臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第216號上 訴 人 林瑞鴻訴訟代理人 李學鏞律師被 上 訴人 黎世萍訴訟代理人 王世勳律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣臺中地方法院102年度訴字第3178號第一審判決提起上訴，本院於103年7月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面查上訴人於原審本於兩造於民國100年8月11日就被上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（應有部分759/5400，下稱系爭土地）所訂土地買賣契約書（下稱系爭契約）第4條第3項、第4項及第5條約定，請求：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）70萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及㈡被上訴人應在系爭土地依本院102年度上易字第146號民事確定判決辦理分割登記後，將所分得如原判決附件土地複丈成果圖所示編號1152-C（權利持分1/1）、編號1152-F（權利持分759/5400）之土地所有權移轉登記予訴外人林武治。嗣於本院審理中具狀陳明前開第㈡項之請求，係依系爭契約第3條第2項及第4條第3項、第4項約定，主張被上訴人應履行系爭契約之所有權移轉登記義務；而第㈠項之請求，則係依系爭契約第5條約定，主張倘被上訴人不依約履行時之違約金交付義務；上開二請求為客觀預備合併之訴。經核上訴人此所為僅係補充其法律上之陳述，無涉訴之變更問題。又被上訴人業於103年2月13日依上開確定判決辦理分割登記，有分割後地號1152、1152-3之土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第64、67頁）；上訴人爰於本院就上開第㈡項聲明更正為：被上訴人應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利持分1/1）、1152地號（權利持分759/5400）之土地所有權移轉登記予林武治。核上訴人本件請求之標的仍為被上訴人在系爭土地分割後取得之位置，並未變更，僅因上由補正其聲明，亦無涉訴之變更問題，先予敘明。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：㈠被上訴人於100年8月11日將其所有系爭土地出售予上訴人，
並已收取買賣價金70萬元，有系爭契約可證。被上訴人出售系爭土地後，即應依系爭契約第3條約定，向原法院提起分割共有物之訴（按上訴人購買系爭土地之目的乃為將系爭土地作為通行之用），該案嗣經原法院以100年度訴字第2179號民事判決在案，被上訴人亦獲分配有利位置。而於該案審理時，共有人林碧奇早已知悉被上訴人將系爭土地出售予上訴人，且被上訴人提起分割共有物之訴之主要目的係為讓上訴人通行之用；然因該訴訟第一審判決結果對被上訴人有利，林碧奇不服該判決，除提起上訴外，並主張優先承購權，被上訴人為配合林碧奇之主張，遂將系爭土地出售予林碧奇，並解除兩造間系爭契約，另訴請上訴人返還所有權狀。
㈡惟查，系爭契約非共有人就共有土地應有部分之買賣，而係
兩造就法院判決確定後被上訴人所分得特定位置之土地買賣，此觀系爭契約第3條第2項及第4條第3項分別約定：「本契約成立後，由乙方（即被上訴人）委託許博堯律師向台中地方法院提起分割共有物之民事訴訟，俟法院判決確定乙方之分得位置後，甲方（即上訴人）1次付清買賣尾款48萬元。
」、「分割共有物之民事訴訟確定後，甲方應將買賣尾款交付許博堯律師通知乙方領取；並由許博堯律師委託之地政士辦理法院判決之分割登記及土地所有權移轉登記」等語即明。另據系爭契約擬定人許博堯律師於原審之證詞亦可知：系爭契約兩造之真意確非為共有土地應有部分之買賣，否則系爭契約中何以不見一般持分土地買賣契約書中常見之「優先購（承）買權約定條款」抑或「放棄優先購（承）買權」之約款？而係一再載明：「俟法院判決確定乙方之分得位置後」等語。
㈢系爭契約既非共有人就共有土地應有部分之買賣，本無土地
