臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第284號上 訴 人 謝文翔
謝文銓共 同訴訟代理人 熊治璿律師複代理 人 賴英姿律師
翁小茵洪雅宣被上訴人 陳進鈿
陳進登共 同訴訟代理人 林益堂律師複代理 人 莊慶洲律師
蔡仲威律師上列當事人間請求鑑界還地等事件，上訴人對於中華民國103年5月21日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2325號第一審判決提起上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00000地號，如附圖一即內政部國土測繪中心民國104年4月14日補充鑑定圖所示編號丁（含己）部分土地（面積1.38平方公尺）之鐵皮圍籬拆除，並將上開土地返還上訴人。
被上訴人應自民國102年6月9日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人新臺幣8元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊父親謝○生於民國00年間，向訴外人楊○木購買坐落臺中
市○○區○路○段○路○○段000地號（下稱114地號土地）其中60坪（即198.3471平方公尺）土地，礙於當時購買農地過戶之限制，故延至98年9月4日始將該地分割出同段114-4地號，並將之移轉登記予上訴人所有。而謝○生購買上開土地後，即於77年間在其上建造未辦保存登記之房屋（門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號），被上訴人則向楊○木購買114地號土地。惟上訴人所有114-4地號土地，於98年9月4日臺中市豐原地政事務所（下稱豐原地政事務所）分割複丈時，面積已因越界丈量，較謝○生購買時之土地短少1.3471平方公尺，自始記載即有違誤。其後被上訴人於102年5月9日申請鑑界複丈時，豐原地政事務所之測量員亦係基於原錯誤之定點資料所為測量，進而導致於原審訴訟中兩次丈量（複丈日期102年11月7日、103年1月20日）皆有違誤。豐原地政事務所102年11月7日複丈成果圖，就上訴人所有上開未辦保存登記房屋，測量面積為191平方公尺，較98年7月1日分割複丈時197平方公尺再短少6平方公尺。98年之土地測量技術已趨成熟，自無可能於4年期間內因複丈技術問題導致土地面積短少，顯係因定點資料錯誤所致。內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）實施鑑測前即發現同段
114 -5地號土地（下稱114-5地號土地）地籍線與98年7月1日分割複丈圖所載圖形並不一致，惟豐原地政事務所竟逕自修改114、114-4、114-5地號地籍圖；而國土測繪中心之測量皆係採用豐原地政事務所上開修正後地籍參考圖調製鑑測成果，顯非正確。上訴人所有114-4土地登記面積僅197平方公尺，較謝○生購買之198.3471平方公尺，尚有短少，自應予以更正。
㈡被上訴人於102年6月9日未經伊同意，擅自在伊所有114-4地
號如附圖一所示編號丁（含己）部分（面積1.38平方公尺）土地上，設置鐵皮圍籬並占用部分空地，係無權占有，爰依民法第767條第1項前段及後段規定，請求被上訴人將上開鐵皮圍籬拆除，並將土地騰空返還伊。
㈢被上訴人陳進鈿於102年5月9日申請土地複丈，向測量員指
示錯誤測量基準點，致該次及後續複丈及測繪均與土地實際情況產生誤差。因陳進鈿向測量員指示錯誤測量點，致伊所有114-4地號土地受有短少部分，即如附圖一所示編號甲（
0.59平方公尺）及乙（5.02平方公尺）遭劃歸為114地號範圍、編號丙（0.56平方公尺）遭劃歸為114-5地號範圍、豐原地政事務所複丈日期102年11月7日土地複丈成果圖（下稱附圖二）編號（C）部分（邊長標示0.75公尺、9.6公尺、
8.85公尺圈圍）之土地，面積共計7平方公尺遭劃歸為114地號範圍。是被上訴人應將上開無權占有之土地返還予伊。
㈣又被上訴人所有114地號土地地勢，較伊所有114-4地號為低
，而如附圖二編號（C）部分邊長0.75公尺、16公尺、15.2公尺圈圍之土地，原本就有排水溝，該排水溝遭陳進鈿阻斷填塞，致每逢大雨週圍土地必定淹水，伊家中廢水有流經被上訴人所有114地號土地之必要，爰依民法第779條第1項前段規定，請求對上開土地有過水權。
㈤另被上訴人於102年5月4日，未經伊同意即拔除伊種植於房
