之訴顯無理由，依法應予駁回等語，資為
抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴暨假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人608,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下（見原審卷第40頁反面）：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠上訴人於100年6月2日向被上訴人借款200萬元，並以上訴人
所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地應有部分5分之1為擔保，設定最高限額抵押權240萬元登記在案。
㈡兩造約定債權屆期未清償，本抵押物所有權人移屬抵押權人
所有之流抵約定，以及逾債務清償日期，每逾一日以每百元日息8厘計算違約金。
㈢上訴人曾交付劉涵茜簽發票號DG0000000、票載發票日100年
12月5日、面額608,000元之支票予被上訴人、作為清償系爭借款本息之一部分。系爭支票屆期提示，遭以存款不足而退票，嗣上訴人委由王金鵬，清償票款換回該支票辦理退票註銷。
㈣被上訴人於102年4月3日向原法院聲請拍賣抵押物。
㈤被上訴人於102年5月7日聲請本票裁定准許強制執行。
㈥上訴人於102年5月21日匯款210萬元予被上訴人，被上訴人收受210萬元後，同意塗銷系爭土地抵押權登記。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人匯款210萬元予被上訴人，被上訴人同意塗銷系爭抵
押權，是否已達成債務清償之協議？㈡兩造有流抵約定及另訂協議書，被上訴人是否未行使流抵約
定之請求，同意上訴人延長一年清償？㈢上訴人就本件所清償之款項，得否依不當得利法律關係請求
返還？㈣上訴人有無違約？違約金起算日？約定違約金是否過高？
參、本院得心證之理由
一、上訴人主張：被上訴人未實施流抵契約，兩造間借款本金為200萬元，上訴人為清償系爭借款，已先後給付被上訴人2,708,000元（210萬元＋608,000元），被上訴人對於超收款項部分，顯無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，係屬不當得利等語。被上訴人則辯稱：兩造間就系爭債務已經成立和解契約，上訴人所給付之款項，係因和解而支付，被上訴人受領自有法律上之原因，並無不當得利等語。茲說明如下：
㈠按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。又當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。且當事人對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利，此觀民事訴訟法第195條第1項之規定及其修正理由自明。惟當事人違反應為真實陳述義務者，並非因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果（最高法院99年度台上字第2019號判決意旨參照）。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
準此，上訴人既主張被上訴人受領其中608,000元係欠缺給付之目的，而為被上訴人所否認，上訴人即應就此主張負舉證之責。
㈡上訴人乃主張兩造於借款時，除有訂定流抵契約，並另訂系
爭協議書，旨在避免上訴人屆期無法清償，發生違約情事；然於100年9月2日清償期屆滿時，被上訴人未行使流抵約定，同意由上訴人延長一年清償，並由上訴人補貼利息，即排除違約之約定，被上訴人即不得再向上訴人請求違約金等語。然查：
⒈依兩造於100年6月2日簽訂之系爭抵押權設定契約書固記