法第34條之1第4項之適用，是系爭土地共有人林碧奇應無優先承購權，且林碧奇係於已知悉系爭土地出售約1年6個月後方為主張，顯亦已逾越優先承購權之行使期間，應視為已放棄該權利。是被上訴人屢次辯稱兩造間系爭契約，因系爭土地共有人林碧奇依法行使優先承購權，造成不可歸責於雙方之事由而有給付不能之情事云云，顯非有據。準此，被上訴人不得解約，兩造間系爭契約仍存在，被上訴人應依約繼續履行。被上訴人雖辯稱其已於102年3月22日以臺中大全街郵局第242號存證信函退還上訴人所給付之買賣價金70萬元，應可視為上訴人同意解除系爭買賣契約云云；然上訴人接獲被上訴人上開存證信函後，即於102年3月26日以豐原中正路郵局第189號存證信函回覆被上訴人不得片面以存證信函解除雙方買賣契約等語，則被上訴人主張上情應可視為上訴人同意解除系爭買賣契約云云，顯非事實。
㈣又縱認系爭土地共有人林碧奇得行使優先承購權，因土地法
第34條之1第4項共有人優先承購權僅具有債權之效力，並無物權之效力，有最高法院68年台上字第3141號判例要旨可參，且被上訴人就系爭土地應有部分759/5400之土地所有權，迄未登記予林碧奇，是林碧奇所取得者僅屬債權（基於買賣契約所生之移轉登記請求權），並非物權（土地所有權）。而無論是兩造間之特定位置土地買賣，抑或是林碧奇所主張之優先承購權意思表示，二者均僅為債權關係，被上訴人先後與上訴人及林碧奇就系爭土地成立買賣契約，顯為「二重買賣」（即一物二賣）；上訴人與林碧奇對被上訴人之債權係處於平等地位，並無位序關係，不因發生先後而異其效力，且均為有效（見學者王澤鑑著民法學說與判例研究第4冊第155頁可資參照）。被上訴人既一物二賣，何來有被上訴人及原判決所認定之「不可歸責債務人之事由而不能履行」，抑或「給付不能」，或民法第225條、第266條等之適用？㈤再被上訴人於另案分割共有物判決確定並經登記時，已取得
臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利持分1/1）、1152地號（權利持分759/5400）之土地所有權，系爭契約之履行期業已屆至，且未有給付不能之情事。上訴人自得依系爭契約第3條第2項及第4條第3項、第4項約定，主張被上訴人應履行系爭契約之所有權移轉登記義務。退步言之，縱認系爭契約性質屬民法第99條所規定之附停止條件買賣契約，被上訴人於103年2月13日辦理分割登記後，當為「條件成就」，被上訴人即負有移轉登記系爭土地予上訴人所指定人（即上訴人之父林武治）之義務。
㈥另依系爭契約第5條違約罰則約定「本契約成立後，雙方應
切實依約履行，如甲方反悔不買時，則所付之價款由乙方沒收，同時解除本契約；如乙方（即被上訴人）不履行契約所訂之各項義務時，乙方除應將所收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價款同額金額做為懲罰性違約金」等語，核其性質乃民法第250條第2項所定「除當事人另有訂定外」之情形，亦即為「懲罰性違約金」之性質，上訴人除有違約金請求權外，尚得對被上訴人請求損害賠償。又此違約金之請求權自被上訴人一有違約情事時即為發生（即被上訴人不依約履行移轉土地所有權登記之義務），且不因其後契約之解除而謂並無違約情事（最高法院61年台上字第2922號判例意旨參照）。是本件倘被上訴人違約不賣土地，除應退還全部已收價款70萬元外，上訴人尚得依系爭契約第5條約定，請求其賠償已收價款同額金額作為懲罰性違約金；但被上訴人未享有加倍返還買賣價金即得以解除買賣契約之權利，故被上訴人如欲違反移轉土地所有權之義務，除須加倍返還已收受之買賣價金外，其移轉土地所有權之義務並未因之免除。
㈦綜上所述，爰於原審聲明：被上訴人應給付上訴人70萬元及
自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人應在坐落系爭土地依本院102年度上易字第146號民事確定判決辦理分割登記後，將所分得如原判決附件土地複丈成果圖所示編號1152-C（權利持分1/1）、編號1152-F（權利持分759/5400）之土地所有權移轉登記予林武治；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠兩造間確曾於上開日期簽訂系爭契約，約定買賣總價款98萬