屋周圍，用於防止土石鬆動、坍塌、遮風之果樹芭樂九棵、楓樹兩棵、樹蘭三棵，侵害伊之所有權，前開果樹價格共計新臺幣（下同）1萬1181元；復因被上訴人肆意拔除上開果樹，造成土石裸露，險象環生，伊為回復原有土地面貌，支出水泥工工資共計1萬3000元；且因被上訴人設置系爭鐵皮圍籬將系爭建物逃生門堵住後，致伊無法出入並操作風壓機，而工廠停產，因而受有停工、客戶流失之損失，伊就上開損失，每月以1萬9047元計算，期間共6個月，共計22萬8564元；又被上訴人占有伊114-4地號土地7平方公尺，以公告現值每平方公尺7,500元計算，共計5萬2500元。是伊自得依民法第179條及184條規定請求被上訴人賠償伊所受損害共計30萬5245元（關於被上訴人設置鐵皮圍籬部分，被上訴人應自102年6月9日起，至拆除日止，按申報地價年息百分之10計算）等語。
㈥爰求為判決：1.被上訴人應將114-4地號如附圖一所示編號
丁（含己）部分土地上之鐵皮圍籬拆除，並將上開土地返還上訴人。2.被上訴人應將如附圖一所示編號甲、乙部分（面積5.61平方公尺）、編號丙部分（面積0.56平方公尺）、如附圖二編號（C）部分（邊長標示0.75公尺、0.96公尺、8.85公尺圈圍）之土地（面積7平方公尺）返還予伊。2.確認伊對於被上訴人所有114地號如附圖二編號（C）部分（邊長標示0.75公尺、16公尺、15.20公尺圈圍）之土地有過水權。
3.伊所有114-4地號土地所有權狀面積應更正為198.347 1平方公尺。4.被上訴人應連帶給付伊305,245元（其中被上訴人設置圍籬部分，應自102年6月9日起至拆除之日止，按申報地價年息百分之10計算）。
二、被上訴人則以：㈠關於鐵皮圍籬占用114-4地號部分，依如附圖一補充鑑定圖
所示，僅占有1.38平方公尺地，應屬測量上之誤差，國土測繪中心104年5月28日測籍字第0000000000號函雖認本件無容許誤差之適用等情，惟並未實際將上開檢算邊長實際說明，並驗算出得出結果。縱認上開補充鑑定圖並無測量上之誤差，則伊僅侵占上訴人如附圖一編號丁、己部分，除此之外並無再侵占上訴人所有114-4地號土地。上訴人請求伊返還7平方公尺部分，實屬無據。
㈢上訴人所有114-4地號土地，直接面臨○○○區○○路○○○巷
○○○弄，設有地下水溝，目前之水流係由上訴人另外埋管流向該地下水溝，上訴人可利用自己之土地將其家用之廢水排至門前之排水溝，非一定要流經伊所有之114地號土地，方能排放，故其主張有高地所有人之排水權，亦屬無據。
㈣關於上訴人請求更正土地所有權面積部分，上訴人迄未陳明
請求之法律依據。又倘上訴人主張其所有土地所有權狀面積有錯誤屬實，其應依土地法第69條、土地登記規則第3條第1項、第27條第12款等相關規定，向地政機關申請更正，伊並非更正義務人，上訴人向伊請求，自無理由。
㈤伊否認有拔除上訴人所有之果樹，致上訴人建物毀損，風壓
機基座被拔除及鐵皮圍籬無權占有上訴人所有114-4地號等事實，上訴人自應負舉證之責。又鐵皮圍籬占用部分，伊係信賴地政事務所鑑界之結果所設置，並無故意或過失存在，且上訴人主張所生停工損失，乃屬純粹經濟上損失，非屬民法第184條第1項前段所指之權利，且與系爭鐵皮圍籬之設置無因果關係。另伊占用上訴人土地部分之不當得利計算，依申報地價年息百分之10計算，顯屬過高等語資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落114-4地號如附圖一所示編號丁（含己）部分（使用面積1.38平方公尺）土地上之鐵皮圍籬拆除，並將上開土地返還予上訴人。㈢被上訴人應將坐落114、114-5地號如附圖一所示編號甲及乙部分（面積共5.61平方公尺）、編號丙部分（面積0.56平方公尺）之土地及114地號編號（C）部分（邊長標示0.75公尺、9.6公尺、8.85公尺圈圍）之土地（面積7平方公尺）之土地返還予上訴人。㈣確認上訴人對於被上訴人所有坐落於114地號如附圖二（C）部分邊長標示0.75公尺、16公尺、15.2公尺圈圍之土地有民法第779條第1項之過水權。㈤更正114-4地號土地所有權狀面積為198.3471平方公尺。㈥被上訴人應連帶給付上訴人30萬5245元（其中被上訴人設置圍籬部分，應自102年6月9日起至拆除日止，按申報地價年息百分之10計算）㈦第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張伊所有114-4地號土地為98年9月4日自114地號土
地分割而來，其上建有未辦保存登記房屋（門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號），與被上訴人所有114、114-5地號土地相毗鄰，被上訴人於如附圖一所示丁（含己）部分土地上設置鐵皮圍籬等事實，有土地登記謄本、地籍圖謄本、勘驗筆錄、照片及國土繪測中心鑑定書、鑑定圖、補充鑑定圖等附卷可稽（見原審卷第12至15頁、第80至89頁、本院卷第52至53頁、第111頁、第123頁、第125頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡上訴人主張被上訴人於102年6月9日，在伊所有114-4地號如