載：「……(8)流抵約定：於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有，絕無異議」等語（見原審卷第8頁），惟流抵約定與抵押權設定同屬「擔保性質」，故抵押權人得自由決定何時實行抵押權，則流抵約定亦應為相同之解釋。況系爭抵押權設定契約書亦同時有記載：「……(21)債務清償日期民國100年9月2日……(24)逾債務清償日期，每逾壹日以每百元日息捌厘計息，計算違約金至債務清償日止」等語（見原審卷第8頁反面），顯然兩造並未因有流抵約定，即排除被上訴人得請求逾期違約金之權利。另兩造雖於系爭抵押權設定契約書約定利息及遲延利息均為「無」（見原審卷第8頁反面）；然依兩造於100年6月3日簽訂之系爭協議書記載：「二、本借款期限屆滿甲方（即上訴人）無法清償債務時，建物所有權人（指強力公司）願無條件將建物全部權利轉讓與抵押權人（乙方，即被上訴人）所有，可自行辦理建物移轉（包括目前建物承租他人，租金由乙方接手收取租金），甲方絕無異議。三、本借款期限甲方有需要延期時，經乙方同意最長可延至壹年為期，但甲方應補貼利息，否則視同到期」等語（見原審卷第28頁）。且上訴人主張：
系爭借款期限屆滿時，被上訴人未行使流抵約定，同意由上訴人延長一年清償，並由上訴人補貼利息等語（見本院卷第18-19頁），已為被上訴人所不爭執（見本院卷第26頁反面），堪認兩造已將系爭借款之清償日期延至101年9月2日，且上訴人有給付利息予被上訴人之義務。
⒉再者，上訴人主張其先後於100年12月14日、102年5月21
日各清償608,000元、210萬元，共2,708,000元等語，亦為被上訴人所不爭執，顯見上訴人於101年9月2日清償期屆滿時至少尚有一百多萬元之本金逾期清償。至被上訴人就上訴人前後共給付2,708,000元之計算方式，先於原審所提102年6月25日答辯狀辯稱：依系爭抵押權設定契約書之約定，上訴人應於100年9月2日前清償完畢，逾期則按日以每百元日息捌厘計算違約金，則上訴人自100年9月3日起須按日加付1,600元（200萬×0.0008）之違約金；而上訴人前於100年12月14日清償608,000元，所清償之違約金之數額為163,200元（101年3月5日起至100年12月14日共102日×1,600元），清償本金1,555,200元（200萬－〔608,000－163,200〕），故自100年12月15日起上訴人須按日加付違約金1,244元（1,555,200×0.0008）；嗣上訴人於102年5月21日清償系爭借款其餘債務，原應清償之數額為2,204,568元（1,555,200＋〔100年12月15日至102年5月21日共522日〕×1,244），然被上訴人於上訴人僅清償210萬元後即同意塗銷系爭抵押權等語（見原審卷第21頁反面至第22頁）。其後被上訴人於原審所提102年7月24日爭點整理狀辯稱：上訴人前於100年12月14日清償608,000元，其中108,000元為延期應補貼利息之一部分，其餘50萬元為清償本金；以此計算，上訴人自101年3月5日起至102年5月21日止共442日，應按日給付之違約金共530,400元（150萬×0.0008×442），加計尚未清償本金150萬元及上揭②支票面額其中72,000元之延期利息，總計2,102,400元，故上訴人所清償之210萬元尚有不足等語（見原審卷第36頁）。又被上訴人於本院所提103年8月11日所提答辯狀辯稱：上訴人於102年5月21日匯款210萬元，係清償系爭借款本金餘額150萬元，其餘60萬元乃為延期之利息等語（見本院卷第23頁反面），前後辯詞雖並不一致，然均主張上訴人清償之總金額係包括本金200萬元及利息、違約金。至於兩造既已同意將清償期延至101年9月2日，何以上訴人又提前於100年12月14日清償608,000元，及其所清償之608,000元究係清償本金、利息或違約金各若干，均未據上訴人舉證證明。
⒊而被上訴人辯稱：上訴人就系爭借款債務曾要求延期清償
，經被上訴人同意後，由上訴人交付劉涵茜簽發①發票日100年12月5日、面額608,000元；②發票日：101年3月5日、面額572,000元；③發票日：101年6月5日、面額536,000元；④發票日：101年9月5日、面額50萬元等4紙支票，以為清償等語（見原審卷第35頁反面）；此為上訴人所不爭執，可信為真正。據此，上開支票4紙面額總計2,216,000元，扣除清償本金200萬元，餘款216,000元是否為補貼利息，亦未據上訴人舉證證明。。倘若上訴人主張系爭借款僅須清償本金200萬元及補貼利息10萬元屬實，何以上訴人先前為清償系爭借款而交付上開面額總計2,216,000元之支票4紙予被上訴人？反觀上訴人於102年5月21日為避免抵押物遭拍賣而清償系爭借款時，竟僅須清償210萬元即為已足，仍未據上訴人舉證證明。