元，上訴人業已給付其中70萬元款項。然嗣因系爭土地之共有人林碧奇於知悉被上訴人出賣系爭土地應有部分予上訴人後，主張願意以同一價格優先購買，被上訴人遂依土地法第34條之1第4項規定將系爭土地應有部分出賣予林碧奇，林碧奇則一次付清買賣價金98萬元；是依最高法院67年度台上字第579號判決要旨，兩造所訂系爭契約業已因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行。被上訴人遂於102年3月22日以共有人就系爭土地主張優先承購權為由，發函通知上訴人解除系爭契約，並返還之前收受部分價金70萬元及請求上訴人儘速返還系爭土地之所有權狀。故兩造間未能完成系爭契約係因林碧奇合法主張優先承購權所致，被上訴人並無任何違約之情，上訴人依系爭契約第5條請求被上訴人給付已收價款70萬元同額之違約金，實屬無據。
㈡又上訴人指陳林碧奇早在另案分割共有物訴訟即已知悉被上
訴人出售系爭土地，然當時並無意購買云云，則與事實不合，被上訴人堅決否認之。因兩造及林碧奇於另案分割共有物訴訟從未提及有關被上訴人將系爭土地出售上訴人一事，上訴人亦非另案分割共有物訴訟之當事人，是此與另案分割共有物訴訟無關。上訴人雖主張兩造就系爭土地簽訂系爭契約，並非就土地應有部分之買賣，而係共有土地在法院裁判分割由被上訴人所分得位置之土地所有權云云；然依常理，上訴人上開主張若為真正，則上訴人必然於另案即原法院102年度訴字第993號被上訴人請求上訴人返還系爭土地所有權狀事件時即已提出該有利之事實及證據，焉有遲至本件訴訟始行提出之理，足見顯係臨訟杜撰者。
㈢況系爭契約第1條明載：「土地標示：臺中市○○區○○○
段○○○○○號土地、田、面積1845.33平方公尺、應有部分759/5400」字樣，顯已明示本件係就系爭土地應有部分之買賣；尤其甚者，系爭契約第4條第1項明載：「乙方應於本契約成立同時交付所有權狀正本，由甲方保管」，益證兩造就系爭土地簽訂買賣契約書，確係就系爭土地應有部分之買賣，否則，被上訴人何必先行將應有部分所有權狀正本交付予上訴人？是證人許博堯律師於原審證稱系爭契約係被上訴人知悉且出售其共有土地在法院裁判分割由被上訴人所分得位置之土地所有權等情，並非屬實。
㈣又系爭契約係上訴人所擬訂，其上之用語既係上訴人選擇之
結果，則其如有含義不清之情事，應作不利於上訴人之解釋，始屬公允。且依證人許博堯律師於原審之證述，上訴人係天群代書事務所之負責人，其既實際上執行代書業務，當然知悉土地法第34條之1有關其他共有人行使優先承購權之規定；上訴人明知有關優先承購權之規定，卻仍然約定系爭契約之內容，本即可以預見必須承擔其他共有人行使優先承購權之風險。則兩造嗣因林碧奇合法主張優先承購權致未能完成系爭契約，被上訴人有何違約可言？再不論系爭契約係就土地應有部分之買賣，或是共有土地在法院裁判分割後分得位置之土地所有權買賣，均不影響他共有人林碧奇行使優先承購權。亦即林碧奇係在另案分割共有物訴訟尚未確定前，即主張願以同一價格優先購買，被上訴人遂依法將系爭土地應有部分出賣予林碧奇；而非在另案分割共有物訴訟確定後，始主張願以同一價格優先購買，是此乃不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行，被上訴人並無任何違約之情。
㈤按土地法第34條之1第4項規定，他共有人有優先承購權，對
於債權之行使形成一種障礙；倘未能除去此障礙，在兩造成立之買賣契約言，即屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行（最高法院67年度台上字第579號裁判意旨參照）。系爭契約既因土地共有人林碧奇依法行使優先承購權，造成不可歸責於雙方之事由而有給付不能之情事，則依前揭說明及民法第225條第1項、第266條規定，被上訴人自得免為履行給付系爭土地應有部分之義務，而上訴人亦免為交付價金之義務，被上訴人亦已退還已收價款70萬元予上訴人。從而，上訴人於本件復為上開移轉土地所有權及給付違約金之請求，應無理由。
㈥另依上訴人於本院103年6月12日準備程序略謂「在分割共有