附圖一編號丁（含己）部分土地上，設置鐵皮圍籬，乃無權占有伊土地，被上訴人應依民法第767條規定，將上開鐵皮圍籬拆除，並將土地返還予伊等語；被上訴人則辯稱上開占用部分僅1.38平方公尺，應屬測量之誤差範圍等語。按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按「複丈土地如有下列情形之一者，得依實地使用位置為鑑定之界址點：㈠複丈土地依第16點規定配賦後之邊長與實地使用位置間之邊長，經檢核無誤，其較差在地籍測量實施規則第76條規定容許誤差範圍內者…。」、「戶地測量採圖解法測繪者，圖上邊長與實測邊長之差，不得超過下列限制：一、市地：4公分＋1公分√S＋0.02公分M (S係邊長，以公尺為單位，M係地籍圖比例尺之分母)…。」辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項第21點及地籍測量實施規則第76條分別定有明文。經查如附圖一所示編號丁（含己）部分土地，面積1.38平方公尺，是否屬測量誤差範圍，經國土測繪中心函稱：「倘圖上邊長與實測邊長之差在上開規定限制以下者，得以實地使用位置為鑑定界址點，惟經本中心鑑測，依車路墘段車路墘小段114-4地號土地及丁部分實地使用位置（鐵皮圍籬外緣）檢算邊長結果，已超過上開規定限制值，且縱使在上開規定限制內，該規定亦僅供參酌應用，然既經研判出系爭經界位置，就逾越使用部分，則無容許誤差之適用。」等語，有該中心104年5月28日測籍字第0000000000號函附卷可憑（見本院卷㈠第177頁）。國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根點導線為基，分別施測係系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/600），然後依據豐原地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果及地籍調查表等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/600鑑定圖，此有鑑定書附卷可稽（見本院卷㈠第52頁），而該中心係國內最高測繪機關，亦使用精密之電子測距經緯儀，其鑑定結果無誤差之適用，應堪可信。被上訴人空言如附圖一所示編號丁（含己）屬誤差範圍，並未舉證以實其說，自無足採信。而被上訴人就此部分土地，並無占有權源，則上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將如附圖一所示編號丁（含己）部分土地上之鐵皮圍籬拆除，並將土地返還予上訴人，洵屬正當。
㈢至於上訴人主張被上訴人向測量員指示錯誤測量基準點，致
該次及後續複丈及測繪均與土地實際情況產生誤差。伊所有114-4地號土地因而短少，如附圖一所示編號甲（0.59平方公尺）、乙（5.02平方公尺）及附圖二編號（C）部分（邊長標示0.75公尺、9.6公尺、8.85公尺圈圍面積共計7平方公尺），被上訴人應將上開無權占有之土地返還予伊云云，則為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。
經查如附圖二之複丈成果圖，為原審囑託豐原地政事務所測繪之複丈成果圖，兩造既有爭執，且本院已囑託國土測繪中心鑑定，則被上訴人是否有占有上訴人所有之114-4地號土地，自應以國土測繪中心鑑定之結果為準。而依國土測繪中心鑑定結果，上訴人所有114-4地號土地，僅如附圖一編號丁（含己）部分為被上訴人所占用，其餘部分，被上訴人不但未占用上訴人之土地，反係上訴人所有建物占用被上訴人所有之114、114-5地號土地。另上訴人既主張豐原地政事務所之測量係依錯誤之指界所為，卻又主張依該複丈成果圖被上訴人占有其114-4地號土地，前後主張矛盾。此外，上訴人復未提出任何證據以證明其主張屬實，其請求被上訴人返還上開土地，自屬無據。
㈣又上訴人主張被上訴人所有114地號土地地勢，較伊所有114
-4地號土地為低，如附圖二編號所示（C）部分邊長0.75公尺、16公尺、15.2公尺圈圍之土土地，伊有排水權云云。按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。民法第779條第1項固定有明文。惟此高地所有人之土地，如尚可利用自己土地以到河渠或溝道，自不能認其有民法第779條第1項排水權之適用。經查上訴人所有114之4地號土地，直接面臨之○○路293巷152弄之地下水溝，目前之水流係由上訴人另外埋管流向該地下水溝等情，業經上訴人於原審勘驗時陳明在卷（見原審卷第81頁），並經原審勘驗屬實，且有現場照片在卷可佐（見原審卷第82頁），足證上訴人可利用自己之土地將其家用之廢水排至門前之排水溝，非一定需流經被上訴人所有之系爭114地號土地方能排放，故其主張就上開範圍之土地有高地所有人之排水權，亦屬無據。
㈤上訴人請求更正114之4地號土地所有權狀面積為198.3471平