⒋上訴人一再主張：因被上訴人原不承認上訴人曾於100年
12月14日清償608,000元，上訴人恐抵押物被拍賣遭受重大損失，不得向被上訴人提出清償，乃於102年5月21日清償本金200萬元，及補貼利息10萬元，除此被上訴人不得再向上訴人請求違約金等語，已為被上訴人所否認，上訴人自應就此主張舉證以實其說。而被上訴人所舉證人張惠恩已於原審證稱：系爭借款，一開始都是劉秝安在處理，上訴人都沒有出面；於102年5月中旬，上訴人亦有請劉秝安與伊等協商等語（見原審卷第94頁反面）。雖上訴人亦一再主張其從未委託劉秝安與被上訴人協商債務清償，蓋本件清償金額均由被上訴人決定（被上訴人斯時不同意扣除已清償608,000元），上訴人並無協商之餘地等語；且上訴人所舉證人劉秝安於原審證稱：102年5月中旬，上訴人並未授權伊去找張惠恩，是伊自己緊張就跑去找張惠恩等語（見原審卷第95頁反面），尚無法證明上訴人所主張被上訴人原不承認上訴人曾於100年12月14日清償608,000元之事實。況且審酌前開強制執行事件之債務人並非劉秝安，其何以知悉法院查封之事，復為何自行去找張惠恩？又上訴人係如何得知應匯款金額若干，被上訴人始同意撤回強制執行及塗銷抵押權？另參諸上訴人亦自承係其為免遭強制執行，經與被上訴人聯繫後，由被上訴人告知金額後匯款，被上訴人於收受匯款後即塗銷系爭不動產之抵押權設定。衡諸一般情理，上訴人與被上訴人聯繫時，自會提及其曾於100年12月14日清償608,000元之事，則兩造在協商還款數額之過程中，自已將該608,000元款項計算在內。是依此過程觀之，上訴人匯款210萬元予被上訴人並非單純為清償債務之行為，而係基於匯款前兩造所達成清償協議，所為履行協議之行為。否則，上訴人如何得知被上訴人同意塗銷抵押權，故核該清償協議之性質，應屬成立和解契約。
⒌上訴人復主張縱認其有違約，因本件設定最高限額抵押債
權240萬元，其本金、利息、違約金合計即不得超過240萬元；且本件違約金按日以每百元日息8厘計算，依此計算每日違約金為1,600元、每年違約金為584,000元（1,600元×365天），違約金年息達29.20%，顯然過高，請求酌減違約金，經酌減後超過部分應返還上訴人云云。然查，系爭最高限額抵押權雖係登記擔保債權總金額為最高限額240萬元，但僅係系爭抵押權所擔保之債權為最高限額240萬元，並非謂系爭債權之本金、利息、違約金合計不得超過240萬元。又依前所述，兩造在協商系爭借款還款數額之過程中，已達成清償協議，亦即扣除上訴人前已清償之608,000元外，上訴人尚須清償210萬元，則縱認上訴人前後所清償之總金額包括違約金，亦係基於兩造之清償協議，難認無法律上之原因，自非不當得利。況按約定之違約金過高者，如係出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。上訴人所已為之給付，所舉證據又不足以證明非出於自由意思下之任意給付，故上訴人請求酌減違約金而請求返還過高部分，尚屬無據，難以准許。
二、綜上所述，上訴人於102年5月21日匯款210萬元予被上訴人，應係基於和解契約所為之清償行為，被上訴人亦已依和解契約之約定塗銷抵押權，是兩造間關於系爭抵押債權之權利義務，應以為該和解契約所終結。是不論上訴人匯款之金額，究竟係超過系爭借款本金、利息及違約金之總和，抑或被上訴人尚且有免除部分之違約金債務，依民法第737條所定和解有使當事人所拋棄之權利消滅或使當事人取得和解所訂明權利之效力等之規定，被上訴人先後受領之608,000元及210萬元，均有法律上之原因。上訴人主張被上訴人受領其中608,000元係無法律上之原因，有不當得利之情形，既未舉出有利證據以實說，自無可取。從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付608,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予以駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 103 年 9 月 24 日