物確定判決後，被上訴人取○○○區○○○段1152之3地號土地後，本買賣契約才生效。故我們認為系爭買賣契約是附條件的買賣契約。兩造買賣契約所附的條件是依系爭契約第3條第2項及第4條第3項的約定。系爭買賣契約之生效時間點是在102年8月27日被上訴人依判決登記上開地號土地之時」等語而言，被上訴人於102年3月12日與林碧奇簽訂買賣契約時，兩造間系爭契約尚未發生效力，故被上訴人並無一地兩賣之情形（況共有人林碧奇本即有優先承購權）。且參諸最高法院22年上字第1130號判例要旨，本件兩造所訂系爭契約之停止條件已屬不能成就（即土地共有人林碧奇依法行使優先承購權，造成不可歸責於雙方之由而有給付不能之情事），則兩造所訂系爭契約自無法律上之效力可言。再被上訴人與林碧奇簽訂買賣契約時，上訴人並不是系爭土地共有人，上訴人係在另案分割共有物事件審理中，始於102年6月7日即第二審尚未判決前，向系爭土地共有人之一劉彥銓買受其應有部分，並辦理土地移轉所有權登記完畢（以林武治為登記名義人）；惟林武治在該案第二審並未聲請承當訴訟，故未於判決主文中列為受分配人，然依民事訴訟法第254條、第401條第1項規定，林武治仍受該判決效力所及等語，以資抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求改判如上訴人在第一審訴之聲明，即：⒈被上訴人應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利持分1/1）、1152地號（權利持分759/5400）之土地所有權移轉登記予林武治；⒉被上訴人應給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊上訴人願供擔保請准假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院得心證之理由
一、上訴人主張其與被上訴人於100年8月11日就系爭土地簽訂系爭契約，約定總價款為98萬元，其後上訴人業已給付其中70萬元價款，被上訴人亦先行將系爭土地之所有權狀交予上訴人收執，嗣因系爭土地之共有人林碧奇向被上訴人表明願以同一價格優先購買被上訴人所有應有部分，被上訴人遂將系爭土地以上開同一價格出售予共有人林碧奇，並於102年3月22日以共有人就系爭土地主張優先承購權為由，發函通知上訴人解除系爭契約，並返還前已收受之部分價金70萬元予上訴人；又兩造於系爭契約中確有約定被上訴人須就系爭土地進行分割共有物訴訟，待法院判決確定被上訴人分得位置後，上訴人則將買賣尾款交予律師通知被上訴人領取，由律師委託之地政士辦理法院判決之分割登記及土地所有權移轉登記，而被上訴人出售系爭土地後，即依系爭契約第3條約定，向原法院提起分割共有物之訴，經原法院以100年度訴字第2179號判決後，因林碧奇對其分割取得位置不服提起上訴，而經本院於102年8月27日以102年度上易字第146號判決如原判決附件之土地複丈成果圖所示編號1152-C（權利持分1/1）、編號1152-F（權利持分759/5400）之土地應分歸被上訴人取得確定在案，被上訴人嗣於103年2月13日依前開確定判決辦理分割登記完竣，取得分割後1152（權利範圍759/5400）、1152-3（權利範圍：全部）地號土地等情，業據上訴人提出系爭契約、本院102年度上易字第146號判決暨土地複丈成果圖、土地登記第二類謄本及存證信函等影本為證（見原審卷第5至6頁、第28至43頁，及本院卷第64至67頁），並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開之主張為真實。
二、惟上訴人主張系爭契約係兩造就法院判決確定後被上訴人所分得特定位置之土地買賣，非共有人就共有土地應有部分之買賣，故無土地法第34條之1第4項之適用，系爭土地共有人林碧奇應無優先承購權，是本件並無給付不能之情事，被上訴人不得據以解除系爭契約，兩造間系爭契約仍存在，被上訴人應依系爭契約第3條第2項及第4條第3項、第4項約定，履行系爭契約之所有權移轉登記義務；倘被上訴人違約不賣土地，除應退還全部已收價款70萬元外，並應依系爭契約第5條約定，賠償上訴人已收價款之同額金額作為懲罰性違約金等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查兩造於100年8月11日所立之系爭契約第1條明定：「土地標示：台中市○○區○○○段○○○○○號、田、1845.33平方公尺、持分759/5400」等語，有系爭契約影本在卷可稽（見原審卷第5頁）；則依此約定，上訴人依系爭契約向被上訴人買受之標的物，乃系爭土地之應有部分759/5400，其契約文字文義即無不明之處。而證人即系爭契約擬定人許博堯律師於原審亦到庭結證稱：「（問：系爭買賣契約書第1條所標示除地號、面積外，所謂的『持分759/5400』是何涵義？為何如此標示？）土地標示在一般的土地買賣契約是必要的記載事項，土地標示的意義是指買賣標的土地在簽約時的權利狀態，權利狀態為何就是要依據簽約當時土地登記謄本的記載。持分是指賣方在買賣時土地的權利狀態」等語（見原審卷第64頁反面）。且綜觀系爭契約全文，並無記載上訴人買受之標的物乃系爭土地將來經法院裁判分割後被上訴人所分得土地部分，自無由曲解為系爭契約係兩造就法院判決確定後被上訴人所分得特定位置之土地買賣。