方公尺部分，雖提出土地所有權狀、不動產買賣契約書為證（見原審卷第16至18頁、第21、23頁）；惟按登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之，土地法第69條定有明文。次按土地登記，由土地所在地之直轄市、縣（市）地政機關辦理之。但該直轄市、縣（市）地政機關在轄區內另設或分設登記機關者，由該土地所在地之登記機關辦理之；依土地法第69條規定更正之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第3條第1項、第27條第12款亦有明定。是關於土地豋記有錯誤情形時，應循上開規定辦理，且被上訴人亦非更正登記之義務人，上訴人請求更正面積，洵屬無據。
㈥上訴人主張被上訴人無權占有伊所有114-4地號如附圖一所
示編號丁（含己）部分土地（面積1.38平方公尺），而被上訴人係102年6月9日設置鐵皮圍籬，是伊請求被上訴人給付自該日起，至鐵皮圍籬拆除止，按申報地價年息百分之10計算之相當於租金之不當得利等語；被上訴人則辯稱鐵皮圍籬應係在原審勘驗期日前沒有多久所設置，上訴人請求按申報地價年息百分之10計算過高等語。按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價(參看該條例第16條)。此計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準。而上開租金之計算，應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。經查被上訴人於原審及本院準備程序，就上訴人主張鐵皮圍籬係於102年6月9日設置均無意見，於本院辯論程序時始辯稱係在102年11月7日原審勘驗前沒有多久所設置云云；惟並未提出確切之設置時間，是應以上訴人主張為可採。又系爭114-4地號土地，地目雖為田，惟公告現值達每平方公尺7,500元，而申報地價僅每平方公尺696元，有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第12頁），本院審酌上開土地法之規定、被上訴人無權占用如附圖一所示編號丁（含己）部分土地，及上開土地之市價衡情應較公告現值每平方公尺7,500元為高等情形，認被上訴人無權占用上開土地所受之利益，應以按年依前開申報地價百分之10計算為適當。從而，上訴人請求被上訴人給付自102年6月9日起至拆除鐵皮圍籬，返還上開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利8元（計算式：696元×1.38×10％÷12＝8元，元以下四捨五入），洵屬正當。
㈦另上訴人主張被上訴人有拔除其果樹、樹木，價值共11,181
元，伊為防止土石鬆動，回復地貌支出工資1萬3000元，被上訴人設置鐵皮圍籬，致伊無法出入操作風壓機，而受有停止損失，以6個月計，共22萬8564元。又被上訴人無權占有如附圖一所示編號甲、乙、丙部分及附圖二所示（C）部分土地（除編號丁、己部分外） 以公告現值每平方公尺7,500元計算，共5萬2500元，伊自得依民法第179條及184條規定，請求被上訴人損害賠償等情；則為被上訴人所否認。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。經查上訴人主張伊所種植之果樹、樹木遭被上訴人拔除及因防止土石鬆動，而回復地貌支出工資等事實，固據提出之損害賠償估價表（見原審卷第115頁），惟此係其自行製作，是否與事實相符，並未提出任何佐證以實其說；而其提出之臺中市農業局作物補償標準表（見原審卷第116、117頁），亦無法證明上訴人所有之果樹、樹木確有遭被上訴人拔除之事實；又其提出之土水售價單（見原審卷第120頁），亦無法證明土地鬆動係被上訴人所為。是上訴人就被上訴人有其所主張之侵權行為之事實，既未能舉證以實其說，自無從認其主張為真實。再上訴人主張停工、客戶流失之損失，亦未舉證證明與被上訴人設置鐵皮圍籬有何因果關係及其損害金額。另上訴人所有114-4地號土地，遭被上訴人無權占用部分（除附圖一所示編號丁（含己）部分外），依鑑定書及補充鑑定書所示，被上訴人並未有上訴人主張之無權占有之事實，已如前述。從而上訴人請求此部分之損害賠償，核屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人應將114-4地號如附圖一所示編號丁（含己）部分土地（面積
1.38平方公尺）之鐵皮圍籬拆除，並將上開土地返還予上訴人，及依民法第179條規定，請求被上訴人給付自102年6月9日起，至被上訴人拆除鐵皮圍籬為止，按月給付上訴人8元之相當於租金之不當得利，均為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 104 年 7 月 28 日