㈡上訴人雖援引系爭契約第3條第2項、第4條第3項約定及證人
許博堯律師於原審之證詞，主張系爭契約兩造之真意確非為共有土地應有部分之買賣；並稱系爭契約乃附條件之買賣契約，於上開分割共有物判決確定，被上訴人取得分割後1152、1152-3地號土地後，系爭契約才生效等語。惟買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（最高法院20年上字第2202號判例意旨參照）。
又按「民法第99條第1項所謂停止條件，係限制法律行為效力之發生者，即使其繫於將來客觀的不確定事實之成否，於條件成就時發生效力，為法律行為之附款，本件買賣契約，約定分割後移轉，僅係約定出賣人應於何時為特定土地之所有權移轉登記而已，並無使法律行為效力之發生，繫於將來不確定事實之成否情事，自與停止條件有別」（最高法院72年度台上字第1327號判決意旨參照）。查系爭契約第3條第2項及第4條第3項固分別載有：「付款方法及點交日期：……㈡本契約成立後，由乙方（即被上訴人）委託許博堯律師向台中地方法院提起分割共有物之民事訴訟，俟法院判決確定乙方之分得位置後，甲方（即上訴人）一次付清買賣尾款新台幣肆拾捌萬元整」、「特別約定事項：……㈢分割共有物之民事訴訟確定後，甲方應將買賣尾款交付許博堯律師通知乙方領取；並由許博堯律師委託之地政士辦理法院判決之分割登記及土地所有權移轉登記」等情無訛；然審之系爭契約第1、2條已明載本件買賣標的物為系爭土地持分759/5400及買賣總價款為98萬元，則兩造簽立系爭契約時，顯已就標的物及其價金互相同意，依上開實務見解，系爭契約自斯時起即成立生效。至系爭契約第3條第2項及第4條第3項約定於分割後移轉並給付買賣價金尾款，應僅係兩造應於何時為特定土地之所有權移轉登記及價金交付方式之約定而已，與系爭契約成立生效時點及買賣標的物範圍之認定尚無涉，此觀系爭契約第3條載明係就「付款方法及點交日期」、第4條載明係「特別約定事項」之約定，而非記載系爭契約之買賣標的物土地範圍或土地標示即可明。是系爭契約之買賣標的物仍應認係上訴人向被上訴人購買系爭土地之應有部分，上訴人徒以兩造上開履行系爭契約方式之約定，逕謂其向被上訴人所買受者為法院判決確定後被上訴人所分得特定位置之土地云云，非為可採。雖證人許博堯律師於原審證稱：系爭契約係由其於兩造簽約日前幾天所代撰，其當時的設計係由上訴人向被上訴人買受系爭土地經法院裁判分割後被上訴人分得之特定部分，而非共有土地應有部分之買賣等語（見原審卷第64至66頁）；惟已為被上訴人所否認，況證人許博堯律師於原審亦證稱事後兩造簽立系爭契約時，其並未在現場等語，則在系爭契約文義並無不明之情況下，且該證人並未在簽約現場，自不能僅憑該證人簽約前之構想，而逕為與系爭契約文義不同之解釋，更不得資為認定兩造簽立系爭契約之真意，是證人許博堯律師於原審所為證詞，亦難為有利於上訴人之認定。
㈢又按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同
或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。而如該優先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先購買權，依最高法院所持之見解，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。故土地法第34條之1第4項所定之優先購買權，仍宜參照土地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後十日內不表示者，視為放棄（參照內政部75年8月19日頒布「土地法第三十四條之一執行要點」十之㈡）（最高法院80年度台上字第2198號民事裁判意旨參照）。查系爭契約之買賣標的係上訴人向被上訴人購買系爭土地之應有部分，既如前述，本件自有土地法第34條之1第4項規定之適用；而林碧奇為系爭土地之共有人之一，有系爭土地謄本在卷可佐，則系爭土地共有人林碧奇於被上訴人出賣其應有部分而簽訂系爭契約時，自得以系爭契約之同一價格共同或單獨優先承購被上訴人上開應有部分，而主張土地法第34條之1第4項之優先承購權。上訴人雖辯稱林碧奇於被上訴人向原法院提起100年度訴字第2179號分割共有物訴訟時，業已知悉有此權利，其於已知悉系爭土地出售約1年6個月後方為主張，顯已逾越優先承購權之行使期間，應視為已放棄該權利云云。惟據林碧奇於另案即原法院102年度訴字第993號請求返還所有權狀事件審理中到庭具結證稱：「（問：證物3之讓與書是否你本人所簽名？）是的」、「（問：契約書上日期是否當天所簽？）是的」、「（問：簽約過程？）簽約是3月16日之前2日，我回去找我姊夫時碰到黎世萍（即本件被上訴人），談話中談到他的系爭1152地號土地做何用，他說已經賣掉了，我說為什麼不賣給我，他說不知道我要買，我問他是否過戶好完成買賣，他說沒有，對方錢還沒有全部給付，他的印鑑證明還沒有蓋給對方，我又問他要跟他買是否賣給我，他說帶他去找張代書，張代書看好合約後，就說我是共有人有優先購買權，黎世萍還是不放心，張代書有帶我們去找王律師，王律師稱法律上是有優先購買權，黎世萍知道後才放心賣給我，3月14日就已經講好，說16日再約到原告（即本件被上訴人）訴代那裡寫讓與書。16日當天原告也說權狀已經交給對方了」、「（問：你與黎世萍的成交價為何？）他說賣給對方98萬元，所以依照那個價格賣給我」、「問：錢是否付清？）3月16日就付清」、「（問：3月16日付清98萬元如何支付？）在原告訴代那裡付現金」等語（見原審卷第77頁反面、78頁），可知林碧奇係迨至102年3月14日另案分割共有物事件第二審審理中，方知悉被上訴人出賣系爭土地之訊息，且隨即於同日向被上訴人表明有意以同一價格98萬元優先承購系爭土地；則揆諸上開實務見解，林碧奇於接到系爭土地出賣通知後十日內既已表示優先承購之意，自無所謂視為放棄優先承購權甚明。上訴人僅空言陳稱林碧奇早已知悉可行使優先承購權而不行使，應視為已放棄該權利云云，而未能提出其他具體實證，證明兩造簽訂系爭契約後，被上訴人曾通知林碧奇等共有人上開出賣系爭土地情事，抑或林碧奇於被上訴人提起另案分割共有物訴訟時，即已知悉有此權利等情，自難認有據。
㈣再按土地法第34條之1第4項之優先承購權人一經表示以同一
條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，是於該共有人行使優先承購權之後，原承買人自不得請求出賣之共有人所有權移轉登記（最高法院85年度台上字第793號、95年度台上字第2214號判決意旨參照）。本件既經共有人林碧奇於102年3月14日經被上訴人通知，方知悉有上開買賣情事，且隨即於同日表示欲以同一條件優先承購，則系爭土地應有部分之買賣契約即當然於被上訴人與林碧奇間成立無疑，且基於消滅不動產之共有關係，或減少共有人之人數，促進不動產之有效利用及消除因共有所生糾葛之立法目的，共有人之一為優先承購之表示，兩造均不得拒絕，被上訴人即不負有移轉系爭土地應有部分所有權予上訴人義務，上訴人亦不得請求被上訴人移轉系爭土地應有部分所有權。是以，兩造間就系爭土地成立之買賣關係，即已因他共有人林碧奇所為優先承購之意思表示，致使被上訴人無法履行其依系爭契約對上訴人所負移轉土地所有權之債務，而陷於給付不能之狀態。上訴人雖又稱土地法第34條之1第4項共有人優先承購權僅具債權之效力，被上訴人先後與上訴人及林碧奇就系爭土地成立買賣契約，顯為二重買賣，上訴人與林碧奇對被上訴人之債權係處於平等地位，並無位序關係，不因發生先後而異其效力，且均為有效，自無給付不能之情云云。惟按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文；故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號判例意旨參照）。是所謂土地法第34條之1第4項之優先承購權僅具債權性質，參諸前開判例意旨，僅係於共有人與第三人間就共有土地應有部分之買賣，已辦畢所有權移轉登記時，他共有人無從再本於土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，請求塗銷其等間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊。而查，本件兩造簽立系爭契約後，迄未為系爭土地之所有權移轉登記，為上訴人所不爭，則依上開最高法院80年度台上字第2198號判決意旨，被上訴人與原承買人即上訴人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態，復因共有人林碧奇於接到系爭土地出賣通知後十日內表示優先承購之意，該共有土地之買賣契約即當然於被上訴人與林碧奇間成立，上訴人不得再請求被上訴人為所有權移轉登記。上訴人徒執土地法第34條之1第4項共有人優先承購權僅具債權效力，指稱被上訴人先後與上訴人及林碧奇就系爭土地成立買賣契約，為二重買賣，本件無給付不能之情云云，委無足取。
㈤另按土地法第34條之1第4項所定共有人優先承購權之發生，
係以他共有人出賣其應有部分與第三人之買賣契約有效成立為前提，而後共有人始有行使優先承購權之可能（最高法院83年度台上字第271號裁判意旨參照）。又共有物應有部分之買賣，依土地法第34之1第4項規定，他共有人有優先承購權，對於買受人債權之行使形成一種障礙；出賣人倘未能除去此障礙，在兩造原所成立之買賣契約言，即屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行，依民法第249條第4款規定，買受人得請求返還定金（最高法院67年台上字第579號判決要旨參照）。是共有人之行使優先承購權與否，並非買賣契約雙方當事人事先所得預見，故因共有人行使優先承購權，致應有部分之出賣人陷於給付不能，自屬不可歸責於出賣人之事由。查系爭契約之買賣標的物係上訴人向被上訴人購買系爭土地之應有部分，而有土地法第34條之1第4項規定之適用，已如前述；且依證人許博堯律師於原審所證，上訴人為臺中市○里區○○路天群代書事務所之負責人（見原審卷第66頁），則上訴人就前揭共有人優先承購權之規定，尚難諉為不知，其仍願與被上訴人簽立系爭契約，且未於系爭契約中特別約定被上訴人負有使他共有人放棄優先承購權或交付「優先承購權放棄證明書」之義務，顯可認知系爭契約有遭他共有人行使優先承購權之可能，並有承擔被上訴人無法履行契約義務風險之意思至明。是被上訴人因共有人林碧奇就系爭土地主張優先承購權，造成不能依系爭契約為移轉土地所有權之給付，乃屬不可歸責於被上訴人之事由所致，洵堪認定。
㈥末按雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行
者，依民法第225條第1項、第266條第1項規定，雙方均免其給付之義務，契約關係當然從此消滅，無待乎契約當事人另為解除權之行使。當事人已為之給付，依民法第266條第2項規定，得依關於不當得利之規定，請求返還（最高法院44年台上字第383號判例、85年度台上字第1009號及102年度台上字第1868號判決意旨參照）。本件兩造間系爭契約因土地共有人林碧奇依法主張優先承購權，造成不可歸責雙方當事人之事由，致被上訴人不能履行其義務，陷於給付不能，既經審認如前；則揆諸上開說明，被上訴人依民法第225條第1項、第266條第1項規定，自得免為履行系爭土地所有權移轉登記之義務，而上訴人亦免為交付價金之義務，兩造間之系爭契約關係即當然從此消滅，無待於解除。被上訴人原向上訴人所收取之70萬元買賣價金，亦已於102年3月22日隨郵局存證信函檢附郵政匯票寄還予上訴人，有台中大全街郵局第242號存證信函暨郵政匯票影本附卷可稽（見原審卷第40、41頁），並為上訴人所不爭執。準此，被上訴人未能繼續履行系爭契約、出賣系爭土地予上訴人，自無何違約情事可言。上訴人主張系爭契約尚屬有效，請求被上訴人應依約履行辦理所有權移轉登記予上訴人指定之林武治，並應給付與已收價金同額之違約金70萬元云云，均屬無據。
三、從而，上訴人依系爭契約法律關係，請求被上訴人應將坐落台中市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利持分1/1）、1152地號（權利持分759/5400）之土地所有權移轉登記予林武治；及被上訴人應給付上訴人70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。而上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 103 年 7 月 25 日